Sentencia CIVIL Nº 338/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 91/2019 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0113967
Recurso de Apelación 91/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 610/2017
APELANTE - DEMANDADO: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000
PROCURADORA Dña. ANA CARO ROMERO
APELADO - DEMANDANTE: SOLUCIONES INTEGRALES DAHOR S.L.
PROCURADORA Dña. MARIA JESUS MATEO HERRANZ
SENTENCIA Nº 3382019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO SR. PRESIDENTE :
D. FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
En Madrid, a veintitrés de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento
Ordinario 610/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid a instancia de COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 apelante - demandado, representado por la Procuradora Dña. ANA
CARO ROMERO contra SOLUCIONES INTEGRALES DAHOR S.L. apelado - demandante, representado
por la Procuradora Dña. MARIA JESUS MATEO HERRANZ; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19/11/2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO MOYA HURTADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 19/11/2018 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Jesús Mateo Herranz, en representación de la mercantil 'Soluciones Integrales DAHOR S. L.', debo condenar y condeno a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid al pago de la suma de 87.512,78 euros, como consecuencia de la resolución unilateral y anticipada de los contratos de servicios de fecha 10 de julio de 2015, más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda, y al abono de las costas del procedimiento.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso interpuesto, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11/07/2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La comunidad de propietarios demandada recurre la condena al pago de las cantidades reclamadas por la demandante en virtud de contratos de prestación de servicios, pronunciamiento del que discrepa por estar justificada la resolución extrajudicial unilateral por incumplimiento de la demandante.



SEGUNDO.- Los contratos que dan contenido a la pretensión de la demandante son de servicios de consejería, control, limpieza y mantenimiento, con compromiso de permanencia para bonificación de precios hasta el mes de julio de 2018, contratos de 10 de julio de 2015, con duración inicial de tres meses y renovación anual automática desde dicho momento, 10 de octubre de 2015.

La demandada mediante acuerdo de la comunidad de propietarios, 16 de noviembre de 2016, resolvió el contrato por incumplimientos de la demandante. Respecto del contrato de servicio de limpieza, por tener contratado un servicio de 9 horas diarias de lunes a viernes y tener adscrita el centro de trabajo solo una operaria por cinco horas diarias. Respecto del contrato de servicios de conserjería y control por estar realizando las tres personas contratadas más horas de las establecidas en convenio.



TERCERO.- La demandada reitera su consideración de consumidora y de estar ante condiciones generales de la contratación impuestas unilateralmente, con cita de la normativa de protección de consumidores y de la ley de condiciones generales de la contratación.

El criterio de esta Sección para efectuar control de abusividad de cláusulas celebradas con consumidores establece ' El presupuesto para poder considerar una cláusula abusiva es que no haya sido negociada individualmente, art. 82 TRLGDCU, previsión normativa consecuente con el art. 3.1 y 2 de la Directiva 93/13 , sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, que establece que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir en su contenido, como así lo establece la STS de 29 de abril de 2015 ' Para que las cláusulas de los contratos celebrados con consumidores puedan ser anuladas por abusivas es requisito imprescindible que constituyan condiciones generales de la contratación, esto es, cláusulas contractuales predispuestas, impuestas en tanto que no negociadas, y destinadas a una pluralidad de contratos. O, cuanto menos, que se trate de cláusulas no negociadas, aunque falte el último de los requisitos indicados. Así resulta del art.

3 de la Directiva 1993/13/CEE y de los arts. 80 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , encuadrados en el capítulo titulado como 'cláusulas no negociadas individualmente'. Si se tratara de una cláusula negociada, tal circunstancia excluiría la posibilidad de realizar un control de abusividad como el pretendido por la demandante ' ( Sentencia de 19 de julio de 2017 ).

En el presente caso, los contratos analizados ponen de manifiesto la intervención de la demandada en la negociación sin que por ello se esté en presencia de condiciones impuestas unilateralmente, como así se desprende del contrato de conserjería y control, folio 39, en el que la demandante aceptó contratar a los trabajadores que venían prestando el servicio mediante nueva contratación y no subrogación con previsión de las condiciones labores a establecer y fijación de causas de resolución unilateral por parte de la demandada, previsión también incluida en el contrato de limpieza y mantenimiento respecto de trabajadora que venía prestando el servicio con anterioridad, folio 45.

Las causas de resolución establecidas son, que la demandante no estuviera al corriente de pagos en seguridad social, que la agencia tributaria embargara pagos de la comunidad de propietarios por deudas o que la demandante estuviera en concurso de acreedores.

Las razones expuestas excluyen la existencia de condiciones unilateralmente impuestas sin posibilidad de negociación, sin que por ello sea asumible el control de abusividad solicitado por la recurrente.

A lo expresado, añadir que el contrato de comisión y permanencia para bonificación de precios, conforme a lo expuesto, tampoco puede considerarse fuera impuesto a la demandada unilateralmente, contenido del contrato suscrito para la obtención de contraprestación relativa a la bonificación de precios a aplicar en el desarrollo de la relación jurídica, sin que por ello pueda analizarse el carácter abusivo de las cláusulas contenidas en dicho contrato.

Respecto del derecho a desistir del contrato, la previsión contractual así lo permitía de forma recíproca al permitir a las partes poner fin a la vigencia con preaviso de treinta días de antelación al vencimiento, previsión no ejercida por la demanda para resolver la anualidad vigente tras prórroga automática.



CUARTO.- La resolución recurrida analiza y valora la prueba practicada y concluye con la consideración de inexistencia de incumplimiento contractual por la demandante que justificara la resolución unilateral por la demandada, conclusión y valoración plenamente compartida en la presente alzada, ausencia de prueba que pesa sobre la demandada y cuya carga se le atribuye conforme al contenido del art. 217 LEC .

La recurrente reitera la existencia de Sentencia de condena de la demandante por juzgado de lo social, por reclamación de trabajadora, documento aportado con la contestación a la demanda y que no prueba ni justifica ser causa de resolución pactada conforme a lo establecido en el anterior fundamento de derecho, ni tampoco incumplimiento por la demandante de sus obligaciones con la demandada en cuanto a las horas de prestación de servicios contratadas, conclusiones extensivas a los incumplimientos que se afirman respecto del contrato de consejería y control, incumplimientos que la recurrente reitera con las referencias de horas contratadas y el efectivo cumplimiento de menos horas por la demandante, diferencia de horas incompatible con la continuidad en la contratación de esos servicios por parte de las personas que antes lo venían haciendo y cuya continuidad fue impuesta por la demandada en la negociación, sin que la declaración del administrador de la demandada permita inferir dicho incumplimiento que, además, en ningún caso tiene consideración suficiente para justificar la resolución del contrato, como así lo establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo citada por la Sentencia de esta Sección de 9 de febrero de 2015 que establece ' La STS de 18 de julio de 2012, recuerda la jurisprudencia de la Sala Primera que permite la resolución extrajudicial de las obligaciones recíprocas al establecer' que la facultad resolutoria de los contratos 'puede ejercitarse en nuestro ordenamiento, no sólo en la vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte, a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato' - Sentencia 399/2007, de 27 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 27-03-2007 (rec. 2229/2000 )-.Y que 'no cabe desconocer la existencia de poderes que permiten al sujeto en una situación singular prevista en la norma legal o establecida por los contratantes en lícito ejercicio del principio de autonomía negocial, ocasionar por su exclusiva voluntad un determinado efecto jurídico, sea constitutivo, modificativo o cancelatorio de la relación, poniendo término a la misma en este último caso; derechos o facultades que se actúan normalmente no por medio de una acción, sino de una declaración de voluntad recepticia que genera el efecto deseado una vez producida la notificación del destinatario, de suerte que la intervención de los organismos jurisdiccionales sólo es menester cuando el afectado discuta la eficacia de la declaración potestativa, salvo supuestos excepcionales' ( sentencias 1048/2004, de 27 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 27-10-2004 (rec. 2851/1998 ), y 700/2005 de 3 octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 03-10-2005 (rec. 210/1999 ))'. La Sentencia concreta la viabilidad de esa resolución extrajudicial al señalar que 'Para facultar la resolución unilateral en las obligaciones recíprocas, a instancia de quien no incumplió o incumplió justificadamente, la jurisprudencia exige que el incumplimiento revista cierta entidad, y así la sentencia 210/2008, de 14 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 14-03-2008 (rec. 384/2001 ), exige el incumplimiento grave, de 'una obligación principal dentro de la economía del contrato'; y, en la 223/2011, de 12 de abril, con cita de numerosas anteriores, que se trate de un incumplimiento caracterizado como 'verdadero y propio', 'grave', 'esencial', 'que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes o bien genere la frustración del fin del contrato', 'la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ', ya que los incumplimientos horarios que dan contenido a la resolución, aun cuando se hubiera probado su efectiva existencia, en ningún caso tienen entidad suficiente para justificar la resolución unilateral realizada por la recurrente.



QUINTO.- La recurrente considera incompatibles las cláusulas contenidas en el artículo primero de los contratos de prestación de servicios, que en caso de resolución antes de vencimiento obliga a la demandada a pagar las mensualidades restantes, con la previsión de pago también establecida a favor de la demandante en caso de no cumplir la demandada la permanencia pactada, incompatibilidad fundada en el art. 1153 CC por no ser, se afirma, penas cumulativas.

La premisa de la que parte el motivo de apelación, estar en presencia de pena cumulativa por añadida a la previsión de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento, no concurre en el presente caso analizado. En efecto, las cláusulas que dan contenido a la pretensión de la demandante, respecto de la prestación de servicios, establecen la cuantificación a pagar por la recurrente en caso de incumplimiento de las obligaciones por ella asumidas, duración de vigencia del contrato prorrogado, cláusulas penales que sustituyen a la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento y a la que no se añade en demanda pretensión indemnizatoria por dicho concepto, adición no concurrente en el presente caso por no estar pactada esa posibilidad en el contrato como así lo exige la jurisprudencia del TS, entre otras Sentencias la de fecha 6 de junio de 2019 .

La cantidad solicitada por incumplimiento de la permanencia para la bonificación de precios se pactó también en el contrato, folio 48, como sustitución de la indemnización de daños y perjuicios caso de incumplir la demandada la obligación de permanencia, previsión en consonancia con la bonificación obtenida por la demandada en la facturación por importe de 5.475 euros más IVA, y que de forma proporcional se determina con atención al momento temporal en que se incumple la obligación de permanencia.

Las razones expresadas no permiten estimar la existencia de penas cumulativas por responder las mismas a incumplimientos de obligaciones diferentes, prestación de servicios y permanencia, sin que la demandante haya ejercitado pretensión acumulada de cumplimiento de la cláusula penal y, además, de indemnización de daños y perjuicios causados por los incumplimientos que determinan el contenido de la cláusula penal pactada, actuación consecuente con la función reparadora de la cláusula penal que sustituye a la indemnización de daños y perjuicios que pudiera derivar del supuesto fáctico de incumplimiento o cumplimiento defectuoso contemplado en la misma, supuesto que hace innecesaria la invocación y la prueba de la existencia real de tales daños y perjuicios ( STS de 13 de julio de 2006 ), sin que por ello proceda analizar, en el presente caso y con los presupuestos expresados, como pretende la recurrente, la entidad real de los perjuicios causados, a su juicio diferentes de los pactados, pacto a cuyo contenido hay que estar por ser de inexorable cumplimiento conforme al contenido de la autonomía de la voluntad, art. 1255 CC .

Las razones expresadas llevan a desestimar el recurso de apelación y a confirmar íntegramente la resolución recurrida.



SEXTO.- Desestimado el recurso, las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente, art. 398 LEC , con pérdida del depósito constituido para recurrir.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 47 de Madrid de fecha 19/11/2018 en autos 610/2017, resolución que se confirma íntegramente, con imposición a la apelante de las costas procesales causada en esta alzada, y pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3390-0000-00-0091-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe