Sentencia CIVIL Nº 338/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1077/2018 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1077/2018 -J
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 700/2016
Parte recurrente/Solicitante: Esteban
Procurador/a: Montserrat Domingo Basora
Abogado/a: Núria Pons I Ballarà, Climent Fernandez Forner
Parte recurrida: Claudia
Procurador/a: Roser Castello Lasauca
Abogado/a: Nuria Alba Quintero
SENTENCIA Nº 338/2019
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo (Ponente)
Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 9 de mayo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 23 de octubre de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 700/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procuradora Montserrat Domingo Basora, en nombre y representación de Esteban contra la Sentencia de fecha 29/03/2018 y en el que consta como parte apelada oponente la Procuradora Roser Castello Lasauca, en nombre y representación de Claudia , y con intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª Roser Castello Lasauca , en nombre y representación de Dª Claudia contra D Esteban , y estimando la reconvención planteada por éste último, debo declarar y declaro disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración. En cuanto a los efectos derivados de ello, debo establecer las siguientes medidas: 1º.- Atribuyo la guarda y custodia del hijo menor Esteban a la madre , manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del hijo, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2º.- El régimen de comunicación paterno-filial, con carácter mínimo y sin perjuicio del que ambos progenitores puedan convenir en beneficio de sus hijo o hijos, será: a) Durante el curso escolar, de fines de semana y festivos intersemanales alternos, desde la salida del centro escolar el viernes o víspera del festivo, hasta su entrada el lunes o día posterior al festivo, así como todos los miércoles lectivos (en las semanas en las que el padre no disfrute del fin de semana, se añadirá una visita en la tarde de los jueves, hasta la entrada, día siguiente, en el centro escolar) desde la salida del centro escolar hasta su entrada en el mismo del día siguiente, debiendo ser recogido y acompañado el hijo del y hasta el domicilio materno o centro escolar; b) En períodos vacacionales, la mitad de la Navidad (hasta y desde las 20 horas del 30 de diciembre) y la Semana Santa y las semanas alternas en el mes de julio y las quincenas, también alternas, en agosto correspondiendo al padre las primeras mitades y la primera semana de julio en los años impares y las segundas en los pares, y a la inversa la madre . Por otra parte, el primer fin de semana del mes de septiembre corresponderá al progenitor que no había tenido consigo al menor en la última quincena de agosto, Todo ello salvo acuerdo entre los progenitores, que deberá estar necesariamente documentado y firmado por ambos.

3º.- Se asigna el uso del domicilio familiar a la demandante, que lo utilizará con el hijo que con ella convive, hasta la mayoría de edad de aquel .

4º.- La contribución a los alimentos de los hijos, es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre la guarda y custodia del hijo, será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual 550 €, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago. Ambos progenitores asumirán los posibles gastos extraordinarios del hijo en proporción de un 60% el padre y un 40% la madre.

5º.- Se acuerda la división de los bienes comunes.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, inscríbase en el Registro Civil.' En relación a la anterior sentencia se dictó Auto de fecha 17.5.2018, cuya parte dispositiva es la siguiente: 'RESUELVO : Que procede la aclaración de la Sentencia dictada en estos autos de manera que en el punto 2º de la parte dispositiva, relativo al régimen de estancias del hijo común Marcos con cada progenitor, se entenderá añadido lo siguiente: 'En los meses de julio y agosto los intercambios del hijo se producirán a las 20 horas de los días 30 de junio, y 8,15,23 y 31 de julio y 15 y 31 de agosto. Por otra parte, tras los periodos vacacionales de Navidad y semana Santa, el primer fin de semana corresponderá tener al hijo consigo a aquel progenitor que no lo hubiera tenido en el último previo a las vacaciones escolares' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 30/04/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Margarita B. Noblejas Negrillo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto otorga a la madre la guarda y custodia del hijo común, Marcos , nacido el NUM000 -2007, solicitando que se revoque dicho pronunciamiento y se acuerde la guarda y custodia compartida por semanas alternas y que se mantenga el régimen de visitas como en la sentencia, haciéndose cargo cada progenitor de los gastos del menor cuando lo tenga en su compañía y abonarán en una cuenta común 350 € cada uno para abonar los gastos extraescolares, terapia y mutua médica; pide también que se acuerde que los gastos de la vivienda se abonen conforme al art. 233-23 CCC . Subsidiariamente interesa que se amplíe el fin de semana hasta la entrada al centro escolar el martes, ampliable a festivos; los lunes que el fin de semana no hay estado en su compañía, lo estará desde la salida del colegio hasta la entrada el martes; la pensión de alimentos se reduzca a 450 € y 50 % de los extraordinarios y finalmente, un pronunciamiento expreso sobre el abono de los gastos a que se refiere dicho precepto. El ministerio fiscal se opuso a tales pretensiones.



SEGUNDO.- Sentadas así las bases del recurso, como señala la sentencia del TSJC de 9-1-2014 :'La norma a tener en cuenta, es el artículo 233-8 , 1 del CCCat que se refiere a la responsabilidad parental estableciendo que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos y que, en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente.

Este criterio se constituye en principio rector de la nueva legislación .El libro II del CCC facilita una serie de criterios a considerar por la autoridad judicial en caso de desacuerdo entre los cónyuges, criterios que identifican el superior interés del menor. Vienen recogidos en el artículo 233-11 y vienen a positivizar los que la jurisprudencia había tenido ya en cuenta, así: la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que en su caso convivan en los respectivos hogares; la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad; la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores; el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar; la opinión expresada por los hijos competentes; los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento; y la situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.'.

