Sentencia CIVIL Nº 338/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 709/2018 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00338/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30016 42 1 2016 0001437
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000709 /2018
Juzgado de procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA
Procedimiento de origen: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000186 /2018
Recurrente: Crescencia , Teodosio , CLARIMA INVERSIONES INMOBILIARIAS SL
Procurador: PAULA BERNABE NIETO, PAULA BERNABE NIETO , PAULA BERNABE NIETO
Abogado: MIGUEL ROCA RUBIO, MIGUEL ROCA RUBIO , MIGUEL ROCA RUBIO
Recurrido: SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE REESTRUCCTURACION
BANCARIA S.A.
Procurador: MARIA DOLORES PEREIRA GARCIA
Abogado:
SENTENCIA Nº 338
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a tres de mayo de dos mil diecinueve

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de procedimiento ordinario que con el número 144/2016 se han tramitado en el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Cartagena entre las partes, como demandante y ahora apelante, CLARIMA INVERSIONES
INMOBILIARIAS SL, Teodosio y Crescencia , representados por el/la Procurador/a Sr/a Bernabé Nieto y
asistido del/a letrado/a Sr/a Roca Rubio , y como parte demandada y ahora apelada, Sociedad de Gestión
de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Pereira
García y dirigida por el/la Letrado/a Sr/a Canillas García . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael
Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO . - El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 8 de noviembre de 2017 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Se desestima la demanda interpuesta por la mercantil Clarima Inversiones Inmobiliarias, SL, D. Teodosio y D. ª Crescencia contra la Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria, SA, (Sareb). Condeno a la parte demandante al pago de las costas.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante interesando su revocación. Se dio traslado a la otra parte, habiendo formulado oposición la demandada, con confirmación de la sentencia impugnada

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 709/18, y tras la resolución de la prueba peticionada, se señaló para votación y fallo el día 2 de mayo de 2019.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1.La presente litis trae causa de la demanda formulada por Clarima Inversiones Inmobiliarias SL ( en adelante CLARIMA), Teodosio y Crescencia contra la Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria SA (en abreviatura SAREB) en la que , según su suplico, se ejercitan ' acciones de nulidad radical , anulabilidad, ineficacia, rescisión (y en lo que resulte pertinente resolución) y/ o no incorporación de los contratos y cláusulas' enumerándose en el suplico los siguientes: (1º) la escritura de préstamo hipotecario de 26 de octubre de 2007; (2º) la escritura pública de préstamo hipotecario de 15 de enero de 2010; (3º) el contrato de pignoración en garantía de obligaciones y responsabilidades de 6 de abril de 2010 por el que Teodosio y Crescencia constituían a favor de Caja Murcia derecho de prenda sobre 752.479,445I21 participaciones del Fondo NUM000 ; (4º) el contrato denominado 'CAJAMURCIA VIDA ESTRUCTURADO', de fecha 22 de junio de 2010, cuya aportación única inicial fue de 200.000,00 € ; (5º) la póliza de crédito en cuenta corriente de 11 de mayo de 2012 y/o el contrato de fianza o afianzamiento personal y solidario de Don Teodosio y Doña Crescencia incorporado a la misma; (6º) el contrato de pignoración en garantía de obligaciones y responsabilidades de 11 de mayo de 2012 por el cual Don Teodosio constituía derecho de prenda a favor de Caja Murcia sobre los derechos de un seguro de vida Unik Linked hasta la cantidad de 200.000,00 €; (7º) el contrato de seguro denominado 'CAJAMURCIA VIDA ESTRUCTURADA', en su redacción a fecha de emisión de 16 de mayo de 2012, según obra en las condiciones particulares incorporadas a la póliza de crédito de 11 de mayo de 2012 y (8º) la escritura pública de novación del contrato de préstamo hipotecario de 27 de noviembre de 2012 .Y consecuencia de ello, se reclama la condena a SAREB a abonar las cantidades satisfechas por motivo de los contratos y/o de las cláusulas cuya ineficacia se pretende.

Se dirige la demanda contra SAREB al quedar subrogada en la posición de acreedora de BANCO MARE NO STRUM (en adelante BMN) y Caja Murcia en virtud de la cesión de activos de fecha 28 de febrero de 2013 efectuada al amparo de las previsiones legales, en especial de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de las entidades de crédito.

2. La sentencia desestima íntegramente la demanda. Al margen de resolver las controversias sobre legitimación pasiva de SAREB y desestimar la legitimación de los demandantes para impugnar la cesión de BMN a SAREB, descarta la condición de consumidores de los actores, y, en consecuencia, no se considera competente para examinar las cláusulas desde la óptica de la LCGC. Tras rechazar la caducidad de las acciones de nulidad y de anulabilidad, considera que la demanda no desarrolla ni precisa suficientemente la alegación relativa la falta de causa de los contratos; ni que esté probado error, dolo e intimidación que vicie el consentimiento, con desestimación de la pretensión de enriquecimiento injusto y de la extinción de la fianza prestada en la póliza de 11 de mayo de 2012, así como la inaplicabilidad del artículo 1.535 del CC .

3. Frente a ello se alzan los actores, que , sin la precisión deseable, formulan los siguientes motivos : 1º) infracción de los arts. 85.1 y 86 ter 2.d) LOPJ y art. 45 LEC en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24 CE ; 2º) infracción de los arts. 429 , 285 y 281 LEC en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y con el art. 459 LEC relativo a la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia; 3º) error en la apreciación de las pruebas e infracción de los artículos 1.275 , 1.274 , 1.261.3 º, y 6.2 del CC por no apreciar la carencia de causa de la renuncia impuesta en la novación del préstamo hipotecario de 27 de noviembre de 2012 ; 4º) error en la apreciación de las pruebas e infracción de los artículos 1.265 , 1.266 , 1.267 y 1.269 del Código Civil , así como de la doctrina del enriquecimiento injusto respecto de la primera novación del préstamo hipotecario de 15 de enero de 2010 y los contrato sucesivos, y, 5º) error en la apreciación de las pruebas e infracción de los artículos 1.851 y 1.852 del Código Civil en cuanto a la extinción de las fianzas 3. La demandada solicita la confirmación de la sentencia Segundo. - La falta de competencia objetiva 1. La sentencia de instancia, al descartar que los actores ostenten la condición de consumidores, y que solo sea aplicable la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, considera que carece de competencia, al corresponder su enjuiciamiento a los Juzgados de lo Mercantil, tal como previene el artículo 86 ter.2. d) de la LOPJ 2. En el recurso se dice que no se cuestionó previamente por nadie esa posible falta de competencia objetiva, y que al no haber pronunciamiento judicial sobre las pretensiones relativas a la posible ineficacia de determinados contratos y/o cláusulas bajo la óptica de las condiciones generales de la contratación, se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, añadiendo que (i) acepta que los actores no ostentan la condición de consumidores y (ii) que elimina del debate las cláusulas impuestas en las escrituras de préstamo hipotecario y de las dos novaciones relativas a la facultad de obtener copias con carácter ejecutivo (cláusulas undécima, segunda y cuarta, respectivamente, de esos documentos), manteniendo ' la nulidad o no incorporación del resto de las cláusulas, e incluso de los propios contratos en el que se encuadran por afectar a elementos esenciales de los mismos en los términos del art. 1261 CC (Art. 9.2 LCGC)' 3. El motivo exige realizar una serie de precisiones: en primer lugar , no es cierto que el órgano judicial no se pronuncie, sino que lo hace indicando que no tiene competencia, y en segundo lugar, que tras la reforma de 2015, la competencia objetiva de los juzgados mercantiles se reserva a ' las acciones colectivas previstas en la legislación relativa a condiciones generales de la contratación y a la protección de consumidores y usuarios', que no es el caso que nos ocupa; reforma aplicable al presentarse la demanda en 2016, por lo que el juzgado sí tenía competencia para analizar las acciones individuales previstas en la legislación relativa a condiciones generales de la contratación 4.Ante la confusión con la que se maneja el recurso, debemos recordar que la consecuencia de no ostentar la condición de consumidor los actores adherentes (no controvertido en esta alzada) es que el régimen aplicable será la LCGC, pero no la LGDCU, al contrario de lo que ocurriría si hubiera sido consumidor ( art 59.3 LGDCU ), como hemos mantenido en innumerables ocasiones ( sentencias de este Tribunal de 22 de octubre de 2015 y 8 y 21 de enero y 4 de febrero de 2016 , entre otras) en sintonía con la doctrina jurisprudencial, entre otras, sentencias del TS de 9 de mayo de 2013 , 24 de marzo y 29 de abril y 23 de diciembre de 2015 , que asume la sentencia del Pleno de 6 de junio de 2016 , reiterada en la posterior de 20 de enero de 2017 Por tanto, si el contratante no consumidor pretende la ineficacia de una cláusula general de la contratación le corresponde probar (a) que violenta una ley imperativa o prohibitiva (art 8.1 LCGC) o (b) que no supera el control de incorporación (art 5,7 y 9 LCGC) o (c) que exista algún vicio de consentimiento que permita la anulabilidad del negocio; error-vicio que es distinto a las exigencias de transparencia de las condiciones generales de contratación con consumidores, como ha dicho la jurisprudencia desde la STS de 9 de mayo de 2013 , siendo doctrina consolidada ( STS de 30 de junio de 2016 , 18 , 20 y 30 de enero de 2017 ) la que establece que no corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente. Queda, pues, marginado en este caso los controles específicos y propios de los consumidores: control de transparencia de las condiciones esenciales del contrato (art 4.1 del Directiva) y control de abusividad. Por todas, STS de 18 de enero de 2017 5. Hecha la precisión anterior, el motivo está abocado al fracaso.

En primer lugar, no es cierto que no analice la nulidad o anulabilidad de los negocios, y precisamente a combatir su desestimación, se dedican los otros motivos del recurso, en los que revisaremos su acierto o no En segundo lugar, en cuanto al control de inclusión o incorporación, que es el único que expresamente no es verificado, debemos recordar que, contemplado en los arts. 5 y 7 de la LCGC, impone comprobar que las cláusulas cuestionadas aparezcan o no insertadas en el documento firmado por la parte actora y sean entendibles gramaticalmente.

Con la dificultad que entraña el planteamiento poco ortodoxo de la demanda y recurso, y limitado a las condiciones generales identificadas en el suplico de la demanda (relativas a la limitación a la variabilidad del tipo de interés o 'suelo y techo', intereses moratorios, vencimiento anticipado y renuncia al derecho a disponer del resto de préstamo hipotecario) es evidente que el recurso no puede ser atendido por las siguientes razones: i) no cabe el control de incorporación cuando no fue alegado en la instancia, sin que baste la sola copia del precepto legal, sin más aditamento ni explicación, de manera que es contrario al art 456LEC , que proclama el principio 'pendente apellatione, nihil innovetur' ( STS 12 de julio de 2010 y 1 de octubre de 2012 ), sin que, al no ser consumidor, se beneficie del relajamiento que en ese caso procede hacer del principio dispositivo ii) en todo caso, no se cuestiona en el recurso que las cláusulas figuren insertadas en las escrituras firmada por la parte actora y que sean entendibles gramaticalmente iii) por agotar la respuesta, la fundamentación de la demanda sobre las cláusulas de vencimiento anticipado, intereses de demora o limitación a la variabilidad del tipo de interés, no es atendible porque lo que se pretende es un control de contenido o abusividad y de transparencia, y en cuanto a la renuncia al derecho a disponer del resto de préstamo hipotecario, al margen de que es altamente discutible de que sea una condición general - pues todo apunta a que fue redactada para su inclusión específica en esa novación - su nulidad absoluta se pretende por falta de causa, por lo que se analizará a continuación 6.Se desestima el motivo Tercero. - La infracción de normas o garantías procesales por la ausencia de prueba 1.La infracción de los arts. 429 , 285 y 281 LEC en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y con el art. 459 LEC por la ausencia de prueba solicitada debe ser rechazada. Baste para ello recordar que la inadmisión de prueba no conlleva la infracción del art 24 CE ni la nulidad de actuaciones del art 238 LOPJ , dado que el cauce previsto frente a lo que considera indebida denegación de prueba es su proposición como prueba en segunda instancia, con arreglo al art 460.2 LEC . Por todas STS de 12 de marzo de 2014 'La indebida denegación de pruebas en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el art. 6.3 del Código Civil de que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención.

[...]Ese es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de la prueba en primera instancia, y no la nulidad de las actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se produjo la indebida denegación de la prueba.' Y en segunda instancia se pidió, y su admisión fue denegada en su día, con arreglo al art 460 en relación con el art 259 LEC , remitiéndonos a lo ya dicho en esa resolución 2.Se desestima el motivo segundo Cuarto. -La nulidad de pleno derecho por ausencia de causa 1. En el motivo tercero, con las reservas que implica interpretar el recurso entablado, deducimos que lo que se achaca es el error en la apreciación de las pruebas e infracción de los artículos 1.275 , 1.274 , 1.

261.3 º, y 6.2 del CC por no apreciar la carencia de causa de la renuncia impuesta en la novación del préstamo hipotecario de 27 de noviembre de 2012, pues a ella limita esa alegación y no al resto de contratos 2. Centrado en estos términos el motivo- ya que el resto de alegaciones resultan incomprensible, inútiles y contradictorias - el mismo impone para su comprensión poner de manifiesto, de una parte, que en el marco de su actividad promotora se concertó entre CLARIMA y Caja Murcia (después BMN) contrato de préstamo hipotecario de fecha 26 de octubre de 2007 por importe de 3.620.000€, de los cuales se entregaron 724.000€ y el resto estaba disponible mediante certificaciones de obra; contrato que fue novado en fecha 15 de enero de 2010 , ampliando el plazo, y 27 de noviembre de 2012. En esta última escritura se hace constar que el importe del préstamo dispuesto asciende a 1.858.388€ del principal concedido, quedando pendiente de disponer la suma de 941.612€, a lo que renuncia el prestatario, de manera que el capital pendiente de amortizar se fija en la suma de 1.858.388€, y se amplía el plazo de devolución, que pasa a ser el 1 de noviembre de 2014, junto con otras modificaciones De otra parte, debe recordarse que es habitual considerar como causa del negocio la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico, de modo que la causa será la misma en cada tipo de negocio jurídico. Así se expresa la STS de 26 de noviembre de 2016 , con cita de la STS de 19 de junio 'para llegar a causalizar una finalidad concreta será menester que el propósito de que se trate venga perseguido por ambas partes y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo'.

3. A la vista de estas consideraciones el motivo debe ser desestimado. Lo que no pueden los recurrentes es desligar la renuncia a la suma pendiente de disponer del resto de negocio. La causa se predica de la novación, sin que valga aislar la renuncia. Como afirma el apelado, se nova el préstamo en noviembre de 2012 porque el propósito de las partes fue aplazar su reclamación y fijar como capital solo la parte ya dispuesta, sin posibilidad de reclamar la pendiente de disponer Consideramos trasladable al caso presente la doctrina jurisprudencial ( STS 3 de junio y 1 de julio de 2016 ) recaída en los supuestos de vicio del consentimiento, según la cual el Código Civil sólo lo contempla como causa de anulabilidad del contrato, no de alguna de sus cláusulas, de manera que es imposible declarar la nulidad de estas por sí solas, al margen de la del contrato Únicamente añadir que la falta de entrega de las sumas de préstamo promotor antes de la novación de 2012 en ningún caso justificaría la nulidad pretendida de la renuncia. Ni consta que se ejercitara por CLARIMA acción alguna contra el banco exigiendo el cumplimiento del préstamo, y la entrega de esas sumas, ni es objeto de esta litis la acción por incumplimiento, por lo que huelga cualquier análisis de esas cuestiones Quinto. - La anulabilidad por vicio de consentimiento 1. En el confuso motivo cuarto se ataca la apreciación judicial desarrollada en los fundamentos octavo a undécimo de la sentencia de instancia que descarta el error, el dolo o la intimidación invocados como vicios del consentimiento provocadores de la anulabilidad de los contratos.

