Sentencia CIVIL Nº 338/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 453/2018 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º 338/2019
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de DIRECCION000 Juicio de Divorcio
Contencioso n º 100/2.016
Rollo de Apelación n º 453/2.018
En la ciudad de Cádiz, a día 3 de Mayo de 2.019.
en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso en el
que figura como parte apelante DOÑA Carlota , representada por el Procurador Doña Silvia Martínez Díaz y
defendida por el Letrado Don José Ignacio Roca Jiménez, y como parte apelada DON Ricardo , representada
por el Procurador Don Manuel Azcárate Goded y defendida por el Letrado Doña Araceli Gómez Paredes,
habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Angel Luis
Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de DIRECCION000 e el Juicio de Divorcio Contencioso en el anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 6 de octubre de 2.017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' QUEESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA DE DIVORCIO formulada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Azcarate Goded, en nombre y representación de D. Ricardo , contra Dña. Enriqueta , debo acordar y ACUERDO LA DISOLUCIÓN, POR DIVORCIO, DE LOS EXPRESADOS, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y acordando las siguientes MEDIDAS: Atribuir la guarda y custodia de las cuatro hijas menores de edad habidas en el matrimonio a la madre pero ejerciendo conjuntamente ambos cónyuges la patria potestad.

Reconocer a favor del padre el derecho a visitar a las hijas comunes menores de edad y tenerlas en su compañía un día intersemanal que coincida con el día libre del padre, desde la salida del centro escolar hasta las 19:00 horas en otoño e invierno y hasta las 21.00 horas en primavera y verano. A tales efectos el padre habrá de notificar al inicio de cada mes los días intersemanales en que llevará a cabo la visita conforme a su cuadrante laboral.

Por lo que respecta a los fines de semana, el padre podrá estar en compañía de sus hijas menores dos fines de semana no continuos al mes, coincidiendo con los fines de semana libre del mismo: uno de estos fines de semana comprenderá desde las 17:30 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, entendiéndose incluidos en estos fines de semana los denominados puentes escolares si la actividad laboral del padre lo permite; el otro fin de semana al no disponer del padre íntegro del mismo se limitará a los días de que disponga libres. A tales efectos el padre habrá de notificar al inicio de cada mes los fines de semana en que llevará a cabo la visita conforme a su cuadrante laboral.

Asimismo, el padre podrá estar en compañía de sus hijos la mitad de los períodos vacacionales : así en cuanto a las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos el primero desde las 16:00 horas del día de comienzo de las vacaciones escolares hasta las 16:00 horas del día 30 de Diciembre y el segundo desde las 16:00 horas del día 30 de Diciembre hasta las 16:00 horas del día 7 de Enero. El día de Reyes el progenitor que no tenga consigo a sus hijas podrá estar con sus hijas desde las 17:00 horas hasta las 21:00 horas. En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos periodos el primero comprenderá desde las 16:00 horas del Viernes de Dolores hasta las 16:00 horas del Miércoles Santo y el segundo desde las 16:00 horas del Miércoles Santo hasta las 20:00 del Domingo de Resurrección. En los períodos vacacionales de Navidad y Semana Santa corresponderá a la madre el primer período en los años pares y el segundo en los años impares.

Respecto a las vacaciones escolares de verano, éstas comprenderán los meses de Julio y Agosto, y se dividirán en cuatro quincenas: el primer periodo comprenderá desde las 12:00 horas del día 1 de Julio hasta las 12:00 horas del día 16 de Julio, el segundo desde las 12:00 horas del día 16 de Julio hasta las 12:00 horas del día 1 de Agosto, el tercero desde las 12:00 horas del día 1 de Agosto hasta las 12:00 horas del día 16 de Agosto y el cuarto desde las 12:00 horas del día 16 de Agosto hasta las 12:00 horas del día 1 de Septiembre, alternándose ambos progenitores, comenzando la madre el primer periodo en los años pares.

En este periodo vacacional de verano si el progenitor que tenga consigo a las hijas no pasare las vacaciones fuera de la provincial, el otro progenitor tendrá derecho a visitar a las menores los miércoles de cada semana desde las 16:00 horas hasta las 22:00 horas.

Durante los fines de semana y periodos vacacionales, el progenitor que no tenga consigo a las menores podrá contactar telefónicamente con ellas a cuyo fin ambas partes deberán facilitarse números de contacto e informar al otro progenitor del lugar donde van a permanecer las hijas Las entregas y recogidas de las menores habrá de verificarse con sus ropas, cartillas sanitarias y en su caso DNI.

Sin perjuicio de lo dispuesto con anterioridad, los progenitores podrán fijar de común acuerdo las variaciones que tuvieren por convenientes.

Atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar a la madre e hijas pudiendo el padre retirar los objetos y pertenencias de uso personal si no lo hubiere hecho ya.

D. Ricardo abonará a Dña. Enriqueta en concepto de pensión de alimentos a favor de las cuatro hijas comunes la cantidad de 600 euros mensuales (a razón de 150 euros mensuales por cada hija), dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que designe la esposa, cantidad que será actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C., publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente.

El importe de la Ayuda de Familia Numerosa concedida por la Agencia Tributaria de 200 euros mensuales será percibido íntegramente por Dña. Enriqueta .

En relación con los gastos extraordinarios de las hijas comunes se satisfarán por mitad entre ambos progenitores, no teniendo tal consideración las cuotas de Club Naval de Oficiales.

D. Ricardo abonará en concepto de pensión compensatoria a favor de Dña. Enriqueta la cantidad de 200 euros mensuales, durante el plazo de dos años a contar desde el dictado de la presente resolución, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la esposa. Dicha pensión se actualizará anualmente mediante la aplicación del correspondiente IPC que publica el INE o el organismo oficial competente que le sustituya.

D. Ricardo y Dña. Enriqueta abonarán cada uno de ellos el 50% de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, de las cuotas extraordinarias de comunidad, del Impuesto de Bienes Inmuebles y de seguros de defunción.

Atribuir a D. Ricardo el uso del vehículo marca Gran Picasso y a Dña. Enriqueta el uso del vehículo marca Dacia, asumiendo cada uno de ellos el pago del 50% de las cuotas del préstamo personal concertado con la entidad Banco Sabadell, sin perjuicio de la posterior liquidación de la sociedad de gananciales.

Se declara disuelto de pleno derecho el régimen económico del matrimonio.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Carlota se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 5 de Marzo de 2.018, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia establecida así como en el plazo de duración de la pensión compensatoria, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Sentado cuanto antecede y delimitados los motivos del recursos, hemos de tener en cuenta que, conforme a un criterio jurisprudencial tan reiterado y conocido que su cita concreta y específica huelga por ser suficientemente conocido, para la armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas.

Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre.

Dicho lo anterior y dado que no se prueban especiales necesidades de las menores habrá que presumir que las mismas son las comunes y similares a otros niños de su edad. Y por lo que se refiere a las posibilidades del padre los ingresos reales del mismo han de deducirse de las documentales que constan en las actuaciones, tanto las nóminas aportadas como las declaraciones del IRPF, quien habrá de pagar todos los gastos relativos a su propia manutención como es el alquiler que se documenta y los demás, siendo así que la atribución del uso de la vivienda a la apelada, debiendo atender el mismo el pago de la mitad de las cuotas hipotecarias así como de otros préstamos, supone una importante ventaja económica, a la que hay que añadir la percepción directamente por la apelante de la ayuda estatal por familia numerosa, por lo cual entendemos que la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia es proporcional y adecuada a la situación fáctica expuesta, por todo lo cual procede la desestimación del motivo.



TERCERO.- Una de las cuestiones mas debatidas hasta la reforma operada por la Ley 15/2.005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, era el posible carácter temporal de la pensión compensatoria, que el legislador tardó en dar una respuesta rápida y acorde con la realidad social y laboral. Fue, como en tantas ocasiones, la jurisprudencia la encargada de abrir caminos hacia la figura de la pensión compensatoria temporal, no de forma unánime, pues partiendo del hecho de que el legislador no contemplaba expresamente esa posibilidad, fijaban pensiones sin limitación alguna, obligando a las partes a acudir al tramite de modificación de medidas, para proceder a su extinción, o modificación en cuanto a la cuantía, siempre y cuando mediara un cambio sustancial de circunstancias. El Alto Tribunal sentó como doctrina jurisprudencial la posibilidad de establecer una duración limitada para la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil , siempre que cumpla la función reequilibradora por concurrir presupuestos conocidos que acrediten una base real para dicha limitación temporal. En definitiva, si bien hasta los años 90 parecía incuestionable el carácter vitalicio de la pensión compensatoria; a partir de esa época se abrió una etapa favorable a la temporalización de aquellas pensiones, hasta el punto de convertirse en mayoritaria. La no previsión de tal extremo no tenía por qué ser sinónimo de su exclusión, pues la pretensión del precepto es crear un marco que facilite la readaptación, sin que pueda asimilarse al contenido de una renta vitalicia, póliza de seguro vitalicio o garantía vitalicia de sostenimiento, pues el matrimonio no da derecho a percibir una pensión y el cónyuge perjudicado debe, en la medida de lo posible, obtener el reequilibrio a través de la autonomía económica. Más la reforma parcial del artículo 97 del Código Civil a que antes aludíamos, entre otras novedades, introducía que el derecho a la compensación podría 'consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido' , otorgando carta de naturaleza a la temporalidad de las pensiones compensatorias.

De esta manera, la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias, es en la actualidad una cuestión pacífica, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Junio de 2011 , que recuerda que el límite temporal es tan solo es una posibilidad para el órgano judicial, pues depende de que con ello no se resienta la función de restaurar el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 del Código Civil que permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación y con criterios de certidumbre.

Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria, tanto su existencia como cuantía y duración, son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado 'futurismo o adivinación'. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección.

La anterior doctrina es enteramente aplicable al presente caso, y determina la estimación parcial del recurso para ampliar temporalmente la pensión compensatoria a un plazo de cinco, y ello por las especiales circunstancias de la edad de la última de las hijas que requerirá un gran esfuerzo por la apelante y los años de duración del matrimonio.



CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Carlota y revocada parcialmente resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Carlota contra la sentencia de fecha 6 de Octubre de 2.017 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio Contencioso de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de fijar la duración de la pensión alimenticia en un plazo de cinco años que se contará desde la fecha de la sentencia apelada, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso, así como la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.