En nuestro caso vemos que el menor, que fue adoptado en Ucrania cuando contaba con dos años y cuatro meses de edad, llegó a Barcelona en julio de 2009; en febrero fue atendido por el CDAP porque tenía un cierto retraso lingüístico, pero después le detectaron una inmadurez global que dificultaba mantener la atención, llegando incluso a ciertas conductas agresivas; también en el control de esfínteres. Desde el Centro le indicaron la conveniencia de seguimiento por el CSMIJ, pero aquí consideraron que no se requería su intervención y le dieron de alta. En aquél momento se determinó que sus características eran compatibles con TDAH según el informe de 30-5-2015 (fol.52). La ruptura se produjo en agosto de 2016 y desde entonces ha vivido con la madre.

Acude semanalmente a terapia con una psicóloga y una psicopedadoga. Según el informe de la de seguimiento de la psicóloga Sra. Sacramento de 13-3-2017 aportado por el propio padre y obrante al folio 315, el menor ha de seguir manteniendo la mayor estabilidad posible en su cotidianidad, guarda y custodia por parte de la madre e ir ampliando de forma gradual y equitativa el régimen de visitas y pernoctación con el padre, atendiendo a las vivencias que vaya expresando y manifestado el niño, siendo necesario respetar su tiempo de asimilación y procesamiento de cambios y vivencias, con lo cual el auto de medidas provisionales de 30-3-2017 , previo acuerdo de las partes, otorga la guarda y custodia a la madre con visitas para el padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta la entrada el lunes y miércoles con pernocta; vacaciones de verano a determinar, lo que se corrobora en la sentencia recurrida y que debemos confirmar.

Consta que efectivamente hubo un acuerdo implícito en que el menor quedara con la madre, ya que tras marchar el padre en agosto de 2016, el menor quedó con la misma, no habiendo el padre presentado la demanda hasta marzo de 2017. Consta igualmente que la madre ya pidió reducción de jornada para cuidar del menor en 2010, mientras que el padre no lo hizo hasta el 25-1-2018, después del dictado del auto de medidas provisionales.

Según el informe del EATAF DE 13-10-2017, la madre es la principal referente del menor y ha sabido priorizar sus necesidades a otros aspectos vitales, y aunque el padre dispone de buenas habilidades parentales , al igual que la madre, y tiene buen vínculo con su hijo, éste está adaptado a la organización familiar actual. Valora que resulta especialmente vulnerable a las incertidumbres y a los cambios, recomendando que, en caso de hacerse tales cambios, que sean pequeños y progresivos, ya que está adaptado a la situación actual.

Según el informe de seguimiento de la psicóloga Sra. Sacramento (siguiendo el método Padovan) de 22-2-2017, ha de mantenerse la situación familiar actual, lo que viene a corroborar el informe de la UTAE (Unitat de Trastorn d#Aprentatge de DIRECCION000 ) de septiembre de 2017, según el cual, si bien se ha ido adaptando a la actual dinámica familiar aceptando mejor la pernoctación con el padre, no obstante son todavía evidentes las manifestaciones de la necesidad de apego hacia la madre. Al igual que en los informes anteriores, aconseja seguir manteniendo la mayor estabilidad posible en la dinámica cotidiana del niño, y ser conscientes los adultos de que sus conflictos en torno a la separación repercuten en las vivencias emocionales del mismo. Si ello es así, si el propio menor en la exploración manifestó claramente que una semana con cada uno le parecía excesivo, atendido el interés prioritario del mismo es por lo que en este particular , así como en cuanto a la ampliación del régimen de visitas, debemos desestimar dichos motivos de recurso.



TERCERO.- En cuanto a la pensión de alimentos, que la sentencia determina en 550 € y 60% de los gastos extraordinarios a cargo del padre, éste pretende que se reduzca a 450 € y 50% de los extraordinarios.

El mismo, que trabaja para DIRECCION001 , declaró en 2016 unos rendimientos del trabajo de 70.872,37 menos 19.434,13, de la DIRECCION002 , es decir, un promedio mensual de 4.286,52 €, en tanto que la actora 37.864,80 € menos 7.595,10, o lo que es lo mismo, 2.522,47 €/mes. Los gastos de formación del menor vienen a ser de 122 €/mes de comedor y las permanencias 30 €/mes; fútbol 35, manualidades 30, música 114 ,psicóloga 160, psicopedagoga 160 y mutua médica 53,09 y AFA 40, suponiendo un coste total de 744,09 €/mes. En estas circunstancias y atendido que los gastos de la vivienda familiar han de satisfacerse conforme a lo dispuesto en el art. 233.23 CCC y visto el tenor del art. 237-9 CCC , entendemos que la suma determinada en la sentencia y el porcentaje de los gastos extraordinarios es acorde con lo previsto en el art.

237-9 CCC , por lo que debemos desestimar el recurso sin que proceda hacer expreso pronunciamiento sobre la división de la cosa común dado que dicha resolución así la acuerda.



CUARTO.- No obstante la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Esteban contra la sentencia de fecha 29-3-2018 dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 19 de Barcelona, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución , ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :