Sentencia CIVIL Nº 338/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 164/2019 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0407942C20170002218

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 164/2019

Asunto: 100190/2019

Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 491/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000

Negociado: C4

S E N T E N C I A nº 338/2019

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D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

Dª MAR GUILLÉN SOCÍAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En Almería, a veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 164/2019, procedente de los autos de procedimiento sobre guardia y custodia de hijos no matrimoniales y reclamación de alimentos 491/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000.

Es parte apelante D. Gabriel, representado por el Procurador D. DIEGO MORALES CORTÉS y asistido por letrada Dª JOAQUINA MARÍA SEGURA GARCÍA.

Es parte apelante el MINISTERIO FISCAL y Dª Estibaliz, incomparecida en esta alzada.

Fue designado ponente el Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-En el procedimiento sobre guardia y custodia de hijos no matrimoniales y reclamación de alimentos 491/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 consta Sentencia 129/2018, de 19 de junio, con el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la pretensión deducida debía determinar y determino las medidas relacionadas en los fundamentos jurídicos respecto de los hijos comunes de Dª Estibaliz y D. Gabriel, todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de la partes'.

2.-En concreto, dichas medidas eran las siguientes: 'La patria potestad será ejercida por ambos progenitores en beneficio de los menores, debiendo comunicarse los cambios de domicilio que puedan experimentar; ejerciendo la madre la guarda y custodia de los menores que habitarán de ordinario con la misma. El actor tendrá en su compañía a sus hijos menores, los fines de semana alternos desde las 11.00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo, debiendo efectuarse la recogida y entrega de los menores en el domicilio materno. Le corresponderá al padre, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad (dividida en dos periodos del 22 de diciembre, o fecha en que cada año finalice el curso académico a las 14:00 horas, al 30 de dicho mes a las 14:00 horas; y del 30 de diciembre al 10 de enero a las 14:00 horas, o fecha en que se reinicien las clases. Semana Santa, igualmente, dos periodos de Viernes de Dolores a las 14:00 horas a Miércoles Santo a las 14:00 horas, y de miércoles Santo a Domingo de Resurrección a las 14:00 horas. Verano, el padre disfrutará de la mitad de las vacaciones de verano dividida en dos periodos, teniendo en cuenta la finalización e inicio del curso escolar en cada año. Corresponderá la elección del período concreto en Semana Santa y Navidad y verano de forma alternativa, eligiendo el padre los años pares y la madre los años impares. Imponer a D. Gabriel la obligación de abono de una pensión alimenticia a favor de cada hijo menor de 100 euros mensuales, que comenzará a devengarse desde el día de la presentación de la demanda y que se abonarán dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que la madre señale a tal efecto y se actualizará anualmente y de forma automática conforme a la variación porcentual experimentada por el Índice General de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística. Cada mensualidad, a falta de acuerdo entre las partes, deberá consignarse en la cuenta de este Juzgado. Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad por cada progenitor, al margen de la obligación del padre de satisfacer puntualmente la pensión fijada. En este concepto se incluirán los gastos médicos, los escolares a principio del curso, clases extraordinarias para los hijos y cualesquiera otros de entidad similar, resolviendo el Juzgado por medio de providencia con audiencia de las partes en caso de discrepancia'.

3.-Con traslado al demandado, presentó recurso de apelación, alegando, en lo sustancial, precariedad para asumir una pensión de alimentos.

4.-Con traslado al Ministerio Fiscal, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo con personación de las partes, y sin necesidad de celebración de vista, con auto de denegación de prueba, se fijó el día 21 para la deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

1.-Sobre la prestación de alimentos a menores de edad, en las resoluciones de familia es necesario un pronunciamiento de fijación de alimentos cuando hay menores de edad como hijos del matrimonio o de la pareja ( arts. 93 y 103.3ª Cc).

2.-La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 Cc). Los alimentos, en los casos a que se refiere el artículo anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos ( art. 147 Cc). Todas estas disposiciones son aplicables a los demás casos en que por este Código, por testamento o por pacto se tenga derecho a alimentos, salvo lo pactado, lo ordenado por el testador o lo dispuesto por la ley para el caso especial de que se trate ( art. 153 Cc).

3.-Pero, sobre este particular, el Tribunal Supremo ha señalado (S. 742/2013, de 27 de noviembre) la diferente naturaleza existente entre la obligación de alimentos entre parientes y la obligación de alimentos a los hijos manifestada claramente, entre otros extremos, en el distinto fundamento que las informa, el valor referencial del principio de solidaridad familiar, por una parte, frente a un contenido básico derivado directamente de la relación de filiación (39.3 CE y 110 y 111 del Código Civil), la diferente finalidad y contenido de las mismas, el sustento básico en orden a salvaguardar la vida del alimentista, por una parte, frente a una asistencia mucho más amplia que se extiende, estén o no en situación de necesidad, a los gastos que ocasione el desarrollo de la personalidad del menor (10 CE y 154.2 del Código Civil) y, en suma, la distinta determinación y extinción según sea la naturaleza de la obligación de alimentos. Se trata de situaciones no homogéneas que en técnica constitucional impide alegar el elemento de comparación entre ambas obligaciones a los efectos de poder apreciar una posible vulneración del principio de igualdad (14 en relación con el 31.1 CE). Del mismo modo que, en parecidos términos, cabe afirmar que a la obligación de alimentos respecto de los hijos, como derivación de la patria potestad, tampoco le son aplicables las limitaciones que se observan en el régimen legal de la obligación de alimentos entre parientes.

4.-En consecuencia, la regla general en esta materia es la necesaria fijación de alimentos, con independencia de la capacidad económica, dado que no tener la custodia ordinaria a los menores sin aportar lo necesario para cuidado, sustento y asistencia médica sería tanto como la dejación de los deberes inherentes de la patria potestad. Así lo ha dicho esta Sala en STS 115/2017, en la que recordábamos que la suspensión de la pensión de alimentos sólo era posible, de conformidad con las SsTS de 18 de marzo de 2016 y 2 de diciembre de 2015, en supuestos de manifiesta indigencia.

5.-En efecto, la línea jurisprudencial de esta materia viene representada por la STS 484/2017, de 20 de julio, que cita las de 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013, 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014, 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014, 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014, y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014. Según esa línea, conforme a los artículos 93 y 146 Cc, el progenitor no custodio siempre debe satisfacer la pensión de alimentos, pero ese deber debe ponderarse conforme a lo dispuesto en el art. 152.2 que reclama la extinción de la pensión '(...) cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'.

6.-De donde se deduce que, en un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 de la Constitución y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. Sólo en supuestos de acreditación de dicha pobreza, será posible la supresión, y, a falta de esa acreditación, lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

7.-La juzgadora de instancia acude al criterio del mínimo vital, pero presume la existencia de ingresos en la economía sumergida, aunque no los detalla. La recurrente alega que está en paro de larga duración, es minusválido con un 33 %, vive de la caridad, vive con sus padres, y está en proceso de desintoxicación. Sólo los dos elementos primeros están acreditados de los certificados del servicio de empleo y de la resolución administrativa que acredita el grado de minusvalía. Pero los segundos no están acreditados, no constan en el disco compacto acompañado. Ni consta la situación de ayuda por asociación caritativa alguna, ni constan medios de vida, no consta que viva con sus padres, y pese a alegar que ha acompañados documentación sobre procesos de desintoxicación, la realidad es que no constan. A la apelante le correspondía acreditar una situación de indigencia, que no consta por el simple hecho de no tener trabajo, situación desgraciadamente extendida entre la población española, que es lo único realmente acreditado. Tampoco una minusvalía del 33 % le impide todo trabajo.

8.-En consecuencia, en tales situaciones, la resolución de la juzgadora de instancia que acude, no a la suspensión de la prestación de alimentos, sino a la fijación de los mismos por mínimo vital, ha de considerarse correcta, por lo que procede su confirmación.

9.-Por todo lo cual, procede desestimar el recurso en los términos indicados, con confirmación del recurso interpuesto, y sin que haya lugar a imposición de costas dada la materia tratada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 129/2018, de 19 de junio, dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, en autos 491/2017 del que procede la presente alzada,

1.-CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.-Sin imposición de costas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.