Tras varias sosegadas lecturas, y con las prevenciones que supone comprender lo que dicen los recurrentes en su abigarrado escrito, parece que lo que sostienen es que está viciado el consentimiento de CLARIMA y de sus fiadores, y que no se conformó de forma libre, a partir de la primera novación del préstamo de 15 de enero de 2010 que aboca a CLARIMA a utilizar otra fuente de financiación diferente al préstamo hipotecario para concluir la promoción (una póliza de crédito en 2010, después renovada/ampliada en 2012 ), y una serie de operaciones y garantías (pignoración de las participaciones en un fondo de inversión, seguro de vida Unit Linked, etc.), al no estar dispuesta la entidad bancaria a entregar más dinero derivado del préstamo al promotor; y simultáneamente, y de forma contradictoria, se achaca que BMN no hubiera exigido en esa primera novación de 2010 la renuncia a percibir el resto del préstamo concedido, pues en ese caso los actores no habrían accedido a concertar una póliza de crédito ni las sucesivas operaciones Prescindiremos del resto de aspectos secundarios, accesorios o ajenos a la ineficacia contractual pretendida (como las relativas al mantenimiento de la responsabilidad hipotecaria de las fincas, a pesar de la reducción del capital a devolver, o los movimientos de las cuentas bancarias), muchos de ellos introducidos ex novo en segunda instancia al no aparecer en la demanda, no permitido ello por el art 456LEC , y que en todo caso no constituyen el objeto de este procedimiento , en el que no se ejercita acción por incumplimiento contractual ni tienen relación con el vicio de consentimiento, al ser circunstancias sobrevenidas a su prestación, que no pudieron por ello afectarlo 2. Para su rechazo basta con remitirnos a los fundamentos octavo a décimo primero de la sentencia de instancia, que hacemos nuestros, al suponer una acertada aplicación del derecho y jurisprudencia al resultado de las pruebas practicadas, sin que la ausencia de mención a la declaración de uno de los testigos ( vinculado familiarmente a los apelantes) sea motivo para desechar tal valoración , pues en un sistema de valoración conjunta de la prueba, como es el consagrado en nuestro proceso civil, no es preceptiva su mención si se considera que no aporta nada relevante, de manera que ello, por supuesto, no genera indefensión alguna.

Por todas, la STS de 9 de mayo de 2016 A fuerza de ser reiterativos, reseñar que lo que se desprende de las actuaciones es que esa financiación de 2007 para la promoción inmobiliaria se vio afectada por la crisis económica y la parálisis del mercado inmobiliario; ello provocó novaciones para retrasar el vencimiento, con fijación de condiciones cada vez más onerosas, con una vía alternativa de financiación mediante una póliza de crédito y con sucesivas ampliaciones de los mecanismos de garantías La afirmación de que todo respondía a un plan ideado por el banco para engañar al prestatario y sus fiadores carece de soporte probatorio, cuando no se discute que el que fuera asesor fiscal del codemandado Sr Teodosio declaró que antes de la firma de las novaciones del préstamo le aconsejó que no lo hiciera, sin que, como con acierto dice la sentencia, el anuncio de ejecutar las garantías constituya intimidación, al limitarse al legítimo ejercicio de derechos contractuales Por tanto difícilmente puede alegarse vicio de consentimiento de esa novación del préstamo de 2010, que contamina al resto de operaciones según la tesis del recurso. Estamos ante una decisión empresarial, al pensar que era mejor sacar adelante la promoción que abandonarla, aunque para ello fuera preciso financiación al margen del préstamo hipotecario, y con ello, una serie de operaciones (fianzas, pignoraciones de fondos o seguros complejos como los arriba mencionados) que afectaron el patrimonio de los codemandados.

Operaciones cuyo vicio de consentimiento no se pide en el recurso de forma separada y autónoma, sino como derivado del vicio de la novación del préstamo de enero de 2010. Planteamiento que impide a la Sala otro análisis por imperativo el art 218 y 465LEC Y todo ello al margen de si el cumplimiento de los contratos fue ajustado, que no se enjuicia, pues no se ejercita acción sobre cumplimiento/incumplimiento 3. Aunque en la rúbrica del motivo se hace mención al enriquecimiento injusto, no se desarrolla en el mismo. Solo de pasada se menciona esta expresión al final de la página 21 del recurso (folio 1.335), por lo que nada podemos decir, ni por ello apreciar error alguno de la sentencia al rechazarlo Sexto. -La extinción de las fianzas 1.El último motivo que denuncia error en la apreciación de la prueba e infracción de los artículos 1.851 y 1.852 del Código Civil en cuanto a la extinción de las fianzas igualmente debe ser rechazado 2.En cuanto a la extinción de la fianza por prórroga tácita ( art 1.851 CC ) no se comprende porque, como bien dice la sentencia apelada, ni se precisa en qué y cuándo se produjo esa prórroga.

Lo único que dice el recurso es que 'llegado su vencimiento, BMN no comunicó a los fiadores ni les reclamó el saldo que pudiese resultar adeudado hasta el punto de transmitir al parecer el activo a la demandada, que si bien es cierto que se ha presentado como acreedora cesionaria, no ha aportado el título que acredite los parámetros de la cesión, de forma que se ignora hasta si ha sido una novación por subrogación del acreedor o una cesión de crédito, habiendo transcurrido ya unos tres años y medio sin haber procedido a su reclamación judicial, no habiendo por otra parte formulado reconvención en este proceso' Ello no implica prórroga alguna de la fianza, por lo que no concurre el presupuesto o para la aplicación de la norma invocada, que nada tiene que ver con la cesión, sujeta a las especialidades previstas en el artículo 36 de la Ley 9/12 ) , y entre ellas que ' Para la transmisión de créditos que tengan la consideración de litigiosos, no resultará aplicable lo dispuesto en el artículo 1535 del Código Civil '.

3. Tampoco procede la extinción de la fianza por actos del acreedor que impidan la subrogación del fiador en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo prevista en el art 1.852CC En primer lugar, por motivos procesales: si consideraba que esa cuestión no fue tratada ni resuelta por la sentencia, esa incongruencia omisiva debió ser denunciada a través del cauce de la complementación de sentencia, de manera que, al no hacerlo, está vedado su planteamiento en el recurso, porque lo impone el art 459LEC . Así, entre otras, en nuestras sentencias de 4 de junio y 17 de septiembre de 2015 o las posteriores de 18 de mayo y 21 de septiembre de 2017 , razonamos 'la queja de incongruencia omisiva o ex silentio es de naturaleza procesal, por lo que su acceso a la segunda instancia queda sujeto al art. 459 LEC según el cual 'en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

En el supuesto que nos ocupa la recurrente no ha tratado de subsanar la infracción procesal en la primera instancia, como le habilita el art. 215 LEC según el cual las partes deben solicitar del tribunal el complemento de sentencias o autos que hayan omitido manifiestamente 'pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso'. Al no hacer uso de esta posibilidad, queda cerrado el acceso a la apelación de esta cuestión, según criterio reiterado del Tribunal Supremo en casos similares. Por todas, la STS de 12 de mayo de 2015 , la de 8 de octubre de 2013 o las previas de 11 de noviembre de 2010 o de 18 de enero de 2011 ' Doctrina que se reitera, entre otras, por el TS en la sentencia de 1 de julio de 2016 En segundo lugar, porque la invocación del art 1852 CC resulta incompresible, dado que lo que se dice en el recurso nada tiene que ver el presupuesto de hecho de la norma, ya que (a) la renuncia a percibir el resto del préstamo hipotecario se refiere a otro negocio, y no la hace el acreedor sino el deudor afianzado, y (b) el hecho de no reducir las responsabilidades hipotecarias de las fincas tras la renuncia es totalmente ajeno al negocio afianzado Octavo. - Las costas 1 . Procede en aplicación del artículo 394.1 y 398 de la LEC la imposición de costas de la segunda instancia a los apelantes Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación formulado por CLARIMA INVERSIONES INMOBILIARIAS SL, Teodosio y Crescencia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cartagena Murcia en fecha 8 de noviembre de 2017 , y debemos confirmar la misma, con expresa condena de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante Procédase a dar al depósito para recurrir el destino legal Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012