Sentencia CIVIL Nº 338/2020, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 485/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Primera

ALBACETE

Apelación Civil nº 485 /2019

Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Albacete. Procedimiento Ordinario 901/17.

APELANTE: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000

Procurador: Rafael Romero Tendero.

APELADO: Lucía

Procurador: Jacobo Serra González.

S E N T E N C I A NUM. 338/20

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

En Albacete, a treinta de junio de dos mil veinte.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio Ordinario nº 901/17, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Albacete y promovidos por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 contra Dª. Lucía; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 26 de noviembre de 2018 por la Magistrada-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandante. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 2 de abril de 2020.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO:Desestimando la demanda interpuesta por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 contra DOÑA Lucía, absuelvo a ésta de las pretensiones de la actora, a quien se imponen las costas causadas en este proceso. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días siguientes a su notificación en este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Albacete, debiendo efectuar, en la cuenta de consignaciones de este Juzgado en BANESTO, el depósito de 50 euros, a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/09, de 3 de Noviembre, que modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Así por esta Sentencia, en nombre de S.M. El Rey, lo pronuncio, mando y firmo.'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, representado por medio del Procurador D. Rafael Romero Tendero, bajo la dirección del Letrado D. Marta Gomariz Clemente, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por la demandada Dª. Lucía, representada por el Procurador D. Jacobo Serra González, bajo la dirección del Letrado D. Juan Ángel Parrón García se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, salvo en el plazo para dictar sentencia en esta instancia, suspendido en virtud de la D.A. 2ª del Real Decreto 463/20, de 14 de marzo y sus sucesivas prórrogas.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ GARCÍA BLEDA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Ilustrísima Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Albacete en fecha 26 de noviembre de 2018 que desestimando la demanda interpuesta por la representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 contra Lucía, absolvió a la referida demandada de las pretensiones de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, solicitando la referida Comunidad de Propietarios recurrente la revocación de la referida resolución y que se dicte otra sentencia que anule y deje sin efecto la de instancia por infracción procesal en ejercicio de la acción declarativa que se ejercita y resuelva sobre la pretensión contenida en el escrito de demanda por ser la conducta de la demandada Lucía contraria a las normas estatutarias o bien ordene al juzgador dictar nueva resolución en ese sentido o bien revoque la resolución resolviendo sobre las cuestiones objeto del proceso, y estimando el recurso formulado total o parcialmente se condene a la demandada Lucía a retirar el aparato de aire acondicionado conectado a su vivienda e instalado a su instancia así como la totalidad de sus accesorios , en la terraza que hace de cubierta y parte de fachada del Edificio AVENIDA000 nº NUM000 en la zona del portal NUM001 de la localidad de Albacete , restituyéndola a su estado original y reponiendo a su costa al estado primitivo en que se encontraban los elementos comunes afectados en su integridad y al abono de las costas causadas en ambas instancias

SEGUNDO.-Alega en esencia la representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 como motivos de su recurso

De una parte infracción del art 24 de la Constitución Española en su vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva del demandante y en su caso infracción del principio ' pro actione ' vulnerando las exigencias del principio de proporcionalidad jurídica ya que determina la sentencia de instancia en su hecho probado tercero , las siguientes disposiciones : ' Así las cosas , ciertamente , de la documentación acompañada a la demanda se extrae que las reclamaciones que se efectuaron previamente a la contraparte se basaban no en la prohibición estatutaria de instalar aparatos individuales de aire acondicionado, sin vincularla a la alteración de elementos comunes , sino precisamente en una instalación que afecta a tales elementos , concretamente la terraza que sirve de cubierta al edificio ' ' La demanda tampoco se basa en la prohibición estatutaria, concretamente en la norma cuarta de los estatutos que dispone expresamente que los propietarios de las viviendas no podrán instalar aparatos de aire acondicionado de forma individualizada , sino que se funda en el citado acuerdo comunitario , que en ningún caso impone una prohibición general de los aparatos litigiosos ', por lo que entiende la parte recurrente que se produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y en consecuencia del art 24 de la constitución española , por cuanto el pronunciamiento judicial de la instancia , dicho sea en términos apelativos , limita la acción declarativa ejercitada a una simple falta de autorización por parte de la Comunidad de Propietarios para la instalación del aparato de aire acondicionado de la actora , sin entrar a valorar si es una conducta prohibida por el Titulo Estatutario , cuando a pesar de ello la acción declarativa ejercitada consiste en la solicitud judicial de retirada del aparato de aire acondicionado por varios motivos , entre ellos por instalación no autorizada , por afectación y alteración de elementos comunes del inmueble y evidentemente por así prohibirlo la cláusula cuatro del Título Estatutario , pues al objeto del análisis del contexto jurídico la Comunidad de Propietarios del edificio señalado como DIRECCION000 con el n.º NUM000 de la AVENIDA000 ubicado en la localidad de Albacete, según consta en el acta de la Junta de Propietarios de 25 de enero de 2017, según certificado emitido por el Secretario Administrador de la Comunidad de propietarios de fecha 3 de abril de 2017 que se acompañó como documento n.º uno al escrito de demanda la demandada es a su vez propietaria al 100% del pleno dominio con carácter ganancial del piso sito en el mismo edificio, Bloque NUM002 portal NUM001 planta NUM003 puerta NUM004 letra cuyas demás circunstancias descriptivas constan en la certificación del Registro de la Propiedad correspondiente a la finca, que se acompañó como documento número dos y la Comunidad de Propietarios adoptó en la Junta extraordinaria celebrada el día 9 de Noviembre de 2016 , la retirada de los aparatos individuales de aire acondicionado instalados de forma no consentida en zonas comunes , dado que es la norma básica de la Comunidad en esta materia y que los Estatutos Comunitarios recogen la prohibición de instalación de aparatos de aire acondicionado de forma individual en zona común acompañándose Copia del Acta de fecha 9 de Noviembre de 2016 , como documento n.º tres y la Escritura de Declaración de Obra Nueva en Construcción y División Horizontal de fecha 5 de Agosto de 2009 , y Normas Estatutarias ,como documento número cuatro amparándose la acción ejercitada en la vulneración entre otros de una Norma Estatutaria como se puso claramente de manifiesto tanto en el hecho tercero del escrito de demanda como en la alegación tercera del escrito de impugnación al recurso de reposición formulado por la actora ,con carácter previo a la celebración de la Audiencia Previa al juicio , y donde se cuestionaba el procedimiento a seguir por la cuantía de acción ejercitada siendo claro y meridiano que el acuerdo de la junta general de fecha 9 de noviembre de 2016 , ( punto tercero , documento Número 3 del escrito de demanda ) acuerda la retirada de aparatos de aire acondicionado instalados en zonas comunes del inmueble , así como el posterior de fecha 29 de Enero de 2018 aportado por esta parte en el Acto de Audiencia Previa al juicio ,( punto 8 ) , adoptan tal decisión vinculante, con motivo de la prohibición establecida en el punto cuarto del Título Estatutario ( documento número cuatro del escrito de demanda) que dice lo siguiente : ' Punto tercero ( Acuerdo de fecha 9 de Noviembre de 2016 : ' En este punto se informa que con motivo de haberse recibido , quejas , por parte de varios propietarios de la comunidad , debido a la instalación de los indicados aparatos de aire acondicionado se decide tratar el asunto en la presente junta de propietarios . Igualmente se informa, que si bien en los Estatutos de la comunidad se recoge que no se pueden instalar aparatos de aire acondicionado de forma individual, la queja en si es por haberse instalado en zonas comunes, como son las terrazas o las cubiertas del edificio). Asimismo en el Acuerdo de Junta General de 29 de Enero de 2018 obrante en autos , en su punto 8 , se determina la siguiente previsión; ' A petición de la propietaria del NUM003 puerta NUM004, y en relación con el tema de su demanda por la instalación de aire acondicionado en zona común , solicita de sus vecinos la posibilidad de retirar la misma ya que no es que pueda ponerla en una zona común sino que según los Estatutos no podemos tener consolas individuales por lo que todo aquel vecino que disponga de ella ya sea en zona común o no también tiene que ser demandado'. Por consiguiente , es claro que los acuerdos de retirada del aparato de aire acondicionado de la actora , se amparan entre otras razones en la previsión estatutaria que prohíbe su instalación , de tal forma que a pesar de que la demandada instalara el aparato previo a la adopción del acuerdo de su retirada, no existía un acuerdo por Junta que no lo permitiera, pero si una norma estatutaria que prohibía su instalación de tal forma que de haberlo hecho tal y como se materializó , mínimo requeriría del consentimiento de la Junta para ello, al ser un acto contrario al título que lo ampara , de ahí que se haga mención , en la demanda y en los requerimientos previos a las actuaciones a la instalación no consentida y no autorizada del aparato de aire acondicionado, pero ello no implica que el requisito de solicitud de autorización lo sea por capricho sino porque la conducta llevada a cabo por la demandante ha sido contraria a Ley y a los estatutos, extremo este que la Comunidad siempre ha mantenido tal y como es de observar de la documentación aportada al ramo de prueba , en ese sentido , limitar la acción del presente procedimiento a una simple acción no consentida por la Junta, es contraria a la tutela judicial efectiva ,pues su proceder siempre ha sido con amparo en el titulo estatutario que recoge tal previsión , ejercitando una acción que se manifiesta por ser no consentida , no autorizada y no conforme a normas estatutarias , de tal forma que el hecho de no apreciarse así el objeto de la reclamación por la juzgadora a quo ,contraviene el derecho a la tutela judicial efectiva y subsidiariamente el principio pro actione, como manifestación del mismo.

En cuanto al fondo alega la Comunidad recurrente infracción del art 7 de la LPH , y de los artículos 5 , 12 y 9 de la Ley de Propiedad Horizontal ,pues el art. 7.1 LPH dispone que 'El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador'. Por su parte, el art. 396 del Código Civil considera expresamente como elementos comunes del edificio las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que los conforman y sus revestimientos exteriores.

Por otro lado alega la Comunidad recurrente infracción del art 5 de la Ley de Propiedad Horizontal y del art 1124 del Código civil en relación con el art 3 del mismo Cuerpo Legal. En ese aspecto los Estatutos comunitarios complementan lo dispuesto en la Ley de propiedad Horizontal, entendiéndolo, como normas que establecen las reglas concretas para el ejercicio de los derechos y obligaciones de los propietarios respecto de la Comunidad y del resto de copropietarios relativas a la utilización del edificio, instalaciones, servicios... Si bien es cierto que no existe exigencia legal de su constitución, no obstante en el caso concreto al aparecer incluidos en el propio título constitutivo que se encuentra inscrito en el Registro de la propiedad formando parte de su escritura pública , vinculan , a todos los propietarios y frente a terceros, por consiguiente , la actuación de la demandada vulneraría el art 5 párrafo tercero de la Ley de Propiedad Horizontal , que claramente establece que el titulo podrá contener además reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales , instalaciones y servicios ..... Los estatutos comunitarios en su cláusula cuarta, prohíben la instalación de aparatos de aire acondicionado de forma individualizada. Igualmente entendemos ha existido un error en la apreciación probatoria de la testifical practicada en el acto de juicio por cuanto se valora una testifical confundiendo al testigo como el otro copropietario del inmueble cuyo aparato de aire acondicionado se encontraba en la azotea y que decidió retirarlo una vez adoptada la decisión de su retirada por la Junta de Propietarios , el testigo propuesto por la demandada y a cuya mención hace referencia la juzgadora como el otro propietario , se trata de otro copropietario con instalación de aparato de aire acondicionado en su balcón o terraza y cuyo uso es privativo , ( no en el tejado del inmueble y cuyo uso es común ) ,aparato que alega la juzgadora no ha sido retirado, si bien , tal y como ya se puso de manifiesto , no se trata del mismo supuesto fáctico, dado que el citado testigo manifiesta haber instalado dicho aparato en su balcón , ( elemento común de uso privativo ) que en nada tiene que ver con la azotea del edificio , elemento común y de uso común, y por el que con motivo de la instalación el aparato de aire acondicionado de la actora , discurre una canaleta desde la propia Azotea hasta la vivienda de la demandada tal y como puede observarse en el reportaje fotográfico aportado y no impugnado de contrario, invadiendo y alterando la fachada del Edificio. No obstante es de hacer constar , que si es cierto que hay otro copropietario( que no fue traído a juicio ) que en su día instaló un aparato de aire acondicionado en la azotea , pero que cuando se adoptó en Junta la obligación de su retirada , decidió acatarlo , al objeto de evitar procesos judiciales por entender la existencia de una conducta estatutaria prohibida , sin embargo , la citada copropietaria y cuyos datos constan en el Acta de la Junta donde se adoptó el acuerdo de retirada , en nada tiene que ver con el testigo que la juzgadora identifica como el otro copropietario que obró como la demandada , cuando por error ,ni se trata del mismo supuesto de hecho , ni de la otra copropietaria que obró como la actora , sino de un vecino que ahora manifiesta haber instalado un aparato de aire acondicionado en un balcón de uso privativo , que en nada tiene que ver con la azotea del edificio. Por consiguiente , la copropietaria que instaló su aparato en la azotea , no puede ser demandada , por cuanto procedió a su instancia a su retirada , y el testigo que manifiesta haber instalado un aparato en su balcón , cuyo uso le es inherente , tampoco ha sido demandado por cuanto se adoptó en Junta de 29 de Enero de 2018 no proceder a ello ( véase punto 8 del citado documento obrante en autos ) al tratarse de un supuesto fáctico diferente, en consecuencia el razonamiento judicial sobre la problemática planteada y el hecho de que no se haya demandado a otros propietarios que tengan aparatos en balcones cuyo uso es privado , no es óbice ni justifica el comportamiento contrario a Normas de la demandada. Si bien y en relación al razonamiento jurídico adoptado en la instancia sobre la posibilidad de instalación de aparatos de aire acondicionado y la doctrina flexibilizadora de acuerdo al art 3 del CC, entendemos que en caso concreto no se cumplen los requisitos que puedan hacer licita la instalación controvertida. Es por ello, que los accesorios inherentes al aparato de aire acondicionado de la demandada, como la canaleta que discurre por la fachada del Edificio en un patio interior pero que no deja de ser fachada, y que además es apreciable desde la fachada principal, altera elementos comunes , pero es más , la razón fundamental por la que entendemos no cabe la instalación, es por la propia seguridad de los terceros. Es decir , tal y como manifiesta la demandada en su escrito de contestación la azotea del inmueble donde se haya instalado el aparato es una zona inaccesible , es decir cuyo uso y deambulación no está permitido , pues se trata de una cubierta a modo de tejado que no permite la permanencia por motivos de seguridad ,en consecuencia todavía nos preguntamos, si se trata de una zona de instalación inaccesible, cómo y porqué accedió la demandada para instalar su aparato de aire acondicionado de forma no consentida. A sensu contrario el razonamiento efectuado por la juzgadora a quo , sienta un precedente, en el sentido de permitir sin autorización comunitaria y en contra de lo dispuesto en la cláusula cuatro de los estatutos , a cualquier propietario o vecino del inmueble , acceder a una zona inaccesible a colocar un aparato de aire acondicionado comprometiendo su seguridad y la de los terceros , y a colocar lo accesorios necesarios de dicha instalación a lo largo de la fachada del edificio sirviéndose de elementos comunes para ello , conducta esta que a entender de esta parte si sería discriminatoria con respecto al resto de copropietarios que han instalado sus aparatos de aire acondicionado sin contravenir las Normas Estatutarias , y de forma que no comprometen ni su propia seguridad ni la de los terceros , pues no olvidemos que tal y conforme quedó acreditado en el acto de juicio y así lo reconoció la demandada, siempre tendrán la opción los citados propietarios , de acogerse al sistema centralizado de aire acondicionado que el inmueble tiene instalado de origen, de tal forma que la adquisición del digno nivel de vida al que se hace mención con motivo de la jurisprudencia en la que se ampara la sentencia de instancia , nunca se verá limitado para la contraparte, pues todos los vecinos incluido la parte demandada siempre podrán a su criterio hacer uso de ello , sin infringir a su libre criterio la voluntad mayoritaria de los propietarios que por acuerdo en Junta adoptaron su retirada.

TERCERO..- Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 ha de indicarse:

La juzgadora de instancia basó su resolución en los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO ; ' PRIMERO.- Por la Comunidad de Propietarios actora se alega que en la Junta extraordinaria celebrada el día 9 de Noviembre de 2016 , cuya acta se acompaña como documento nº3 de la demanda, se acordó la retirada de los aparatos individuales de aire acondicionado instalados de forma inconsentida en zonas comunes, dado que los Estatutos Comunitarios , que se adjuntan como documento nº4, recogen la prohibición de instalación de aparatos de aire acondicionado de forma individual en zona común. A pesar del acuerdo adoptado, conocido por la demandada y por todos los demás propietarios, Doña Lucía procedió a la instalación del sistema de aire acondicionado en la terraza comunitaria del Edificio que hace de cubierta del mismo en la zona correspondiente al portal NUM001. Ante ello se suplica que se condene a la demandada a retirar el aparato de aire acondicionado conectado a su vivienda e instalado a su instancia y sus accesorios, en la terraza que hace de cubierta y parte de fachada del Edificio AVENIDA000 nº NUM000 en la zona del portal NUM001 de esta ciudad, restituyéndola a su estado original y reponiendo a su costa al estado primitivo en que se encontraban los elementos comunes afectados y al abono de las costas causadas. SEGUNDO.- La demandada rechaza la demanda. Reconociendo la instalación mencionada en un elemento común del inmueble, opone que el lugar de la terraza en el que se instaló el aparato, es un lugar absolutamente inaccesible para todos los vecinos, ubicado justo encima de su vivienda, la instalación discurre por un patio interior y no ocasiona perjuicio estético en la fachada del edificio, tal y como puede observarse en el reportaje fotográfico que acompaña la parte actora como documentos 5, 6 y 7 de la demanda. Además, dicha instalación, como se desprende de la factura que se aporta como documento nº 2 de la contestación, se realizó seis meses antes del acuerdo que se invoca en la demanda, sobre la base de un consentimiento tácito de la comunidad, que había permitido la instalación de aparatos individuales de aire acondicionado, pese a la prohibición expresa que ciertamente contiene el título constitutivo de la propiedad horizontal. Se destaca que el mismo no contempla la prohibición de instalación en elementos comunes, que es en lo que se funda la actora, sino de instalación de aires individuales en términos absolutos. El acuerdo mencionado sería discriminatorio, arbitrario y contrario al consentimiento tácito previo que toda la comunidad había otorgado a otros componentes de la misma. TERCERO.- Así las cosas, ciertamente, de la documentación acompañada a la demanda se extrae que las reclamaciones que se efectuaron previamente a la contraparte se basaban no en la prohibición estatutaria de instalar aparatos individuales de aire acondicionado, sin vincularla a la alteración de elementos comunes, sino precisamente en una instalación que afecta a tales elementos, concretamente la terraza que sirve de cubierta al edificio. La demanda tampoco se basa en la prohibición estatutaria, concretamente en la norma cuarta de los estatutos que dispone expresamente que 'los propietarios de las viviendas no podrán instalar aparatos de aire acondicionado de forma individualizada', sino que se funda en el citado acuerdo comunitario, que en ningún caso impone una prohibición general de los aparatos litigiosos. En el acta, documento nº3 de la demanda, se recoge que se han recibido queja por parte de varios vecinos debido a la instalación por parte de dos propietarios, uno de ellos la demandada, de aparatos de aire acondicionado en zonas comunes, especificando que esa queja no se relaciona con la prohibición estatutaria de instalación de aparatos de aire acondicionado individual, sino con la instalación en zonas comunes, como son las cubiertas o terrazas del edificio, por lo que se somete a la consideración de la junta la interposición de un procedimiento judicial en el caso de que no sean retirados dichos aparatos. Pues bien, ese procedimiento sólo se ha interpuesto frente a la demandada y no frente al otro propietario, que precisamente declara en el juicio como testigo. De su declaración se deriva que el aparato individual en cuestión ha sido instalado por el mismo en la terraza del ático de su propiedad, siendo esa terraza elemento común del edificio, aunque su vivienda tuviera atribuido el uso privativo, aparato que no ha sido retirado. CUARTO: Llegados a este punto, consta ciertamente, que la demandada en ningún momento solicitó permiso a la Comunidad, ni a ninguno de sus órganos para instalar el aparato de aire acondicionado. Pero también consta que no se incluyó esa problemática en ninguna de las Juntas hasta seis meses después, pues nada en contra se ha probado. Igualmente en el inmueble hay al menos otro aparato de aire acondicionado, cuyo propietario no ha sido demandado. Finalmente, como reconoce éste en su declaración al igual que el resto de testigos en incluso el presidente de la comunidad, el aparato instalado por la demandada no produce molestias sensibles, ni ruidos ni inmisiones de calor. QUINTO.- Desde el punto de vista jurídico, la cuestión relativa a la posibilidad de instalación de aparatos de aire acondicionado ha sido materia de una ya consolidada línea decisoria por parte de las Audiencias Provinciales, en la que, abandonándose la prohibición a ultranza, se ha tenido en cuenta que los avances tecnológicos que implican adquirir un digno nivel de vida, obligan a interpretar las normas conforme a la realidad social actual ( artículo 3 del Código Civil ), de forma que la instalación de aquellos aparatos será lícita, aun sin autorización de la Junta de Propietarios, cuando su tamaño no sea desmedido, su instalación no sea inamovible, no afecten a la fachada principal del inmueble, no supongan la rotura de muros comunes y no causen daños específicos y sensibles a los demás propietarios. En este caso se cumplen todos los requisitos antes expuestos para hacer lícita la instalación. El aparato está colocado en un patio interior, está sujeto al muro sin afectar a éste, no supone una ocupación sensible de la cubierta y no se acredita un daño específico. Con ello, la demandada se ha limitado a servirse, según su destino, de un elemento común como es el patio, sin incurrir en ninguna de las prohibiciones de los artículos 7 y 9 de la Ley de Propiedad Horizontal . La demanda, por tanto, ha de ser desestimada, siendo preceptiva la imposición de costas a la actora conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente.'

En el verano del año 2016 por la parte demandada (propietaria del piso NUM003 NUM004) se procedió a la instalación de un aparato de Aire acondicionado en la terraza superior del edificio, discurriendo la instalación a la vivienda del mismo por un patio interior, sin acceso ni visibilidad al exterior.

Aproximadamente seis meses después se adoptó en fecha 9 de noviembre de 2016 un acuerdo comunitario para su retirada, por motivo de haberse recibido quejas por parte de varios propietarios de la comunidad debido a la instalación de aires acondicionado en zonas comunes autorizándose demandar a la propietaria del piso NUM003 NUM004) y a la convecina del piso ático NUM005 del portal NUM006 que igualmente había procedido a la instalación de un aparato de Aire acondicionado en la terraza superior del edificio siendo el resultado de la votación : 27 propietarios a favor , 12 en contra y 8 abstenciones sin que en el acuerdo se aludiese ni se hiciera referencia a que también se adoptaba en base a que existe una prohibición estatutaria de instalación de Aires individuales

Efectivamente en los Estatutos existe la prohibición de instalación de aparatos de aires acondicionado individuales pero como puede comprobarse en las fotografías incorporadas al presente procedimiento tanto en el ático NUM007, NUM008 tienen sus aires acondicionados instalados y anclados a la fachada principal del edificio y asimismo los propietario del NUM009' y el del NUM010; y los propietarios del NUM011, NUM012 y ninguno de ellos consta que haya sido demandado por la Comunidad .

Después de plantearse la demanda contra la demandada, celebrada nueva Junta de propietarios el día 29 de Enero de 2018, a petición de la demanda, propietaria del piso NUM003 NUM004, se procedió a votar si se retiraba la demanda siendo el resultado de la votación: 5 propietarios a favor de retirar la demanda , 24 en contra y 17 abstenciones.

En esa misma Junta celebrada el día 29 de Enero de 2018 y a petición de la propietaria del piso NUM003 NUM004) se sometió también a votación si se procedía a demandar a todos los propietarios que hayan instalado consolas de aire acondicionado individuales obteniéndose el siguiente resultado : 14 propietarios a favor demandar a todos los propietarios que hayan instalado consolas de aire acondicionado individuales , 20 en contra y 12 abstenciones.

Resulta que el tanto el acuerdo que se adopta fecha 9 de noviembre de 2016 como el que posteriormente en fecha 29 de Enero de 2018 lo ratifica se adoptan no por estar prohibidas estatutariamente la instalación de aires acondicionados individuales, sino porque los aparatos se había colocado en la terraza superior del edificio que es un elemento común y así en la demanda rectora de los autos no se invoca en momento alguno la prohibición establecida en los Estatutos de instalación de aparatos de aires acondicionado individuales.

Es obvio que la Comunidad, ha permitido y tolerado instalaciones individuales de aparatos de aire acondicionado , es más, en la Junta celebrada el día 29 de Enero de 2018 adoptó un acuerdo en contra de demandar a otros propietarios que han instalado consolas de aire acondicionado individuales ocupando elementos comunes del edificio, como lo son las fachadas principales del mismo y las terrazas de los áticos que pese a tener uso privativo, el título constitutivo deja claro que tienen las consideración de elemento común al igual que es elemento común la terraza comunitaria del Edificio donde la demandada procedió a la instalación del sistema de aire acondicionado que hace de cubierta del Edificio de la comunidad.

Pues bien, las plantas bajas y áticos, tienen atribuido de forma exclusiva el uso y disfrute de las terrazas, pero ese uso y disfrute no les confiere plena propiedad de los mismos, que son considerados elementos comunes donde solo se permite instalar toldos, marquesinas, pérgolas y otros elementos ornamentales, sin incluir entre los mismos la instalación de aires acondicionados ,por lo que resulta evidente que existen un agravio comparativo contra la demandada al existir instalados otros aparatos de aire acondicionado en los áticos y en otros pisos anclados a la fachada comunitaria del edificio aunque retranqueados en sus terrazas, pero también visibles y todos ellos careciendo de permiso alguno de la comunidad sin que contra ninguno de estos propietarios se haya formulado demanda alguna, ni por invasión o alteración de elementos comunes, ni por contravenir el título constitutivo pese a suponer tales aparato un impacto visual y estético al exterior superior al que representa el aparato instalado por la propietaria del piso NUM003 NUM004 en la cubierta del edificio, invisible desde la calle y que aparentemente ,según las fotografías aportadas ,por sus dimensiones y ubicación junto al muro en zona no transitable supone una ocupación mínima de la azotea y no se ha demostrado que suponga molestias , ruidos o emisiones que puedan perjudicar a otros convecinos o que pueda suponer un obstáculo para el adecuado mantenimiento de la cubierta , por lo que no cabe concluir que tal instalación suponga , de momento, un uso inadecuado de los elementos comunes.

En consecuencia a lo expuesto de estimarse la demanda como pretende la Comunidad recurrente se quebraría el principio de igualdad, al no haberse exigirse al resto de los copropietarios la retirada de sus aparatos y además retirar el aparato instalado no supondría salvaguardar o reparar la estética del edificio que ya no es uniforme debido a contravenciones previas consentidas a otros condueños ,por lo que ha de desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia desestimatorio de la demanda .

Razones que exigen desestimar el recurso interpuesto por la representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso procede imponer a la parte recurrente las costas de esta alzada.

En virtud de lo expuesto y, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 contra la sentencia dictada por la Ilustrísima Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Albacete en fecha 26 de noviembre de 2018 debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma. Se imponen a la parte recurrente las costas de esta alzada.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.