Sentencia CIVIL Nº 338/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 316/2018 de 24 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00338/2019
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36057 42 1 2017 0000234
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000316 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000018 /2017
Recurrente: Encarna , Erica
Procurador: JOSE FERNANDEZ GONZALEZ, VANESA NUÑEZ MARTINEZ
Abogado: ANA ALONSO OTERO, IRIA RICOY MALVIDO
Recurrido: Luis Alberto
Procurador: VANESA NUÑEZ MARTINEZ
Abogado: IRIA RICOY MALVIDO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente, DON JULIO
PICATOSTE BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 338/19
En Vigo, a veinticuatro de junio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede
Vigo, los autos de juicio ordinario número 18/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE
VIGO, a los que ha correspondido el Rollo de apelación número 316/18 , en los que aparece como parte
apelante-impugnada: la demandante DOÑA Encarna , quien actúa en su propio nombre y en beneficio
de las comunidades hereditarias de don Alexis y doña Macarena y de la comunidad hereditaria de don
Antonio , representada por el Procurador don José Fernández González, con la dirección de la Letrada doña
Ana Alonso Otero; y como parte apelada-apelante vía impugnación: los codemandados DOÑA Erica ,
representada por la Procuradora doña Vanessa Núñez Martínez, con la dirección de la Letrada doña Iria Ricoy
Malvido y el codemandado DON Luis Alberto , representado en primera instancia por la Procuradora doña
Vanessa Núñez Martínez.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 16 de enero de 2018, en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando en parte la demanda promovida por el procurador D. José Fernández González en nombre y representación de Dª Encarna frente a Dª Erica y D. Luis Alberto se declara ejercitado el derecho de opción previsto en el art. 361 del Código Civil , y en virtud del mismo, el derecho de la referida demandante a hacer suyas las obras realizadas en la vivienda sita en DIRECCION000 nº NUM000 de Vigo, mediante el pago a los demandados de la cantidad de 129.276,81 €, condenando a los mismos a estar y pasar por dicha declaración desalojando el inmueble y todo ello, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las costas .'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Encarna , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, por la representación procesal de DOÑA Erica y DON Luis Alberto se formuló oposición al mismo e impugnación de la resolución apelada; impugnación de la que se confirió traslado a la apelante principal que presentó escrito solicitando su inadmisión por fuera de plazo o en su caso su desestimación.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 28 de febrero, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Tanto por la parte recurrente como por la impugnante se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO .- Don Alexis y Doña Macarena -abuelos de la demandante Doña Encarna - adquirieron en estado de casados la finca que se describe como terreno a inculto, nombrado DIRECCION001 , que mide la superficie de 72 m2, lindando por el norte, sur y este con finca del Sr. Florencio , que formaba parte de la descrita, y con la carretera que va a DIRECCION002 . Sobre ese terreno el Sr. Alexis construyó una casa que, al igual que la finca, es también de carácter ganancial. La finca y la casa están inscritas en el Registro de la Propiedad. Actualmente el inmueble está señalado como el número NUM000 de la CALLE000 y dos de la parroquia de DIRECCION002 de esta ciudad. En la ficha del catastro la casa aparece con dos plantas y con una antigüedad de año 1965. Doña Macarena fallece el 20 de marzo de 1960 sin testamento, por lo que son sus herederos sus hijos Doña Crescencia , Doña Evangelina y Don Antonio , este último padre de la demandante.

Don Alexis percibía una pensión modesta. Según la demanda, su hijo Antonio , padre de la demandante, solía ayudarle económicamente. Como compensación de estas ayudas, don Alexis suscribió un documento privado el 17 de junio de 1964 en el que reconocía que adeudaba a su hijo 20.000 pesetas adjudicándole en pago de la deuda la casa y terreno de DIRECCION001 .

El abuelo de la demandante fallece el 17 de julio de 1970 sin testamento por lo que, por ministerio de la ley, fueron sus herederos los tres hijos antes citados.

El padre de la demandante, Don Antonio , falleció el 31 de mayo de 1985. En 1998, la demandante, su madre y su hermano promovieron expediente de reanudación del tracto sucesivo que fue desestimado. En este expediente comparecieron doña Erica como ocupante de la vivienda, y después doña Tania también comparece afirmando con la primera que la casa era propiedad de Don Abilio y Doña Susana , padres de roña Tania y abuelos de Doña Erica , y que además esta última había hecho obras en la casa con permiso de sus abuelos que eran quienes la autorizaron para residir en la vivienda.

Doña Tania formuló demanda contra la aquí demandante, Doña Encarna , que dio lugar al procedimiento de menor cuantía 925/1999 del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Vigo; con esta demanda la Sra. Abilio afirmaba que sus padres habían comprado la casa y finca en documento privado de 3 de mayo de 1947 y que desde esa fecha habían poseído la vivienda.

En dicho procedimiento recae sentencia de fecha 6 de septiembre de 2001 por la que se desestimó la demanda, al considerar que el contrato privado aportado con la demanda como título de dominio era claramente un contrato simulado y por tanto nulo, sentencia que fue confirmada por la de 15 de diciembre de 2003 de esta misma Sección Sexta . Es decir, la sentencia negaba la titularidad dominical de Doña Erica y su marido.

Comoquiera que los demandados no desalojaban la vivienda, Doña Encarna promueve juicio de desahucio por precario que se siguió del Juzgado de Primera Instancia número 9 de esta ciudad, con el número 1003/2006 . Doña Erica y Don Luis Alberto (demandados en el presente juicio), reconocen allí la propiedad de la parte actora. En la sentencia de 23 de enero del 2007 , dictada en aquel procedimiento, se estimaba que los demandados tenían un derecho de retención sobre la casa por las obras realizadas, de ahí que se desestimase la demanda de desahucio.

En la demanda rectora de este proceso, la actora actuando en nombre propio y en beneficio de las comunidades hereditarias de Don Alexis y Doña Macarena y de la comunidad hereditaria de Don Antonio , solicita que se declare ejercitado el derecho de opción previsto que el artículo 361 del Código Civil sobre las obras llevadas a cabo una vivienda situada en el DIRECCION000 , número NUM000 de esta ciudad de Vigo, y en su virtud se declare el derecho de la propiedad a hacer suyas dichas obras mediante el pago de la cantidad de 36.060,72 euros; en segundo lugar, que se condene a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y que se les condene el desalojo y entrega de la vivienda; en el supuesto de que los demandados se opusieron a la demanda alegando el derribo de la antigua vivienda y la construcción de otra nueva, interesan que se declare que la nueva edificación ha sido realizada con mala fe y, y en consecuencia, se declare el derecho de las comunidades hereditarias en cuyo beneficio se acciona a quedarse con las obras realizadas sin obligación de satisfacer indemnización alguna, con la condena igualmente al desalojo de la vivienda. En todo caso y en concepto de indemnización por ocupación de la vivienda se condene a los demandados a pagar una renta mensual de 442,50 € desde el 1 de diciembre de 2003 hasta el completo desalojo; y por último se solicita que respecto de las cantidades que corren a cargo de cada parte se haga la compensación correspondiente.

Los demandados, por su parte, formulan reconvención para hacer valer su derecho de accesión invertida sobre el inmueble; subsidiariamente, solicitan que, en caso de estimarse la accesión pura que pide la demandante, se les dé opción de abonar la edificación o que la demandante le abone el terreno con arreglo a las valoraciones de los técnicos.



SEGUNDO. - Según la demandante apelante, no se resolvieron en la audiencia previa cuestiones que debieron tener allí condigna respuesta, y no en la sentencia, por lo que solicita la declaración de nulidad de actuaciones. La petición no tiene sentido ni es razonable.

La nulidad de actuaciones pretendida supondría volver a la audiencia previa. Resueltas ya las cuestiones en sentencia, no tiene sentido retrotraerse a la audiencia previa para volver a decidir sobre ellas, lo que, en principio ha de entenderse que en el mismo sentido que se ha hecho ahora. Acordar una nulidad de actuaciones sería de todo punto contrario a la economía procesal y, además de inútil, irrazonable.

Por otra parte, se dice, no se ha resuelto sobre el defecto atribuido a la contestación a la demanda ( art. 416.5ª LEC ). Si tampoco se resuelve sobre ello en sentencia, nos encontraríamos ante un caso de falta de exhaustividad de la sentencia ( art.218 LEC ), razón por la que antes de acudir directamente a su remedio por vía de recurso de apelación, debió acudirse al mecanismo legal del art. 215, es decir, la petición de complemento de sentencia, sin cuyo presupuesto no cabe pretender se subsane el defecto directamente ante el tribunal ad quem . Así resulta de abundante jurisprudencia. Por todas, la de STS de 8 de Octubre de 2013 , según la cual ' esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos'). Así la sentencia núm. 712/2010, de 11 de noviembre, recurso núm. 1881/2005 , establece que 'ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC -que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada'. En el mismo sentido cabe citar las sentencias núm. 5/2011, de 18 de enero, recurso núm.

22/2008 , y núm. 891/2011, de 29 de noviembre, recurso núm. 1893/2008 . Asimismo, tal criterio ha sido recogido en el Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011 sobre criterios de admisión para la aplicación de las reformas introducidas por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal.' La razón última de esta exigencia jurisprudencial se encuentra en lo que dispone el art. 459 de la LEC , a cuyo tenor, 'en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.' También se denuncia la indebida admisión del testigo don Rogelio por no acreditar su condición de representante legal de la empresa 'Ángel Costas Abreu'; pero lo decisivo a efectos de este procedimiento es que, según la propia demanda, el mismo compareció en otros procesos - menor cuantía y desahucio- para declarar sobre los mismos hechos, tratándose como se trata de la persona que realizó las obras en el inmueble litigioso. Su comparecencia, pues, en este proceso para oír su testimonio, al igual que en los otros procesos, estaba plenamente justificada, cualquiera que sea la facultad representativa que ostente respecto de la empresa ejecutora de las obras.

Se achacan a la demanda defectos formales, como el no haber incluido en los antecedentes de hechos las pretensiones de las partes, pruebas practicadas y hechos probados. Pero sí lo hace a lo largo de la sentencia; no puede decirse que esta adolezca de alguna omisión que afecte a la comprensibilidad de lo que es objeto del proceso, cuales las posiciones de las partes en torno a las pretensiones deducidas, ni el resultado y valoración de la prueba, sobre la que se contienen explícitas y detalladas observaciones de la juzgadora de primera instancia.

En relación con lo dicho, y en lo que concierne a la expresión de hechos probados, es preciso recordar el tratamiento flexible de tal exigencia por parte de la doctrina del TS; en efecto, la STS de 25 de noviembre de 2008 advierte que la constancia de los hechos probados no tiene por qué reproducir el esquema de otros órdenes jurisdiccionales, pues son diferentes las singularidades de las materias tratadas en cada uno de ellos, pues si las características de la jurisdicción penal y de la laboral se adecuan a esta exigencia, no ocurre así en el ámbito de la jurisdicción civil caracterizada por la 'diversidad de materias y su complejidad habitual en el proceso civil, con la salvedad de que la motivación de la sentencia incluya los hechos que le sirven de fundamento y el juzgador estima probados con expresión de la valoración de la prueba, desde la perspectiva jurisprudencial de que la sentencia judicial constituye un todo unitario e interrelacionado en cuanto a sus elementos de hecho, de derecho no normativos, sus conclusiones previas y predeterminantes y el fallo o consecuencia de estas.' Vid. también STS de 13 de septiembre de 2011 .



TERCERO. - Hay algunas cuestiones previas que deben quedar ya ahora despejadas: 1ª. No puede ponerse de nuevo en discusión la propiedad de la finca en cuestión que los demandados de nuevo invocan en su favor. Nos referiremos a este extremo, más adelante, al tratar de la impugnación formulada por los demandados.

2ª. La demandante ejercita la acción del art. 361 del CCivil; así lo dice en varios pasajes de la fundamentación jurídica de la demanda y también en el mismo suplico. El citado precepto dice que 'el dueño del terreno en que se edificare, plantare o sembrare de buena fe tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los arts. 453 y 454, o a obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró, la renta correspondiente.' Siendo así, huelga toda discusión sobre la concurrencia de buena o mala fe, toda vez que la propia demandante está accionando con base en un precepto cuyo presupuesto es la buena fe a que se refiere el ya citado art. 361 del CCivil, lo que significa que quien acciona con base en dicho precepto la está reconociendo como base del contenido de los derechos que reclama. Lógicamente, entonces, hemos de partir de ese dato, cuestión de hecho, de que la propia demanda parte.



CUARTO. - El punto axial y conflictivo es el de la valoración de las obras, es decir, del importe que la demandante debe abonar a los demandados para la efectividad del derecho de opción ejercitado en la vertiente de hacer suya la obra previo abono de la indemnización debida.

Se reprocha que los demandados aportan una factura de 6.000.000 pts. por pago de obras en el inmueble, factura que fue abonada por doña Tania y no por demandados. Pero este en modo alguno puede ser obstáculo para que sus herederos, que suceden a su causante en todos sus derechos y obligaciones (art.

661 CCivil), y se han colocado en el lugar de doña Tania , puedan hacer valer los derechos que aquella hubiese podido actuar si viviera frente a los demandantes. El argumento de la apelante llevaría al absurdo de impedir que sea efectivo el derecho del art. 361 y que el propietario que hace uso del art. 361, frente a los herederos de quien edificó, plantó o sembró, pudiese enriquecerse con un inmueble de mucho mayor valor que el originario. Es decir, que la incorporación al suelo propio pudiera hacerse gratuitamente y en su solo beneficio cuando es evidente que el antes citado precepto pretende resolver el conflicto de propiedades con una solución consistente en la restauración del equilibrio de intereses encontrados.

Por lo demás, el paso del tiempo puede dar lugar a que no se conserven todos los recibos de los gastos hechos; pero es evidente que el valor de lo construido o mejorado sí puede determinarse pericialmente, que es lo que en este caso se ha hecho.



QUINTO.- Hay una clara contraposición entre las diversas pericias practicadas en el juicio, fundamentalmente entre las del Sr. Luis Angel (de la parte actora) y del Sr. Luis Pedro (de los demandados).

No podemos sino compartir, en este punto, las valoraciones hechas por el tribunal de instancia. De la prueba pericial practicada, damos especial valor al dictamen del perito Sr. Luis Pedro , especialmente detallado, profuso y razonado. Partimos de la base - porque así resulta de la prueba- de que la edificación anterior ha sido prácticamente derribada en su totalidad, extremo que la propia demandante admite. No estamos, pues, ante simples obras de mejora, sino ante un supuesto de reconstrucción, de nueva edificación.

En sus conclusiones, afirma el perito de los demandados que la vivienda antigua de planta baja tenía una superficie de 48 m², con un patio delantero y uno trasero; su construcción era de fábrica de ladrillo sobre zapata corrida de hormigón en masa. Entre los años 1997 y 2003 se construye una nueva vivienda de dos plantas con una superficie por planta de 58 m² ocupando también el antiguo patio trasero. Se construye con zapatas, pilares y forjados de hormigón. En esta fase se ejecuta la cimentación pero no se excava el sótano.

En septiembre de 2016 se excava y se construyen el sótano que tiene también 58 m² y ocupará el subsuelo del antiguo patio trasero. La casa inicial ya no existe, quedando únicamente enterrados restos de su cimentación y algún ladrillo de su fachada. La construcción de la vivienda actual es técnicamente imposible sin derribar la antigua. Concluye el perito fijando el valor del suelo del inmueble en de 8.438,38 euros, y el de la construcción del inmueble en 129.276,81 euros.

Esta cantidad es la que el tribunal de instancia estima como importe del pago que deben hacer los demandados en virtud del ejercicio de su derecho de opción. Sin embargo, estimamos razonable el motivo del recurso que afecta a este particular. Debe tomarse en cuenta cual era el valor de la vivienda primitiva, que debe ser deducido del importe de la citada valoración de la edificación actual. Hay que tener en cuenta que la demandante era ya propietaria de un inmueble, por lo que realmente debe abonarse es la diferencia por el mayor valor de la reconstrucción efectuada. Tomamos para ello el valor fijado en el informe del Sr. Luis Angel : 40.465,15 euros. Ello supone que debamos rebajar en esta cantidad la indemnización fijada en sentencia, de modo que lo que ha de abonarse por la demandante es 88.811,66 euros.

Dice la demandante apelante que el valor debe fijarse con relación al tiempo en que se ejecutó la obra, no al actual. Sin embargo, en relación con la forma de fijar la indemnización, la jurisprudencia tiene declarado que esta deuda es de valor, de modo que su determinación ha de hacerse respecto del momento en que se hace el pago, que se corresponde con el del día en que se dicte sentencia (vid. SSTS de 16 de junio de 1998 , y 19 de noviembre de 2004 ). La 17 de junio de 1999, entiende que al tratarse de una deuda de valor, el importe de la condena habrá de ser actualizado al tiempo de la liquidación, esto es, según el valor que se asigne en el momento de su satisfacción. Decía la STS de 17 de febrero de 1992 que para determinar el valor de las parcelas sobre las que se edificó deberá tomarse como base cuantitativa no el precio de dichas parcelas cuando se hizo la edificación sobre ellas, sino el que pericialmente se le atribuya en el momento de la reclamación, pero actualizado.

Por el hecho de que la obra del sótano sea ilegal desde el punto de vista urbanístico, no ha de derivarse una exención del deber de abonar su importe. La obra está ahí y el sótano es aprovechable. Si en el futuro hay alguna acción municipal contra la obra, será el momento en que podrá la demandante reclamar de los demandados el perjuicio concreto que entonces pueda producirse.

También reclama la demandante una compensación por el tiempo de ocupación de la vivienda, que cifra en el importe de las rentas correspondientes al alquiler de la vivienda desde el 15 de diciembre de 2003, una vez quedó resuelto el juicio declarativo arriba mencionado por la sentencia dictada en apelación por esta misma Sección, ya que a partir de ese momento conocían ya que la vivienda era de propiedad de la demandante. Entendemos que no hay derecho a este cobro, ya que, a tenor de lo que dispone el art. 361 del CCivil, los demandados gozaban de un derecho de retención (así se dijo expresamente en la sentencia dictada en el juicio de desahucio) en tanto no fueran debidamente indemnizados, lo que es incompatible con la obligación de pagar una renta por quien retiene en virtud del derecho que la ley le atribuye. Lo edificado se adquiere previa indemnización. La doctrina mayoritariamente entiende que la transmisión dominical del dueño del suelo 'está condicionada al previo pago, es decir, la adquisición se estructura en la forma de un sinalagma (...) el propietario del suelo está legitimado, en base a la accesión, para provocar una compra forzosa de lo edificado y está legitimado para imponer a su voluntad una venta forzosa del terreno al tercer. Sin pago, no hay accesión ni derecho dominical sobre el todo.'

SEXTO .- Los demandados formulan impugnación contra la sentencia. Con independencia de que hubiera sido preciso que previamente a la solicitud del reconocimiento de accesión invertida se hubiera ejercitado pretensión declarativa de dominio, es lo cierto que la pretensión de accesión invertida es de todo punto inviable, sencillamente porque los hechos no tienen - ni pueden tener- encaje alguno en la modalidad de accesión invertida.

Se vuelve de nuevo a discutir sobre la propiedad de la finca de litis, en suma, la legitimación de la demandante. La cuestión no solo ha quedado resuelta en procedimientos anteriores, sino que los ahora impugnantes de la sentencia reconocieron fuera de este procedimiento la legitimación de la demandante, por lo que no pueden discutirla ahora, desdiciéndose de sus actos anteriores con trascendencia jurídica indubitada.

Es inútil sobre la misma cuestión.

En el juicio de menor cuantía 935/1999, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 de esta ciudad, doña Tania (madre de la codemandada doña Erica ) formuló demanda contra doña Encarna y otros para que fuese declarada la titularidad de la finca de litis. En la sentencia se declara que el título en cuya virtud accionaba la actora (documento privado de 3 de mayo de 1947 es simulado, título, pues, ineficaz como los que del mismo derivan. La demanda es desestimada como consecuencia de haber quedado improbada la titularidad dominical sobre la DIRECCION001 . La sentencia es confirmada en apelación. No puede ahora la demandada doña Erica esgrimir un derecho de propiedad sobre la finca frente a quien acciona en este proceso que fue demandada en el juicio de menor cuantía anterior que desestimó la demanda declarativa de dominio, en cuanto que doña Erica es heredera de doña Tania que fue demandante en aquel declarativo.

Con posterioridad, la hoy actora, la Sra. Encarna , ejercitó frente a los demandados acción de desahucio por precario. Según se dice en la sentencia dictada por el juzgado el 23 de enero de 2007 , los demandados reconocen en ese proceso que la actora es la propietaria de la finca.

Vistos estos antecedentes, huelga toda invocación acerca de la propiedad de la finca en cuestión, cuando a la madre de la codemandada Erica le fue desestimada demanda en la que pretendía del tribunal un pronunciamiento declarativo de su derecho de propiedad. Si allí le fue denegado el reconocimiento de tal derecho a su madre, doña Tania , no puede ahora, en vía reconvencional, volverse sobre lo mismo, es decir, justificar su resistencia en este procedimiento en un derecho de propiedad que en su momento le fue denegado a su madre. La cuestión es cosa juzgada, de acuerdo con lo que dispone el art. 222 de la LEC .

Hay identidad de objeto y de sujetos, pues como del citado precepto resulta la cosa juzgada afecta y vincula a los herederos y causahabientes; por ello, la reconviniente no puede suscitar de nuevo el tema de la propiedad de la finca en cuestión.

Dice la STS de 5 de marzo de 2015 , con cita de las sentencias de 7 de julio de 2014 , 26 de enero de 2012 y 2 de abril de 2014 que '...la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, que ya ha vinculado por aquí juicio anterior sin poder contradecir lo hoy ya han decidido'. Por su parte, la STC 62/2010, de 18 de octubre , recuerda que si se desconociera el efecto de la cosa juzgada material, se privaría de eficacia a lo que se defendió con firmeza en el proceso, lesionándose así la paz y seguridad jurídica de quien se vio protegido judicialmente por una sentencia dictada en un proceso anterior entre las mismas partes'; se citan las sentencias del mismo tribunal 159/1987, de 26 de octubre , 53/2000, de 28 de febrero y 151/2001, de 2 de junio . Se añade en la citada sentencia de 5 de marzo de 2015 que ' el derecho a la tutela judicial efectiva protege y garantiza la eficacia de la cosa juzgada material, tanto en su aspecto negativo o excluyente de nuevos pronunciamientos judiciales con idéntico objeto procesal al ya resuelto en sentencia firme, como en su aspecto positivo prejudicial, impidiendo que los tribunales, en un proceso seguido entre los mismos sujetos, puedan desconocer o contradecir las situaciones declaradas o reconocidas en una sentencia que haya adquirido firmeza'. En el mismo sentido las SSTS de 20 de febrero de 1990 , 3 de noviembre de 1993 y 5 de julio de 1994 .

Por otra parte, como acabamos de decir, en el juicio sobre el desahucio por precario, no solo no se formuló oposición por falta de legitimación activa, sino que la propiedad de los demandantes fue expresamente admitida. Se trata, pues, de un reconocimiento de la legitimación hecha en otro procedimiento razón por la que no puede ahora no reconocerla, ya que iría contra sus propios actos.

Cumple recordar la doctrina jurisprudencial al respecto. Dice la STS 25 de febrero de 2013 que 'no puede negarse la legitimación en el proceso a una parte cuando extraprocesalmente le ha sido reconocida ( sentencias de esta Sala de 4 de abril de 1984 , 23 de enero y 28 de octubre de 1991 , 20 de octubre de 1998 , 7 y 16 mayo 2001 , 29 de abril y 5 de diciembre de 2002 y 17 de marzo de 2008 , entre otras). ' Con mayor razón, entonces, cuando el reconocimiento tuvo lugar en un proceso anterior. También la STS 11 de julio de 2012 , con cita de la de 7 marzo de 2007 , 2 abril 1986 , 8 abril 1987 y 31 mayo 2006 , declara que 'son inadmisibles los actos de las partes procesales que sean contradictorios con una conducta significativa anterior de las mismas y, por ello, que se niegue en el proceso una legitimación que ha sido reconocida.' Y, por último, dice la STS 17 de marzo de 2010 'que no puede negar la legitimación la parte que anteriormente la tiene reconocida procesal o extraprocesalmente ( sentencias de esta Sala nº 443/2001, de 7 mayo , y nº 1030/2004, de 29 de octubre , entre otras)'.

Y aún cabe acudir a la doctrina de los actos propios realizados por la parte con eficacia jurídica, contra los que luego no puede ir en actuaciones posteriores que frontalmente los contradicen para eludir justamente el efecto jurídico previamente consentido.

Dice a tal efecto la STS de 16 de septiembre de 2004 que 'la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73 y 198/1988, Auto del mismo Tribunal de 1 de marzo de 1993 ). Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2000 . En igual sentido Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2000 . Esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo ( Sentencias de 27 de julio y 5 de octubre de 1987 , 15 de julio de 1989 , 18 de enero y 22 de julio de 1990 , además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza ( Sentencias de 22 de septiembre y 10 de octubre de 1988 ), lo que no puede predicarse en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995 ). En igual sentido las Sentencias de 25 de octubre de 2000 , 12 de febrero de 1999 y 4 de junio de 1992 .' SÉPTIMO .- Dicen los impugnantes que, de estimarse que hay cosa juzgada y que la cuestión ha sido ya resuelta en los procedimientos declarativos anteriores, habrá de admitirse la accesión invertida. Se sostiene por los demandados que el derecho de opción previsto en el art. 361 debe ser invertido en el presente caso, de modo que se dé a aquellos la opción de elegir entre abonar el terreno o que se les abone el valor de la edificación.

En la accesión invertida se altera la regla tradicional superficies solo cedit (la superficie cede en favor del suelo), de manera que es el edificante quien adquiere el suelo invadido. .Con la denominación de 'accesión invertida' identifica la doctrina dos modalidades: a) Una primera que se da en los casos de construcciones realizadas durante el matrimonio por uno de los cónyuges construye edifico que es ganancial en terreno del otro cónyuge, en cuyo caso deberá abonarse al cónyuge dueño del suelo su valor. B) Se habla también de accesión invertida a los casos de construcción extralimitada, en cuyo caso el edificante adquiere el suelo.

La STS de 14 de octubre de 2002 dice: 'La doctrina jurisprudencial , por todas S 22 Mar. 1996 , ha precisado los requisitos que ha de concurrir para que se dé la accesión invertida y ha señalado como tales; a) que quien la pretenda sea titular de lo edificado; b) que el edificio se haya construido en suelo o que en parte pertenece al edificante y en parte es propiedad ajena; c) que las dos partes del suelo formen con el edificio un todo indivisible; d) que el edificio unido al suelo del edificante tenga una importancia y valor superior al del suelo invadido; y e) que el edificante haya procedido de buena fe.' (Vid. también la STS de 11 de junio de 1993 ).

Como puede fácilmente advertirse, el supuesto de autos nada tiene que ver con las hipótesis a que nos hemos referido; se trata de construcción hecha íntegramente en finca ajena; es, justamente, la previsión contemplada en el art. 361 del CCivil, cuya solución está allí establecida, de modo que el precepto dice claramente a quien corresponde el derecho de opción. La pretensión, pues de invertir la regla carece de sustento legal.

OCTAVO.- Pretende la impugnante que en relación con las costas de esta alzada se haga uso de la excepción establecida en la ley cuando en el asunto hay serias dudas de hecho (o de derecho).

El art. 394 de la LEC recoge el criterio del vencimiento objetivo, ajeno a toda consideración y referencia subjetiva de la conducta procesal de las partes; es el criterio de la regla victus victori , cuyo origen se cifra en la constitución ( de fructus et litis expensis ) del emperador Zenón (Ley, 5, 7, 51). Este criterio, admitido por los ordenamientos modernos, en palabras de la STS de 9 de junio de 2006 'se fundamenta en la regla chiovendana, auténtica 'ratio' de la norma legal, de que 'la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón', y opera cuando las pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas -vencimiento total-, debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda, que se corresponde con la desestimación total de la oposición.' Con todo, la regla admitía en la propia constitución de Zenón algunas excepciones; una de ellas (junto al allanamiento y el desistimiento) era la de la causa dudosa ( anceps causa ) no solo para las partes, sino incluso para el propio juez que no podía condenar al litigante en causa dudosa ( in ancipiti causa ).

La excepción ha pasado a los ordenamientos modernos. Estaba presente en el art. 523 de la anterior LEC de 1881 ; ahora lo contempla el art. 394 de la vigente ley procesal . Se trata de establecer una 'válvula de seguridad', como la califica autorizada doctrina, para evitar efectos indeseables y no justos de una automática aplicación del principio del vencimiento objetivo.

Ocurre que, ciertamente, todo proceso contiene un componente de riesgo e inseguridad; salvo excepciones, la duda, la incertidumbre no son extrañas al proceso, forman parte de su propia textura en cuanto están imbricadas en la dialéctica procesal; únase a ello, la creciente inseguridad de un corpus normativo cada vez más amplio y, a veces, oscuro e impreciso; esa incerteza se agrava si se cuenta con la posibilidad de cambios jurisprudenciales o de criterio doctrinal en el curso de las diversas instancias del proceso, o en presencia de criterios diversos, antitéticos a veces, entre los tribunales.

Pero en la medida en que la duda es, de una u otra forma, consustancial a todo litigio, en cuanto que este es expresión de una desavenencia basada en la contraposición de puntos de vista o interpretaciones posibles - es, a la postre, un combate de posiciones encontradas que la dialéctica convierte en debate-, no puede considerarse que toda duda, cualquier incertidumbre, pueda justificar la existencia de la anceps causa que provoque la claudicación del criterio del vencimiento. Es preciso delimitar o identificar cuáles y qué tipo de dudas pueden justificar la no imposición de costas.

Como hemos anticipado, el art. 394 de la LEC establece una excepción al criterio del vencimiento cuando el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho.

Lo primero que cabe destacar es que se trata de una pauta de excepción respecto de la regla general representada por el criterio legal del vencimiento; y precisamente porque se aparta de él, la norma exige una especial motivación del tribunal. En segundo lugar, el precepto antes citado, habla de dudas 'serias', que vale tanto como graves, lo que, en principio, y puesto que el legislador conoce ese substrato dubitativo consustancial a todo proceso, hemos de entender que se está remitiendo entonces a niveles superiores a ese mínimo reconocido. Es decir, y en ello está de acuerdo la doctrina, se trata, de circunstancias tan graves y relevantes que justifiquen la derogación, en ese caso, de la norma general del precepto.

Limitándonos a las dudas de hecho, que son las aludidas por el recurrente, han de tenerse por tales, no las que se identifiquen con sentimientos de incertidumbre de la parte, sino las que lo sean de naturaleza objetiva, además de relevante, o que se trate de hechos de difícil constatación o determinación fuera del proceso, solo definitivamente conocidos mediante la actividad probatoria producida en su seno, de suerte que fuera y antes de él no podían tener clara constatación o conocerse la realidad de lo que es materia de controversia, o aquellos otros que son objeto y materia de pruebas de difícil o contradictoria interpretación o en los que la prueba practicada admite interpretaciones diversas. Cabría añadir también como hipótesis apuntada por la doctrina que ha glosado el precepto, con cabida en la previsión legal, aquellas dudas que impidan decidir con claridad a quien es debida la existencia del proceso o si este podía ser evitado con una actitud diligente por alguna de las partes. Y, en fin, es preciso que esas dudas sean de entidad suficiente, repetimos, como para abatir la regla legal, de aplicación prioritaria, del vencimiento.

Ninguna de esas circunstancias se dan en el caso enjuiciado, donde no concurren en modo alguno dudas graves o serias en la cuestión fáctica que vayan más allá de la que pueda ser inherente a una confrontación de posiciones con intereses y argumentos encontrados, esto es, lo que es propio de todo litigio.

Por lo tanto, hemos de aplicar el criterio legal, no la excepción.

NOVENO .- De acuerdo con lo razonado en el fundamento anterior, debemos recordar que el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar la impugnación de los demandados y ser rechazada su pretensión impugnativa, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

Por su parte, el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado en parte el recurso de apelación interpuesto por la actora, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

NOVENO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso de la Sra. Encarna ha sido parcialmente estimado, procede acordar su devolución.

La parte impugnante de la sentencia, esto es la Sra. Erica y el Sr. Luis Alberto constituyeron depósito, cuando la ley no lo exige respecto de la impugnación, y así se viene observando en la práctica, no hay razón para proceder del modo previsto en el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo en su lugar proceder a su restitución.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 16 de enero de 2018, en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando en parte la demanda promovida por el procurador D. José Fernández González en nombre y representación de Dª Encarna frente a Dª Erica y D. Luis Alberto se declara ejercitado el derecho de opción previsto en el art. 361 del Código Civil , y en virtud del mismo, el derecho de la referida demandante a hacer suyas las obras realizadas en la vivienda sita en DIRECCION000 nº NUM000 de Vigo, mediante el pago a los demandados de la cantidad de 129.276,81 €, condenando a los mismos a estar y pasar por dicha declaración desalojando el inmueble y todo ello, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las costas .'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Encarna , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, por la representación procesal de DOÑA Erica y DON Luis Alberto se formuló oposición al mismo e impugnación de la resolución apelada; impugnación de la que se confirió traslado a la apelante principal que presentó escrito solicitando su inadmisión por fuera de plazo o en su caso su desestimación.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 28 de febrero, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Tanto por la parte recurrente como por la impugnante se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Don Alexis y Doña Macarena -abuelos de la demandante Doña Encarna - adquirieron en estado de casados la finca que se describe como terreno a inculto, nombrado DIRECCION001 , que mide la superficie de 72 m2, lindando por el norte, sur y este con finca del Sr. Florencio , que formaba parte de la descrita, y con la carretera que va a DIRECCION002 . Sobre ese terreno el Sr. Alexis construyó una casa que, al igual que la finca, es también de carácter ganancial. La finca y la casa están inscritas en el Registro de la Propiedad. Actualmente el inmueble está señalado como el número NUM000 de la CALLE000 y dos de la parroquia de DIRECCION002 de esta ciudad. En la ficha del catastro la casa aparece con dos plantas y con una antigüedad de año 1965. Doña Macarena fallece el 20 de marzo de 1960 sin testamento, por lo que son sus herederos sus hijos Doña Crescencia , Doña Evangelina y Don Antonio , este último padre de la demandante.

Don Alexis percibía una pensión modesta. Según la demanda, su hijo Antonio , padre de la demandante, solía ayudarle económicamente. Como compensación de estas ayudas, don Alexis suscribió un documento privado el 17 de junio de 1964 en el que reconocía que adeudaba a su hijo 20.000 pesetas adjudicándole en pago de la deuda la casa y terreno de DIRECCION001 .

El abuelo de la demandante fallece el 17 de julio de 1970 sin testamento por lo que, por ministerio de la ley, fueron sus herederos los tres hijos antes citados.

El padre de la demandante, Don Antonio , falleció el 31 de mayo de 1985. En 1998, la demandante, su madre y su hermano promovieron expediente de reanudación del tracto sucesivo que fue desestimado. En este expediente comparecieron doña Erica como ocupante de la vivienda, y después doña Tania también comparece afirmando con la primera que la casa era propiedad de Don Abilio y Doña Susana , padres de roña Tania y abuelos de Doña Erica , y que además esta última había hecho obras en la casa con permiso de sus abuelos que eran quienes la autorizaron para residir en la vivienda.

Doña Tania formuló demanda contra la aquí demandante, Doña Encarna , que dio lugar al procedimiento de menor cuantía 925/1999 del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Vigo; con esta demanda la Sra. Abilio afirmaba que sus padres habían comprado la casa y finca en documento privado de 3 de mayo de 1947 y que desde esa fecha habían poseído la vivienda.

En dicho procedimiento recae sentencia de fecha 6 de septiembre de 2001 por la que se desestimó la demanda, al considerar que el contrato privado aportado con la demanda como título de dominio era claramente un contrato simulado y por tanto nulo, sentencia que fue confirmada por la de 15 de diciembre de 2003 de esta misma Sección Sexta . Es decir, la sentencia negaba la titularidad dominical de Doña Erica y su marido.

Comoquiera que los demandados no desalojaban la vivienda, Doña Encarna promueve juicio de desahucio por precario que se siguió del Juzgado de Primera Instancia número 9 de esta ciudad, con el número 1003/2006 . Doña Erica y Don Luis Alberto (demandados en el presente juicio), reconocen allí la propiedad de la parte actora. En la sentencia de 23 de enero del 2007 , dictada en aquel procedimiento, se estimaba que los demandados tenían un derecho de retención sobre la casa por las obras realizadas, de ahí que se desestimase la demanda de desahucio.

En la demanda rectora de este proceso, la actora actuando en nombre propio y en beneficio de las comunidades hereditarias de Don Alexis y Doña Macarena y de la comunidad hereditaria de Don Antonio , solicita que se declare ejercitado el derecho de opción previsto que el artículo 361 del Código Civil sobre las obras llevadas a cabo una vivienda situada en el DIRECCION000 , número NUM000 de esta ciudad de Vigo, y en su virtud se declare el derecho de la propiedad a hacer suyas dichas obras mediante el pago de la cantidad de 36.060,72 euros; en segundo lugar, que se condene a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y que se les condene el desalojo y entrega de la vivienda; en el supuesto de que los demandados se opusieron a la demanda alegando el derribo de la antigua vivienda y la construcción de otra nueva, interesan que se declare que la nueva edificación ha sido realizada con mala fe y, y en consecuencia, se declare el derecho de las comunidades hereditarias en cuyo beneficio se acciona a quedarse con las obras realizadas sin obligación de satisfacer indemnización alguna, con la condena igualmente al desalojo de la vivienda. En todo caso y en concepto de indemnización por ocupación de la vivienda se condene a los demandados a pagar una renta mensual de 442,50 € desde el 1 de diciembre de 2003 hasta el completo desalojo; y por último se solicita que respecto de las cantidades que corren a cargo de cada parte se haga la compensación correspondiente.

Los demandados, por su parte, formulan reconvención para hacer valer su derecho de accesión invertida sobre el inmueble; subsidiariamente, solicitan que, en caso de estimarse la accesión pura que pide la demandante, se les dé opción de abonar la edificación o que la demandante le abone el terreno con arreglo a las valoraciones de los técnicos.



SEGUNDO. - Según la demandante apelante, no se resolvieron en la audiencia previa cuestiones que debieron tener allí condigna respuesta, y no en la sentencia, por lo que solicita la declaración de nulidad de actuaciones. La petición no tiene sentido ni es razonable.

La nulidad de actuaciones pretendida supondría volver a la audiencia previa. Resueltas ya las cuestiones en sentencia, no tiene sentido retrotraerse a la audiencia previa para volver a decidir sobre ellas, lo que, en principio ha de entenderse que en el mismo sentido que se ha hecho ahora. Acordar una nulidad de actuaciones sería de todo punto contrario a la economía procesal y, además de inútil, irrazonable.

Por otra parte, se dice, no se ha resuelto sobre el defecto atribuido a la contestación a la demanda ( art. 416.5ª LEC ). Si tampoco se resuelve sobre ello en sentencia, nos encontraríamos ante un caso de falta de exhaustividad de la sentencia ( art.218 LEC ), razón por la que antes de acudir directamente a su remedio por vía de recurso de apelación, debió acudirse al mecanismo legal del art. 215, es decir, la petición de complemento de sentencia, sin cuyo presupuesto no cabe pretender se subsane el defecto directamente ante el tribunal ad quem . Así resulta de abundante jurisprudencia. Por todas, la de STS de 8 de Octubre de 2013 , según la cual ' esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos'). Así la sentencia núm. 712/2010, de 11 de noviembre, recurso núm. 1881/2005 , establece que 'ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC -que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada'. En el mismo sentido cabe citar las sentencias núm. 5/2011, de 18 de enero, recurso núm.

22/2008 , y núm. 891/2011, de 29 de noviembre, recurso núm. 1893/2008 . Asimismo, tal criterio ha sido recogido en el Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011 sobre criterios de admisión para la aplicación de las reformas introducidas por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal.' La razón última de esta exigencia jurisprudencial se encuentra en lo que dispone el art. 459 de la LEC , a cuyo tenor, 'en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.' También se denuncia la indebida admisión del testigo don Rogelio por no acreditar su condición de representante legal de la empresa 'Ángel Costas Abreu'; pero lo decisivo a efectos de este procedimiento es que, según la propia demanda, el mismo compareció en otros procesos - menor cuantía y desahucio- para declarar sobre los mismos hechos, tratándose como se trata de la persona que realizó las obras en el inmueble litigioso. Su comparecencia, pues, en este proceso para oír su testimonio, al igual que en los otros procesos, estaba plenamente justificada, cualquiera que sea la facultad representativa que ostente respecto de la empresa ejecutora de las obras.

Se achacan a la demanda defectos formales, como el no haber incluido en los antecedentes de hechos las pretensiones de las partes, pruebas practicadas y hechos probados. Pero sí lo hace a lo largo de la sentencia; no puede decirse que esta adolezca de alguna omisión que afecte a la comprensibilidad de lo que es objeto del proceso, cuales las posiciones de las partes en torno a las pretensiones deducidas, ni el resultado y valoración de la prueba, sobre la que se contienen explícitas y detalladas observaciones de la juzgadora de primera instancia.

En relación con lo dicho, y en lo que concierne a la expresión de hechos probados, es preciso recordar el tratamiento flexible de tal exigencia por parte de la doctrina del TS; en efecto, la STS de 25 de noviembre de 2008 advierte que la constancia de los hechos probados no tiene por qué reproducir el esquema de otros órdenes jurisdiccionales, pues son diferentes las singularidades de las materias tratadas en cada uno de ellos, pues si las características de la jurisdicción penal y de la laboral se adecuan a esta exigencia, no ocurre así en el ámbito de la jurisdicción civil caracterizada por la 'diversidad de materias y su complejidad habitual en el proceso civil, con la salvedad de que la motivación de la sentencia incluya los hechos que le sirven de fundamento y el juzgador estima probados con expresión de la valoración de la prueba, desde la perspectiva jurisprudencial de que la sentencia judicial constituye un todo unitario e interrelacionado en cuanto a sus elementos de hecho, de derecho no normativos, sus conclusiones previas y predeterminantes y el fallo o consecuencia de estas.' Vid. también STS de 13 de septiembre de 2011 .



TERCERO. - Hay algunas cuestiones previas que deben quedar ya ahora despejadas: 1ª. No puede ponerse de nuevo en discusión la propiedad de la finca en cuestión que los demandados de nuevo invocan en su favor. Nos referiremos a este extremo, más adelante, al tratar de la impugnación formulada por los demandados.

2ª. La demandante ejercita la acción del art. 361 del CCivil; así lo dice en varios pasajes de la fundamentación jurídica de la demanda y también en el mismo suplico. El citado precepto dice que 'el dueño del terreno en que se edificare, plantare o sembrare de buena fe tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los arts. 453 y 454, o a obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró, la renta correspondiente.' Siendo así, huelga toda discusión sobre la concurrencia de buena o mala fe, toda vez que la propia demandante está accionando con base en un precepto cuyo presupuesto es la buena fe a que se refiere el ya citado art. 361 del CCivil, lo que significa que quien acciona con base en dicho precepto la está reconociendo como base del contenido de los derechos que reclama. Lógicamente, entonces, hemos de partir de ese dato, cuestión de hecho, de que la propia demanda parte.



CUARTO. - El punto axial y conflictivo es el de la valoración de las obras, es decir, del importe que la demandante debe abonar a los demandados para la efectividad del derecho de opción ejercitado en la vertiente de hacer suya la obra previo abono de la indemnización debida.

Se reprocha que los demandados aportan una factura de 6.000.000 pts. por pago de obras en el inmueble, factura que fue abonada por doña Tania y no por demandados. Pero este en modo alguno puede ser obstáculo para que sus herederos, que suceden a su causante en todos sus derechos y obligaciones (art.

661 CCivil), y se han colocado en el lugar de doña Tania , puedan hacer valer los derechos que aquella hubiese podido actuar si viviera frente a los demandantes. El argumento de la apelante llevaría al absurdo de impedir que sea efectivo el derecho del art. 361 y que el propietario que hace uso del art. 361, frente a los herederos de quien edificó, plantó o sembró, pudiese enriquecerse con un inmueble de mucho mayor valor que el originario. Es decir, que la incorporación al suelo propio pudiera hacerse gratuitamente y en su solo beneficio cuando es evidente que el antes citado precepto pretende resolver el conflicto de propiedades con una solución consistente en la restauración del equilibrio de intereses encontrados.

Por lo demás, el paso del tiempo puede dar lugar a que no se conserven todos los recibos de los gastos hechos; pero es evidente que el valor de lo construido o mejorado sí puede determinarse pericialmente, que es lo que en este caso se ha hecho.



QUINTO.- Hay una clara contraposición entre las diversas pericias practicadas en el juicio, fundamentalmente entre las del Sr. Luis Angel (de la parte actora) y del Sr. Luis Pedro (de los demandados).

No podemos sino compartir, en este punto, las valoraciones hechas por el tribunal de instancia. De la prueba pericial practicada, damos especial valor al dictamen del perito Sr. Luis Pedro , especialmente detallado, profuso y razonado. Partimos de la base - porque así resulta de la prueba- de que la edificación anterior ha sido prácticamente derribada en su totalidad, extremo que la propia demandante admite. No estamos, pues, ante simples obras de mejora, sino ante un supuesto de reconstrucción, de nueva edificación.

En sus conclusiones, afirma el perito de los demandados que la vivienda antigua de planta baja tenía una superficie de 48 m², con un patio delantero y uno trasero; su construcción era de fábrica de ladrillo sobre zapata corrida de hormigón en masa. Entre los años 1997 y 2003 se construye una nueva vivienda de dos plantas con una superficie por planta de 58 m² ocupando también el antiguo patio trasero. Se construye con zapatas, pilares y forjados de hormigón. En esta fase se ejecuta la cimentación pero no se excava el sótano.

En septiembre de 2016 se excava y se construyen el sótano que tiene también 58 m² y ocupará el subsuelo del antiguo patio trasero. La casa inicial ya no existe, quedando únicamente enterrados restos de su cimentación y algún ladrillo de su fachada. La construcción de la vivienda actual es técnicamente imposible sin derribar la antigua. Concluye el perito fijando el valor del suelo del inmueble en de 8.438,38 euros, y el de la construcción del inmueble en 129.276,81 euros.

Esta cantidad es la que el tribunal de instancia estima como importe del pago que deben hacer los demandados en virtud del ejercicio de su derecho de opción. Sin embargo, estimamos razonable el motivo del recurso que afecta a este particular. Debe tomarse en cuenta cual era el valor de la vivienda primitiva, que debe ser deducido del importe de la citada valoración de la edificación actual. Hay que tener en cuenta que la demandante era ya propietaria de un inmueble, por lo que realmente debe abonarse es la diferencia por el mayor valor de la reconstrucción efectuada. Tomamos para ello el valor fijado en el informe del Sr. Luis Angel : 40.465,15 euros. Ello supone que debamos rebajar en esta cantidad la indemnización fijada en sentencia, de modo que lo que ha de abonarse por la demandante es 88.811,66 euros.

Dice la demandante apelante que el valor debe fijarse con relación al tiempo en que se ejecutó la obra, no al actual. Sin embargo, en relación con la forma de fijar la indemnización, la jurisprudencia tiene declarado que esta deuda es de valor, de modo que su determinación ha de hacerse respecto del momento en que se hace el pago, que se corresponde con el del día en que se dicte sentencia (vid. SSTS de 16 de junio de 1998 , y 19 de noviembre de 2004 ). La 17 de junio de 1999, entiende que al tratarse de una deuda de valor, el importe de la condena habrá de ser actualizado al tiempo de la liquidación, esto es, según el valor que se asigne en el momento de su satisfacción. Decía la STS de 17 de febrero de 1992 que para determinar el valor de las parcelas sobre las que se edificó deberá tomarse como base cuantitativa no el precio de dichas parcelas cuando se hizo la edificación sobre ellas, sino el que pericialmente se le atribuya en el momento de la reclamación, pero actualizado.

Por el hecho de que la obra del sótano sea ilegal desde el punto de vista urbanístico, no ha de derivarse una exención del deber de abonar su importe. La obra está ahí y el sótano es aprovechable. Si en el futuro hay alguna acción municipal contra la obra, será el momento en que podrá la demandante reclamar de los demandados el perjuicio concreto que entonces pueda producirse.

También reclama la demandante una compensación por el tiempo de ocupación de la vivienda, que cifra en el importe de las rentas correspondientes al alquiler de la vivienda desde el 15 de diciembre de 2003, una vez quedó resuelto el juicio declarativo arriba mencionado por la sentencia dictada en apelación por esta misma Sección, ya que a partir de ese momento conocían ya que la vivienda era de propiedad de la demandante. Entendemos que no hay derecho a este cobro, ya que, a tenor de lo que dispone el art. 361 del CCivil, los demandados gozaban de un derecho de retención (así se dijo expresamente en la sentencia dictada en el juicio de desahucio) en tanto no fueran debidamente indemnizados, lo que es incompatible con la obligación de pagar una renta por quien retiene en virtud del derecho que la ley le atribuye. Lo edificado se adquiere previa indemnización. La doctrina mayoritariamente entiende que la transmisión dominical del dueño del suelo 'está condicionada al previo pago, es decir, la adquisición se estructura en la forma de un sinalagma (...) el propietario del suelo está legitimado, en base a la accesión, para provocar una compra forzosa de lo edificado y está legitimado para imponer a su voluntad una venta forzosa del terreno al tercer. Sin pago, no hay accesión ni derecho dominical sobre el todo.'

SEXTO .- Los demandados formulan impugnación contra la sentencia. Con independencia de que hubiera sido preciso que previamente a la solicitud del reconocimiento de accesión invertida se hubiera ejercitado pretensión declarativa de dominio, es lo cierto que la pretensión de accesión invertida es de todo punto inviable, sencillamente porque los hechos no tienen - ni pueden tener- encaje alguno en la modalidad de accesión invertida.

Se vuelve de nuevo a discutir sobre la propiedad de la finca de litis, en suma, la legitimación de la demandante. La cuestión no solo ha quedado resuelta en procedimientos anteriores, sino que los ahora impugnantes de la sentencia reconocieron fuera de este procedimiento la legitimación de la demandante, por lo que no pueden discutirla ahora, desdiciéndose de sus actos anteriores con trascendencia jurídica indubitada.

Es inútil sobre la misma cuestión.

En el juicio de menor cuantía 935/1999, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 de esta ciudad, doña Tania (madre de la codemandada doña Erica ) formuló demanda contra doña Encarna y otros para que fuese declarada la titularidad de la finca de litis. En la sentencia se declara que el título en cuya virtud accionaba la actora (documento privado de 3 de mayo de 1947 es simulado, título, pues, ineficaz como los que del mismo derivan. La demanda es desestimada como consecuencia de haber quedado improbada la titularidad dominical sobre la DIRECCION001 . La sentencia es confirmada en apelación. No puede ahora la demandada doña Erica esgrimir un derecho de propiedad sobre la finca frente a quien acciona en este proceso que fue demandada en el juicio de menor cuantía anterior que desestimó la demanda declarativa de dominio, en cuanto que doña Erica es heredera de doña Tania que fue demandante en aquel declarativo.

Con posterioridad, la hoy actora, la Sra. Encarna , ejercitó frente a los demandados acción de desahucio por precario. Según se dice en la sentencia dictada por el juzgado el 23 de enero de 2007 , los demandados reconocen en ese proceso que la actora es la propietaria de la finca.

Vistos estos antecedentes, huelga toda invocación acerca de la propiedad de la finca en cuestión, cuando a la madre de la codemandada Erica le fue desestimada demanda en la que pretendía del tribunal un pronunciamiento declarativo de su derecho de propiedad. Si allí le fue denegado el reconocimiento de tal derecho a su madre, doña Tania , no puede ahora, en vía reconvencional, volverse sobre lo mismo, es decir, justificar su resistencia en este procedimiento en un derecho de propiedad que en su momento le fue denegado a su madre. La cuestión es cosa juzgada, de acuerdo con lo que dispone el art. 222 de la LEC .

Hay identidad de objeto y de sujetos, pues como del citado precepto resulta la cosa juzgada afecta y vincula a los herederos y causahabientes; por ello, la reconviniente no puede suscitar de nuevo el tema de la propiedad de la finca en cuestión.

Dice la STS de 5 de marzo de 2015 , con cita de las sentencias de 7 de julio de 2014 , 26 de enero de 2012 y 2 de abril de 2014 que '...la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, que ya ha vinculado por aquí juicio anterior sin poder contradecir lo hoy ya han decidido'. Por su parte, la STC 62/2010, de 18 de octubre , recuerda que si se desconociera el efecto de la cosa juzgada material, se privaría de eficacia a lo que se defendió con firmeza en el proceso, lesionándose así la paz y seguridad jurídica de quien se vio protegido judicialmente por una sentencia dictada en un proceso anterior entre las mismas partes'; se citan las sentencias del mismo tribunal 159/1987, de 26 de octubre , 53/2000, de 28 de febrero y 151/2001, de 2 de junio . Se añade en la citada sentencia de 5 de marzo de 2015 que ' el derecho a la tutela judicial efectiva protege y garantiza la eficacia de la cosa juzgada material, tanto en su aspecto negativo o excluyente de nuevos pronunciamientos judiciales con idéntico objeto procesal al ya resuelto en sentencia firme, como en su aspecto positivo prejudicial, impidiendo que los tribunales, en un proceso seguido entre los mismos sujetos, puedan desconocer o contradecir las situaciones declaradas o reconocidas en una sentencia que haya adquirido firmeza'. En el mismo sentido las SSTS de 20 de febrero de 1990 , 3 de noviembre de 1993 y 5 de julio de 1994 .

Por otra parte, como acabamos de decir, en el juicio sobre el desahucio por precario, no solo no se formuló oposición por falta de legitimación activa, sino que la propiedad de los demandantes fue expresamente admitida. Se trata, pues, de un reconocimiento de la legitimación hecha en otro procedimiento razón por la que no puede ahora no reconocerla, ya que iría contra sus propios actos.

Cumple recordar la doctrina jurisprudencial al respecto. Dice la STS 25 de febrero de 2013 que 'no puede negarse la legitimación en el proceso a una parte cuando extraprocesalmente le ha sido reconocida ( sentencias de esta Sala de 4 de abril de 1984 , 23 de enero y 28 de octubre de 1991 , 20 de octubre de 1998 , 7 y 16 mayo 2001 , 29 de abril y 5 de diciembre de 2002 y 17 de marzo de 2008 , entre otras). ' Con mayor razón, entonces, cuando el reconocimiento tuvo lugar en un proceso anterior. También la STS 11 de julio de 2012 , con cita de la de 7 marzo de 2007 , 2 abril 1986 , 8 abril 1987 y 31 mayo 2006 , declara que 'son inadmisibles los actos de las partes procesales que sean contradictorios con una conducta significativa anterior de las mismas y, por ello, que se niegue en el proceso una legitimación que ha sido reconocida.' Y, por último, dice la STS 17 de marzo de 2010 'que no puede negar la legitimación la parte que anteriormente la tiene reconocida procesal o extraprocesalmente ( sentencias de esta Sala nº 443/2001, de 7 mayo , y nº 1030/2004, de 29 de octubre , entre otras)'.

Y aún cabe acudir a la doctrina de los actos propios realizados por la parte con eficacia jurídica, contra los que luego no puede ir en actuaciones posteriores que frontalmente los contradicen para eludir justamente el efecto jurídico previamente consentido.

Dice a tal efecto la STS de 16 de septiembre de 2004 que 'la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73 y 198/1988, Auto del mismo Tribunal de 1 de marzo de 1993 ). Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2000 . En igual sentido Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2000 . Esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo ( Sentencias de 27 de julio y 5 de octubre de 1987 , 15 de julio de 1989 , 18 de enero y 22 de julio de 1990 , además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza ( Sentencias de 22 de septiembre y 10 de octubre de 1988 ), lo que no puede predicarse en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995 ). En igual sentido las Sentencias de 25 de octubre de 2000 , 12 de febrero de 1999 y 4 de junio de 1992 .' SÉPTIMO .- Dicen los impugnantes que, de estimarse que hay cosa juzgada y que la cuestión ha sido ya resuelta en los procedimientos declarativos anteriores, habrá de admitirse la accesión invertida. Se sostiene por los demandados que el derecho de opción previsto en el art. 361 debe ser invertido en el presente caso, de modo que se dé a aquellos la opción de elegir entre abonar el terreno o que se les abone el valor de la edificación.

En la accesión invertida se altera la regla tradicional superficies solo cedit (la superficie cede en favor del suelo), de manera que es el edificante quien adquiere el suelo invadido. .Con la denominación de 'accesión invertida' identifica la doctrina dos modalidades: a) Una primera que se da en los casos de construcciones realizadas durante el matrimonio por uno de los cónyuges construye edifico que es ganancial en terreno del otro cónyuge, en cuyo caso deberá abonarse al cónyuge dueño del suelo su valor. B) Se habla también de accesión invertida a los casos de construcción extralimitada, en cuyo caso el edificante adquiere el suelo.

La STS de 14 de octubre de 2002 dice: 'La doctrina jurisprudencial , por todas S 22 Mar. 1996 , ha precisado los requisitos que ha de concurrir para que se dé la accesión invertida y ha señalado como tales; a) que quien la pretenda sea titular de lo edificado; b) que el edificio se haya construido en suelo o que en parte pertenece al edificante y en parte es propiedad ajena; c) que las dos partes del suelo formen con el edificio un todo indivisible; d) que el edificio unido al suelo del edificante tenga una importancia y valor superior al del suelo invadido; y e) que el edificante haya procedido de buena fe.' (Vid. también la STS de 11 de junio de 1993 ).

Como puede fácilmente advertirse, el supuesto de autos nada tiene que ver con las hipótesis a que nos hemos referido; se trata de construcción hecha íntegramente en finca ajena; es, justamente, la previsión contemplada en el art. 361 del CCivil, cuya solución está allí establecida, de modo que el precepto dice claramente a quien corresponde el derecho de opción. La pretensión, pues de invertir la regla carece de sustento legal.

OCTAVO.- Pretende la impugnante que en relación con las costas de esta alzada se haga uso de la excepción establecida en la ley cuando en el asunto hay serias dudas de hecho (o de derecho).

El art. 394 de la LEC recoge el criterio del vencimiento objetivo, ajeno a toda consideración y referencia subjetiva de la conducta procesal de las partes; es el criterio de la regla victus victori , cuyo origen se cifra en la constitución ( de fructus et litis expensis ) del emperador Zenón (Ley, 5, 7, 51). Este criterio, admitido por los ordenamientos modernos, en palabras de la STS de 9 de junio de 2006 'se fundamenta en la regla chiovendana, auténtica 'ratio' de la norma legal, de que 'la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón', y opera cuando las pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas -vencimiento total-, debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda, que se corresponde con la desestimación total de la oposición.' Con todo, la regla admitía en la propia constitución de Zenón algunas excepciones; una de ellas (junto al allanamiento y el desistimiento) era la de la causa dudosa ( anceps causa ) no solo para las partes, sino incluso para el propio juez que no podía condenar al litigante en causa dudosa ( in ancipiti causa ).

La excepción ha pasado a los ordenamientos modernos. Estaba presente en el art. 523 de la anterior LEC de 1881 ; ahora lo contempla el art. 394 de la vigente ley procesal . Se trata de establecer una 'válvula de seguridad', como la califica autorizada doctrina, para evitar efectos indeseables y no justos de una automática aplicación del principio del vencimiento objetivo.

Ocurre que, ciertamente, todo proceso contiene un componente de riesgo e inseguridad; salvo excepciones, la duda, la incertidumbre no son extrañas al proceso, forman parte de su propia textura en cuanto están imbricadas en la dialéctica procesal; únase a ello, la creciente inseguridad de un corpus normativo cada vez más amplio y, a veces, oscuro e impreciso; esa incerteza se agrava si se cuenta con la posibilidad de cambios jurisprudenciales o de criterio doctrinal en el curso de las diversas instancias del proceso, o en presencia de criterios diversos, antitéticos a veces, entre los tribunales.

Pero en la medida en que la duda es, de una u otra forma, consustancial a todo litigio, en cuanto que este es expresión de una desavenencia basada en la contraposición de puntos de vista o interpretaciones posibles - es, a la postre, un combate de posiciones encontradas que la dialéctica convierte en debate-, no puede considerarse que toda duda, cualquier incertidumbre, pueda justificar la existencia de la anceps causa que provoque la claudicación del criterio del vencimiento. Es preciso delimitar o identificar cuáles y qué tipo de dudas pueden justificar la no imposición de costas.

Como hemos anticipado, el art. 394 de la LEC establece una excepción al criterio del vencimiento cuando el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho.

Lo primero que cabe destacar es que se trata de una pauta de excepción respecto de la regla general representada por el criterio legal del vencimiento; y precisamente porque se aparta de él, la norma exige una especial motivación del tribunal. En segundo lugar, el precepto antes citado, habla de dudas 'serias', que vale tanto como graves, lo que, en principio, y puesto que el legislador conoce ese substrato dubitativo consustancial a todo proceso, hemos de entender que se está remitiendo entonces a niveles superiores a ese mínimo reconocido. Es decir, y en ello está de acuerdo la doctrina, se trata, de circunstancias tan graves y relevantes que justifiquen la derogación, en ese caso, de la norma general del precepto.

Limitándonos a las dudas de hecho, que son las aludidas por el recurrente, han de tenerse por tales, no las que se identifiquen con sentimientos de incertidumbre de la parte, sino las que lo sean de naturaleza objetiva, además de relevante, o que se trate de hechos de difícil constatación o determinación fuera del proceso, solo definitivamente conocidos mediante la actividad probatoria producida en su seno, de suerte que fuera y antes de él no podían tener clara constatación o conocerse la realidad de lo que es materia de controversia, o aquellos otros que son objeto y materia de pruebas de difícil o contradictoria interpretación o en los que la prueba practicada admite interpretaciones diversas. Cabría añadir también como hipótesis apuntada por la doctrina que ha glosado el precepto, con cabida en la previsión legal, aquellas dudas que impidan decidir con claridad a quien es debida la existencia del proceso o si este podía ser evitado con una actitud diligente por alguna de las partes. Y, en fin, es preciso que esas dudas sean de entidad suficiente, repetimos, como para abatir la regla legal, de aplicación prioritaria, del vencimiento.

Ninguna de esas circunstancias se dan en el caso enjuiciado, donde no concurren en modo alguno dudas graves o serias en la cuestión fáctica que vayan más allá de la que pueda ser inherente a una confrontación de posiciones con intereses y argumentos encontrados, esto es, lo que es propio de todo litigio.

Por lo tanto, hemos de aplicar el criterio legal, no la excepción.

NOVENO .- De acuerdo con lo razonado en el fundamento anterior, debemos recordar que el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar la impugnación de los demandados y ser rechazada su pretensión impugnativa, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

Por su parte, el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado en parte el recurso de apelación interpuesto por la actora, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

NOVENO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso de la Sra. Encarna ha sido parcialmente estimado, procede acordar su devolución.

La parte impugnante de la sentencia, esto es la Sra. Erica y el Sr. Luis Alberto constituyeron depósito, cuando la ley no lo exige respecto de la impugnación, y así se viene observando en la práctica, no hay razón para proceder del modo previsto en el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo en su lugar proceder a su restitución.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS 1º.- Que al estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por doña Encarna en su propio nombre y en beneficio de las comunidades hereditarias de don Alexis y doña Macarena y de la comunidad hereditaria de don Antonio debemos revocar y revocamos en parte la sentencia dictada en autos de juicio ordinario número 18/2017 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 7 de esta ciudad en el sentido de rebajar a la cantidad de 88.811,66 euros lo que la apelante debe abonar a los demandados en virtud del ejercicio del derecho de opción del art. 361 del Código Civil .

No se hace condena en costas. Procédase a la restitución del depósito constituido para recurrir.

2º.- Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por doña Erica y don Luis Alberto a los que se imponen las costas de esta alzada. Devuélvase el depósito constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Notifíquese la presente resolución a las partes y remítanse las actuaciones, junto con testimonio de aquella, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados.