Sentencia CIVIL Nº 338/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 677/2018 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0198134
Recurso de Apelación 677/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid
Autos de División Herencia 1174/2016
APELANTE: D. Gabriel
PROCURADOR Dña. MARTA LORETO OUTEIRIÑO LAGO
APELADO: Dña. Dulce y Dña. Elisa
PROCURADOR Dña. ANGELA VEGAS BALLESTEROS
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
Dª. ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil diecinueve. La Sección Vigesimoprimera de la
Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en
grado de apelación los autos de procedimiento sobre división de herencia número 1174/2016 procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número 21 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-
Demandado: D. Gabriel y de otra, como Apelados-Demandantes: Dª. Elisa y Dª. Dulce .
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid, en fecha 10 de julio de 2018, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Aprobar las operaciones divisorias contenidas en el Cuaderno Particional practicadas por el Contador-partidor designado, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 21 de febrero de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día de 17 de septiembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los presentes.


PRIMERO.- Del examen de las actuaciones aparece que Dña. Elisa y Dña. Dulce promovieron procedimiento de división judicial de la herencia de su madre Dña. Maribel , que había fallecido el 27 de agosto de 2015, habiendo otorgado testamento abierto el día 28 de enero de 1997 en el que instituía herederos universales a sus tres hijos Elisa , Dulce , y Gabriel .

En la solicitud de división judicial de su herencia no se solicitaba la formación de inventario, sino la convocatoria de junta para designar contador y, en su caso, peritos, incluyéndose en la misma una relación de bienes y derechos de la causante.

Por decreto de 16 de enero de 2017 del Juzgado de Primera Instancia número 21 de Madrid, al cual correspondió el conocimiento del asunto, se admitió a trámite la solicitud, convocando a los herederos a la junta para la designación de contador y peritos.

La junta se celebró el 22 de febrero de 2017, y según consta en su acta al no lograrse acuerdo se libró oficio para la designación de letrado contador-partidor.

En escrito fechado el mismo día de celebración de la anterior junta, el 22 de febrero de 2017, D.

Gabriel instó incidente de nulidad de actuaciones contra el acta de la junta de herederos por prescindirse de la diligencia de formación de inventario.

Mediante providencia de 2 de marzo de 2017 se deniega la admisión a trámite del incidente de nulidad de actuaciones, puesto que la demandante no había solicitado la intervención del caudal hereditario y había transcurrido año y medio desde el fallecimiento de la causante, indicándose en la misma providencia que el inventario que propusiese la demandada debía ser aportado al contador partidor designado.

El contador partidor designado, D. Simón , presentó el cuaderno particional de la herencia, fechado el 26 de mayo de 2017.

Es al oponerse a las operaciones divisorias cuando D. Gabriel vuelve a sostener la nulidad de actuaciones por no haberse practicado el inventario, oponiéndose a las operaciones divisorias respecto a: a) La debida inclusión de los alquileres del inmueble en calle Valderrey desde el fallecimiento de la causante.

b) Las disposiciones efectuadas por las solicitantes, habiendo sido Dña. Elisa tutora de la causante, por un total de 80.501 euros (aunque en el cuaderno particional ya se incluyen 24.000 euros prestados a Dña. Dulce ). c) Los intereses de las anteriores disposiciones por cuantía de 25.667, 04 euros. d) Enseres, abrigo, joyas, etc, por importe de 5000 euros.

Tras la celebración de la comparecencia prevista en el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dictó la sentencia objeto de este recurso de apelación, que aprobó las operaciones divisorias contenidas en el cuaderno particional practicadas por el contador partidor designado; sentencia que ha sido recurrida en apelación por D. Gabriel .



SEGUNDO.- En un primer motivo del recurso se interesa la nulidad de actuaciones por infracción del artículo 785.1 de la ley procesal.

Esta petición no puede prosperar, pues en el procedimiento judicial de división de herencia no es obligatoria la diligencia judicial de formación de inventario, que solo tiene lugar si se solicita expresamente al instar la división judicial de la herencia o por el cónyuge o legitimario ( artículos 791, 792, 793, 794 y 785 de la ley de Enjuiciamiento Civil).

Las promotoras del procedimiento no solicitaron la formación judicial de inventario, y es señalada y celebrada la junta para la designación de contador partidor cuando el ahora apelante promueve un incidente de nulidad de actuaciones por haberse prescindido de la diligencia de formación de inventario, incidente de nulidad de actuaciones que no se admite a trámite en providencia de 2 de marzo de 2017, toda vez que los solicitantes no habían instado la intervención del caudal hereditario y había transcurrido año y medio desde el fallecimiento de la causante, indicándose en la misma providencia que el inventario que propusiese la demandada debía ser aportado al contador partidor designado, al cual el ahora apelante remitió, efectivamente, sus propuestas de inventario.

Y es después de la presentación a las actuaciones del cuaderno particional por el contador designado cuando D. Gabriel vuelve con la solicitud de nulidad de actuaciones por no haberse presentado el inventario.

Por consiguiente, con anterioridad a la presentación del cuaderno particional el apelante no había solicitado formalmente la formación judicial de inventario de la herencia, por lo que no resulta acogible la petición de nulidad de actuaciones.

Lógicamente, el cuaderno particional incluye un inventario de los bienes de la herencia, por lo que tampoco existe infracción del artículo 785.1 de la ley procesal.

En cuanto al ejercicio de las acciones de rescisión por lesión de la partición hereditaria, el apelante es libre de ejercitarlas en el procedimiento adecuado.



TERCERO.- En un segundo punto del recurso de apelación, admitiendo que el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Collado Villalba había aprobado que la rendición de cuentas final de la tutela, plantea que la rendición de cuentas en el procedimiento de tutela no produce efectos de cosa juzgada, lo que así será o no, pero es algo ajeno a este procedimiento de división judicial de herencia, donde no se revisan las cuentas finales de la tutela.

Tampoco se justifica adecuadamente un crédito a favor de la herencia derivado de disposiciones indebidas de los solicitantes antes del fallecimiento de la causante, y en cuanto a las rentas percibidas tras el fallecimiento de la causante, el apelante podrá ejercitar en el procedimiento adecuado la pertinente acción de rendición de cuentas.



CUARTO.- Procede por todo ello, desestimar el recurso de apelación interpuesto, en el que únicamente se solicita se acuerde la formación de inventario por el contador partidor, y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Gabriel contra la sentencia que con fecha diez de julio de dos mil dieciocho pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número veintiuno de Madrid, debemos confirmar y confirmaos la citada resolución; con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Se decreta la perdida de depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.