Sentencia CIVIL Nº 338/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 279/2020 de 01 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

ROLLO DE APELACIÓN Nº 279/2020.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 570/2019.

Órgano de Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Madrid.

Parte recurrente: Dª Carlota

Procurador: D. José Miguel Gil Mayoral

Letrada: Dª Azucena Natalia Rodríguez Picallo

Parte recurrida: BANCO CETELEM, S.A.

Procurador: D. Manuel Martínez de Lejarza Ureña

Letrado: D. Óscar Blanco López

SENTENCIA nº 338/2021

En Madrid, a uno de octubre de dos mil veintiuno.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García García y D. Francisco de Borja Villena Cortés, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 570/2019 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Ocho de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandada la Sentencia que dictó el Juzgado el día dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve.

Ha comparecido en esta alzada BANCO CETELEM, S.A. representada por el Procuradora de los Tribunales D. Manuel Martínez de Lejarza Ureña y asistida del Letrado D. Óscar Blanco López, así como Dª Carlota, representada por el Procurador de los Tribunales D. José Miguel Gil Mayoral y asistida de la Letrada Dª Azucena Natalia Rodríguez Picallo.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. José Miguel Gil Mayoral, en nombre y representación de Dª Carlota, contra la entidad 'BANCO CETELEM, S.A.', debo declara y declaro la nulidad de los contratos de tarjeta de créditos de fecha 16 de abril de 2001, el 18 de julio de 2001 y el 26 de julio de 2002, por resultar usurarios, con la obligación de la actora de devolverle únicamente el capital dispuesto, más los intereses legales, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día veintitrés de septiembre de dos mil veintiuno.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO.Dª Carlota interpuso demanda de juicio ordinario contra BANCO CETELEM, S.A.U. por la que solicitaba:

1.- Con carácter principal, se declare la nulidad por usura de los siguientes contratos:

1.1.- Contrato de tarjeta de crédito con nº de referencia actual NUM000 suscrito entre Doña Carlota y Fimestic (actualmente Banco Cetelem, S.A.U.) el 18 de Julio de 2.001 -según la información facilitada por la entidad pues no facilitaron el contrato a mi mandante debido a que les fue imposible localizarlo-, así como del contrato de seguro, en caso de haberse celebrado.

1.2.- Contrato de cuenta 'Ahora' con nº de referencia actual NUM001 suscrito entre Doña Carlota y Banco Sygma Hispania, Sucursal en España (en la actualidad Banco Cetelem, S.A.U.) el 16 de Abril de 2.001, así como del contrato de seguro, en caso de haberse celebrado.

1.3.- Contrato de préstamo mercantil con Tarjeta de Crédito 'Aurora' con nº de referencia actual NUM002 suscrito entre Doña Carlota y Euro Crédito, E.F.C., S.A.U. (en la actualidad Banco Cetelem, S.A.U.) el 26 de Julio de 2.002 -según información facilitada por la entidad, pues no aparece fecha en el contrato-, así como del contrato de seguro, en caso de haberse celebrado.

Se condene a la entidad demandada a restituir a Doña Carlota la suma de las cantidades percibidas en la vida de los créditos que excedan del capital prestado a la demandante, más los intereses legales devengados de dichas cantidades.

2.- Con carácter subsidiario al punto anterior, se declare:

2.1.- La nulidad por abusiva -por no superar ni el control de inclusión ni el de transparencia- de la cláusula de intereses remuneratorios de los siguientes contratos:

- Contrato de tarjeta de crédito nº de referencia actual NUM000 suscrito entre Doña Carlota y Fimestic (actualmente Banco Cetelem, S.A.U.) el 18 de Julio de 2.001.

- Contrato de cuenta 'Ahora' nº NUM001 suscrito entre Doña Carlota y Banco Sygma Hispania, Sucursal en España (en la actualidad Banco Cetelem, S.A.U.) el 16 de Abril de 2.001.

- Contrato de préstamo mercantil con Tarjeta de Crédito 'Aurora' nº NUM002 suscrito entre Doña Carlota y Euro Crédito, E.F.C., S.A.U. (en la actualidad Banco Cetelem, S.A.U.) el 26 de Julio de 2.002.

Y se condene a la demandada a restituirle a mi representada la totalidad de los intereses remuneratorios abonados, más los intereses legales devengados de dichas cantidades.

2.2.- La nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de impagos de los contratos:

- Contrato de tarjeta de crédito nº de referencia actual NUM000 suscrito entre Doña Carlota y Fimestic (actualmente Banco Cetelem, S.A.U.) el 18 de Julio de 2.001.

- Contrato de cuenta 'Ahora' nº NUM001 suscrito entre Doña Carlota y Banco Sygma Hispania, Sucursal en España (en la actualidad Banco Cetelem, S.A.U.) el 16 de Abril de 2.001.

- Contrato de préstamo mercantil con Tarjeta de Crédito 'Aurora' nº NUM002 suscrito entre Doña Carlota y Euro Crédito, E.F.C., S.A.U. (en la actualidad Banco Cetelem, S.A.U.) el 26 de Julio de 2.002.

2.3.- La nulidad de la cláusula de penalización por mora de los contratos:

- Contrato de tarjeta de crédito nº de referencia actual NUM000 suscrito entre Doña Carlota y Fimestic (actualmente Banco Cetelem, S.A.U.) el 18 de Julio de 2.001.

- Contrato de préstamo mercantil con Tarjeta de Crédito 'Aurora' nº NUM002 suscrito entre Doña Carlota y Euro Crédito, E.F.C., S.A.U. (en la actualidad Banco Cetelem, S.A.U.) el 26 de Julio de 2.002.

Y se condene a la entidad demandada a restituirle a Doña Carlota la totalidad de las penalizaciones cobradas, más los intereses legales devengados de dichas cantidades.

3.- Se condene, en todo caso, a la demandada al pago de las costas procesales.

La demanda se sustenta en los tres contratos, que se relacionan:

1.- CONTRATO DE TARJETA DE CRÉDITO CON Nº DE REFERENCIA ACTUAL NUM000 SUSCRITO EL 18 DE JULIO DE 2.001.

Concertaba una línea de crédito revolving con un TIN del 19,38% y una TAE del 21,20%.

2.- CONTRATO DE CUENTA DE CRÉDITO 'AHORA' CON Nº DE REFERENCIA ACTUAL NUM001 SUSCRITO EL 16 DE ABRIL DE 2.001 Con un TIN 22,20% y una TAE del 24,60%.

3.- CONTRATO DE PRÉSTAMO MERCANTIL CON TARJETA DE CRÉDITO AURORA CON Nº DE REFERENCIA ACTUAL NUM002 SUSCRITO EL 26 DE JULIO DE 2.002.

Con un TIN del 20,03% y una TAE del 21,97% para el préstamo y un Tipo de Interés mensual para la tarjeta del 1,92% y una TAE del 25,56%.

Añade respecto al contrato de cuenta 'Ahora' con nº NUM001 y al contrato de préstamo mercantil con tarjeta 'Aurora' con nº NUM002 que, en ambos casos, para el cálculo del tipo de interés nominal se utilizan conceptos y fórmulas matemáticas complejas que resultan difíciles de comprender para un consumidor medio.

Las cláusulas a las que se refiere la demanda son las siguientes:

1. Contrato de cuenta 'Ahora' nº NUM001, relativa al tipo de interés (cláusula 1).

'Este crédito es mercantil y devengará día a día, el interés nominal anual reflejado en el anverso de este contrato, que recogerá también la periodicidad del cobro. El cálculo de intereses se efectuará con la siguiente fórmula: I=C.r.t./36.000 donde: C= Saldo diario efectivamente dispuesto, r= tipo de interés nominal anual y t= nº de días naturales del período liquidatorio. A efectos meramente informativos, la TAE (Tasa Anual Equivalente) para esta operación es la reflejada en el anverso de este contrato. Para el cálculo de la TAE se tiene en cuenta, como elemento del coste, el tipo nominal de interés, y se aplica el sistema establecido en el Anexo V de la Circular 8/1990 del Banco de España, de 7 de Septiembre, publicado en el BOE de 20 de Septiembre de 1.990. Se hace constar expresamente que en el cálculo de la TAE no se incluyen los gastos por pago de la prima de seguro, en caso de haberse contratado'.

2. Contrato de préstamo mercantil con tarjeta de crédito 'Aurora' nº NUM002.

Hay dos cláusulas de interés, una para el préstamo y otra para la tarjeta.

2.1 La cláusula 2 de las Condiciones Particulares del Préstamo mercantil establece:

'La periodicidad con que se producirá el devengo de intereses será mensual, siendo su fecha de liquidación la misma que los vencimientos mensuales del contrato. El importe absoluto de los intereses devengados en cada mensualidad se obtiene a partir de la siguiente fórmula:

Donde: I= Intereses devengados; CP= Capital pendiente; TIN= Tipo de Interés Nominal'.

2.2 La cláusula 7 de las Condiciones Particulares de la Tarjeta Aurora establece:

'La periodicidad con que se producirá el devengo de intereses será mensual, siendo su fecha de liquidación la misma que la de los vencimientos mensuales. El saldo pendiente de reembolso produce intereses pagaderos mensualmente y se incluyen en cada mensualidad, siendo calculados en cada saldo mensual como prorrata del número de días que presentan un saldo deudor.

El importe total de los intereses devengados se obtiene a partir de la siguiente fórmula:

3. Contrato de cuenta de crédito 'AHORA' nº NUM001. Comisión de impagados.

'Una comisión de 2.000 pts (o 12,02 euros) en concepto de reclamación de impagados, que se devengarán por una sola vez en cada situación en que el titular incumpla una obligación de pago en su fecha y que se percibirá junto con el primer recibo que se presente al cobro con posterioridad para compensar los gastos de gestión de regularización, tales como confección y envío de cartas de reclamación, telegramas, teléfono o desplazamientos para una gestión personalizada, siempre y cuando tales gestiones se lleven a cabo'

4. Contratos de tarjeta de crédito nº NUM000 y en el de préstamo mercantil con tarjeta de crédito Aurora nº NUM002. Comisiones de impagados.

Dice la demanda que no dispone de su redacción específica (pg. 28).

5. Contrato de préstamo mercantil con tarjeta de crédito 'Aurora' nº NUM002. Cláusula 9 de las Condiciones Generales:

'El impago de alguna mensualidad a su vencimiento, facultará a EURO CRÉDITO para exigir al prestatario/s, sin necesidad de intimación del acreedor, además del pago de la misma, una penalización del 8% sobre la cuota impagada. EURO CRÉDITO podrá capitalizar dicha penalización a los efectos del artículo 317 del Código de Comercio, siendo la cantidad resultante la deuda líquida exigible (...)'.

Añade la demanda que no dispone de comparativa con la TAE media en España de los créditos al consumo de Abril de 2.001, Julio de 2.001 y Julio de 2.002 teniendo sólo el dato de que el interés legal del dinero en 2.001 era del 5,50% y en 2.002 era del 4,25%.

SEGUNDO.Banco Cetelem, S.A.U. se refiere en primer lugar en su contestación a los contratos suscritos por la demandante:

1. En fecha 18 de julio de 2001 suscribió con la entonces entidad Fimestic SA (actualmente Banco Cetelem SAU) un contrato de tarjeta de crédito con una línea de crédito asociada, siendo el contrato de referencia NUM000, al que se le aplica un TIN del 19,38% y una TAE del 21,20%, tal y como aparece en la primera página del contrato.

2. En fecha 16 de abril de 2001 suscribió con la entonces entidad Sygma Hispania, Sucursal en España, habiéndose subrogado en sus créditos Banco Cetelem SAU en 2012, un contrato de cuenta de crédito, cuya referencia es NUM001, al que se le aplica un TIN del 22,2% y una TAE del 24,6%, tal y como se puede observar en la primera hoja del contrato.

3. En fecha 26 de julio de 2002 suscribió con Euro Crédito EFC SA un contrato de préstamo mercantil con tarjeta de crédito 'Aurora'. Como consecuencia del proceso de fusión llevado a cabo en noviembre de 2015 dicho crédito pasó a ser de titularidad de Banco Cetelem, cuya referencia es NUM002, con un TIN del 20,03% y una TAE del 21,97%.

Se refiere la contestación a continuación al sistema de crédito revolving. Se caracteriza esencialmente en que el cliente puede hacer uso de las disposiciones cuando quiera y por los importes que quiera, dentro de los límites contratados, pagando aplazadamente su devolución, oscilando la TAE media en el mercado en un 20%. Puede establecerse también una cuota periódica cuyo montante se compone de una parte de gastos, en caso, intereses y por el resto, devolución del capital. No estamos ante un producto complejo que requiera de una explicación adicional para su comprensión.

La demandante tergiversa a su favor la información que aporta de la página web del Banco de España, y ello por cuanto la relación de tipos de interés que aporta se refiere, exclusivamente, a operaciones sometidas a plazo (PRESTAMOS). Las operaciones de crédito al consumo a las que se refiere son 'OPERACIONES A PLAZO ENTRE 1 Y 5 AÑOS así como la T.A.E. (Tasa media ponderada de todos los plazos), es decir, dichas operaciones NO tienen nada que ver con el producto que la Sra. Carlota contrató con BANCO CETELEM, esto es, una TARJETA DE CREDITO sin sometimiento a plazo alguno.

Así, la media del interés remuneratorio pactado que aparece en el apartado 19.4 de la información facilitada por el Banco de España, en este tipo de operaciones de crédito revolving para este tipo de producto financiero, es de un interés remuneratorio 20,5% anual, aproximadamente, desde el año 2010 hasta la actualidad, siendo en el presente caso de un 19,55% y 24,4% actualmente, que no supone el doble del publicado por el Banco de España.

El Banco de España ha publicado recientemente la media de los tipos de interés de créditos al consumo, distinguiendo entre el tipo de interés de las tarjetas de crédito y el resto de los créditos. La media de los citados tipos de interés de una tarjeta de crédito revolving sería de un 21%, aproximadamente, por lo que resulta evidente que, en ningún caso, el interés aplicado resulta usurario.

Respecto a las condiciones generales a las que se refiere la demanda la contestación tampoco diferencia los contratos, haciendo referencias genéricas.

Señala la contestación que fueron aceptadas expresamente por el demandante, no sólo mediante la suscripción 'del referido contrato', sino con los actos que durante 18 años ha llevado a cabo, con continuas disposiciones efectuadas con cargo a la línea de crédito de la tarjeta, por lo que las condiciones se pueden incorporar al contrato. La parte actora ha recibido y recibe actualmente en su domicilio extractos de la línea de crédito de su tarjeta con carácter mensual sin mostrar oposición.

Respecto de la penalización del 8% sobre la cuota impagada, manifiesta que dicho interés de demora no es abusivo, teniendo en consideración que el interés legal del dinero está en torno al 4% y el interés de demora pactado no excede del doble del interés legal.

'En el presente caso las partes libremente negociaron y pactaron en el contrato de tarjeta, un interés moratorio se fijó en el 8%, que no puede ser considerado abusivo, es decir, el interés moratorio no superaba el 2,5 % del interés legal, tal y como exige el art. 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo.'

Añade que está perfectamente legitimada para el cobro de las comisiones establecidas en el contrato, pues se deben a un servicio efectivo realizado por la entidad a favor del cliente.

Respecto de la comisión por reclamación extrajudicial, entiende que se encuentra plenamente facultada para su cobro y ello por cuanto CETELEM domicilia recibos en la cuenta de la actora, devengándose dicha comisión, exclusivamente, cuando dicho recibo viene devuelto/impagado, suponiendo dicha actuación de la entidad un coste para ella, el cual se revierte en el cliente, ante el incumplimiento de sus obligaciones de pago.

Sobre el seguro destaca que nos encontramos ante la suscripción de un contrato de seguro dentro del contrato de crédito suscrito, figurando como tomador mi mandante, como beneficiaria la actora y un tercero, la entidad aseguradora, siendo CARDIF ASSURANCES RISQUES, DIVERS Sucursal en España, tercero que no ha sido parte ni oída en el presente procedimiento.

Finalmente señala que 'en ningún caso puede considerarse como una condición general de la contratación un interés remuneratorio'. 'El interés remuneratorio no puede ser objeto de control de contenido de las cláusulas abusivas tanto la definición del objeto principal del contrato como la adecuación con el precio pactado.'

Y más adelante señala que 'el interés remuneratorio supone una condición esencial del precio del contrato que en ningún caso podrá ser analizado su carácter abusivo por falta de transparencia'.

TERCERO.La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda y declaró la nulidad de los contratos de tarjeta de crédito de fecha 16 de abril de 2001, de 18 de julio de 2001 y de 26 de julio de 2002, por resultar usurarios, con la obligación de la actora de devolverle únicamente el capital dispuesto, más los intereses legales, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.

Señala la sentencia que, el presente caso, en que el tipo de interés remuneratorio aplicado ascendió a un TAE del 24,60%, en el primer caso, un TAE del 21,20%, en el segundo, y un TAE del 21,98%, en el tercero, tal y como reconoce la demandada, si bien se constata con los extractos de cuenta que en el primero de los casos se ha llegado a aplicar un TAE del 24,60%, en el segundo un TAE del 24,46%, y en el tercero un TAE del 25,56%.

Se remite a los criterios expuestos por la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, de 25 de noviembre de 2015 y aprecia el carácter usurario del interés remuneratorio aplicado, teniendo en cuenta, tal y como explica la mencionada sentencia, que para establecer el interés normal del dinero puede acudirse a las estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y sociedades no financieras que publica el Banco de España.

Añade que, desde que el Banco de España comenzó a registrar y a publicar esta media en enero de 2003, la cifra ha oscilado entre un 7,32% en junio de 2010, la TAE más baja de los últimos quince años, hasta un 11,72% en agosto de 2008, la más alta. Durante 2018 la media entre enero y noviembre ha sido del 8,62%, una cifra similar a la media anual de 2017. En cualquier caso, en los contratos objeto de litigio el interés remuneratorio duplica holgadamente el tipo medio de los préstamos al consumo que la referida jurisprudencia señala como media para considerar el tipo notablemente superior al interés normal del dinero a efectos de la aplicación de la Ley de Usura.

Y en relación con la citada sentencia, destaca que la entidad financiera que concedió el crédito 'revolving' no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en esta operación de crédito al consumo. No puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superior a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

CUARTO. Recurso de apelación interpuesto por Banco Cetelem, S.A.U.

Señala en primer lugar el recurso que el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha acordado resolver con carácter urgente y preferente sobre la misma cuestión que se plantea con carácter principal en este procedimiento. Solicita que se tenga en cuenta dicho criterio.

Como quiera que el recurso se refiere a la STS 149/2020, de 4 de marzo, nos referiremos a la doctrina jurisprudencial establecida al respecto.

Sostiene el recurso que el tipo de interés aplicado al contrato debe ser comparado, para ver si es o no usurario, con el tipo medio aplicado por el resto de entidades financieras al mismo producto crediticio, pero nunca con el interés legal del dinero ni con otros productos crediticios diferentes al contratado, como se trató de efectuar de contrario.

Añade que en la contestación a la demanda, la recurrente aportó información tanto del TIN como de la TAE aplicadas por 20 entidades financieras a las tarjetas de crédito emitidas por cada una de ellas. La TAE media de las entidades bancarias asciende a un 26,15%, por lo que ha aplicado un interés más bajo de lo aplicado en contratos similares por otras entidades.

Añade que el Banco de España ha publicado recientemente la media de los tipos de interés de los créditos al consumo, distinguiendo las tarjetas de crédito y el resto de los créditos.

Se refiere también el recurso a los tipos de interés de las tarjetas revolving desde 2009 hasta 2015 publicados por ASNEF. La TAE media de las tarjetas de crédito es superior a un 23%, cuando la TAE aplicada a los contratos de la demandante es de un 24,60%, 21,98% y 21,20% respectivamente.

Concluye que, en ningún caso, los contratos podían ser considerados usurarios.

QUINTO.En su escrito de oposición al recurso, Dª Carlota, reitera los términos comparativos expuestos en la demanda (interés legal del dinero).

Añade que el que se incluyan datos referidos a las tarjetas de crédito a partir de 2010 no significa que se trate de operaciones de crédito al consumo. Por otra parte la media TEDR referida a las tarjetas de crédito no incluye todos los créditos al consumo con tarjeta de crédito ni todas las tarjetas con pago aplazado (revolving) y no se trata de una media exhaustiva de operaciones reales sino de tipos modales.

Señala también que no se justifica la aplicación de intereses tan desproporcionados. La excepcionalidad debe ser probada por la entidad bancaria.

Reitera que los contratos de seguro son accesorios, por lo que deben declararse nulos y las consecuencias de la nulidad.

Subsidiariamente, de no confirmarse la nulidad por usura, se remite a las acciones ejercitadas en relación a las condiciones generales de la contratación incluidas en los contratos suscritos.

Se reproducen a este respecto las alegaciones de la demanda y se solicita la imposición en todo caso a la demandada de las costas causadas con remisión a lo establecido en la STS 419/2017, de 4 de julio.

SEXTO. La nulidad de los contratos por infracción del artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908.

Debemos destacar en primer lugar que es necesario determinar los términos comparativos, pues no se dispone de datos del Banco de España de tipos medios aplicados a tarjetas de crédito hasta 2010.

A este respecto, la STS 149/2020 establece la necesidad de efectuar una comparación homogénea, dentro de las subcategorías, como es el caso de los tipos medios aplicados a las tarjetas de crédito.

Corresponde a la parte actora acreditar el tipo comparativo, entendido como el normal del dinero según la categoría específica de que se trate.

La parte demandante señala que únicamente se dispone de estos datos de operaciones de crédito al consumo desde 2003 y se remite al interés legal.

Como ya señaló la STS 628/2015, de 25 de noviembre: ' No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero'.

En consecuencia, no disponemos de ningún elemento de prueba que determine cuál era el tipo medio aplicable a las tarjetas de crédito en la fecha de suscripción de los contratos. Es más, aunque se mezclan contratos de tarjeta de crédito con operaciones de crédito al consumo, ni siquiera disponemos de datos correspondientes a los tipos medios aplicables en esa fecha a este tipo de operaciones.

La falta de prueba sobre este extremo perjudica a la parte demandante, que en su demanda se remitía al interés legal del dinero de los años 2001 y 2002.

Procede por lo tanto estimar el motivo y desestimar la pretensión principal de nulidad de los contratos suscritos por infracción del artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908.

Ello no obsta a que deba conocerse de la pretensión subsidiaria, referida a las siguientes cláusulas según el suplico de la demanda:

1. Cláusulas de intereses remuneratorios.

El control de incorporación es un control de cognoscibilidad, de manera que no es posible entender que las cláusulas no sean claras y comprensibles, y el demandante tuvo oportunidad de conocerlas en su momento.

Respecto al control de incorporación de este tipo de cláusulas, la STS 564/2020, de 27 de octubre, ha destacado que 'la exigencia de claridad y comprensibilidad de una condición general, a los efectos de realizar el control de incorporación, no es uniforme, sino que depende de la propia complejidad de la materia sobre la que versa el contrato, y, más en concreto, de la cláusula controvertida'. Añade que 'la exigencia de claridad y sencillez en las condiciones generales no puede determinar que las relaciones contractuales pierdan matizaciones o complejidad, salvo casos patológicos de complejidad innecesaria buscada para provocar confusión en el adherente. Lo exigible es que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual'.

Lo que sostiene la demanda es que se utilizan conceptos y fórmulas matemáticas complejas que resultan difíciles de comprender para un consumidor medio. Sin embargo, no se trata de valorar los conocimientos matemáticos del consumidor. Como señala la STS 538/2019 el mero hecho de que se trate de una cláusula larga no determina por sí su falta de transparencia, si esta extensión, además de venir justificada por la necesidad de aportar una información completa, no sólo no complica su comprensión sino que por su claridad asegura que el consumidor pueda entender mejor sus consecuencias jurídicas y económicas. Y las cláusulas, debemos añadir, expresan debidamente cómo se efectuará el cálculo de intereses. Precisamente la TAE a la que se refiere la demanda permite también conocer el alcance económico de las prestaciones a cargo del cliente.

Superado el control de transparencia ya no cabe la posibilidad de declarar la nulidad de estas cláusulas.

No obstante, se confunde además el control de contenido con un control de precios que no es el caso efectuar (y se remite a la desproporción de las 'indemnizaciones' cuando el interés remuneratorio es la prestación principal derivada del contrato, no una indemnización). El control de contenido no consiste en un control de precios, - STS 14/2021, de 29 de enero (FJ Segundo, apartado 5) -. Tampoco se identifica con el control de transparencia, de modo que la falta de transparencia no determinaría sin más la abusividad. Así se establece, entre otras muchas, en la STS 121/2020, que remite a la jurisprudencia del TJUE.

En consecuencia, la pretendida nulidad de las cláusulas de intereses remuneratorios debe ser rechazada.

2. Cláusulas de comisión por reclamación de impagos.

La demanda hace referencia a la redacción de la cláusula contenida en el contrato de 16 de abril de 2002, sin que haya controversia sobre diferencias relevantes en los términos de las cláusulas de los otros contratos:

'Una comisión de 2.000 pts (o 12,02 euros) en concepto de reclamación de impagados, que se devengarán por una sola vez en cada situación en que el titular incumpla una obligación de pago en su fecha y que se percibirá junto con el primer recibo que se presente al cobro con posterioridad para compensar los gastos de gestión de regularización, tales como confección y envío de cartas de reclamación, telegramas, teléfono o desplazamientos para una gestión personalizada, siempre y cuando tales gestiones se lleven a cabo'

En este caso se deja abierta la relación de supuestos que pueden dar lugar a la comisión, lo que supone que podría aplicarse a situaciones en las que no se genere gasto. Como señala la STS 566/2019, de 25 de octubre, 'Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situal cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).'

En consecuencia, debemos considerar que las cláusulas referidas a la comisión por reclamación de impagados son nulas.

3. Cláusula de indemnización por impago.

La demanda hace referencia a la cláusula contenida en el tercero de los contratos reseñados, de fecha 26 de julio de 2002 (cláusula 9 de las Condiciones Generales):

'El impago de alguna mensualidad a su vencimiento, facultará a EURO CRÉDITO para exigir al prestatario/s, sin necesidad de intimación del acreedor, además del pago de la misma, una penalización del 8% sobre la cuota impagada. EURO CRÉDITO podrá capitalizar dicha penalización a los efectos del artículo 317 del Código de Comercio, siendo la cantidad resultante la deuda líquida exigible (...)'.

Se sustenta la demanda también en la misma penalización establecida en el contrato de 18 de julio de 2001.

Al no tratarse de una condición general referida a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida de las previstas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , en la interpretación estricta que de esta norma ha hecho el TJUE, puede realizarse un control de contenido previsto en el art. 82.1 TRLGDCU, que desarrolla el art. 3.1 de la Directiva.

Para juzgar sobre su carácter abusivo debería constatarse en qué medida, conforme a la jurisprudencia expuesta, su inclusión resulta contraria las exigencias de la buena fe y qué desequilibrio importante de derechos y obligaciones entre las partes habría producido, en perjuicio del consumidor.

Por lo que respecta a la cuestión de si una cláusula causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, es preciso verificar si el profesional podía razonablemente estimar que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( Sentencia de 3 de septiembre de 2020, Profi Credit Polska, C 84/19, C 222/19 y C 252/19, EU:C:2020:631, apartado 93, entre otras muchas).

La cláusula penal en cuestión sustituye a las consecuencias previstas legalmente en caso de impago de prestaciones pecuniarias. El artículo 1.108Cc prevé en estos casos el abono como indemnización de los intereses convenidos y, en su defecto, el interés legal.

Y en relación a los intereses moratorios el Tribunal Supremo, en las sentencias 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, y 469/2015, de 8 de septiembre, abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores. Ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva.

En este caso la consecuencia del incumplimiento es el pago de una penalización del 8% sobre la cuota impagada, de manera que, al margen de que continúen devengándose intereses ya sobre un capital superior al correspondiente al interés remuneratorio, la indemnización no depende del transcurso del tiempo sino que de manera automática se fija una cantidad a tanto alzado. Esto supone que la consecuencia de la mora es doble y que se introduce una cantidad determinada porcentualmente por el mero hecho del impago, sin más.

Por ello debemos considerar la cláusula en cuestión abusiva. Cuando se produce la mora y la cláusula no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses (incrementados de los que correspondería abonar, por la capitalización de la penalización), se produzca el devengo de una penalización, la cláusula debe considerarse abusiva. No debemos olvidar que en este caso se continúan devengando intereses, pero ya no son los intereses remuneratorios que habrían de abonarse sino que son superiores, pues este importe de la penalización se capitaliza para generar nuevos intereses.

Finalmente, en cuanto a los efectos de la nulidad, como establece la STS 671/2018, 28 noviembre, el juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, no puede reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, pues debe excluir plenamente su aplicación.

En consecuencia, de lo expuesto se desprende la estimación parcial del recurso y, con revocación de la sentencia recurrida, procede dictar otra por la que se estime parcialmente la pretensión subsidiaria y se declare la nulidad de las cláusulas referidas a la penalización por mora, absolviendo a la demandada en el resto de las pretensiones ejercitadas.

Respecto a las costas causadas en la primera instancia no cabe expresa imposición en cuanto nos encontramos ante una estimación parcial - artículo 394LEC -, dado que - respecto a la pretensión subsidiaria - no se declara la nulidad de las cláusulas que establecen intereses remuneratorios. La imposición de costas a la entidad de crédito solo se produce en los casos en los que, pese a la declaración de nulidad de las cláusulas, no se estiman todos los efectos pretendidos derivados de dicha nulidad, no en los casos en que solo se aprecia la nulidad de determinadas cláusulas, manteniéndose la validez de otras cuya nulidad se interesa.

Dada la estimación parcial del recurso no cabe efectuar expresa imposición de las costas derivadas del mismo - artículo 398LEC -.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por BANCO CETELEM, S.A.contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Ocho de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones, y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, revocamos dicha resolución y, en su lugar,

1. ESTIMAMOS PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª Carlota, contra la entidad 'BANCO CETELEM, S.A.'

2. Declaramos la nulidad de las comisiones por reclamación de impagos de los contratos:

- Contrato de tarjeta de crédito nº de referencia actual NUM000 suscrito entre Doña Carlota y Fimestic (actualmente Banco Cetelem, S.A.U.) el 18 de Julio de 2.001.

- Contrato de cuenta 'Ahora' nº NUM001 suscrito entre Doña Carlota y Banco Sygma Hispania, Sucursal en España (en la actualidad Banco Cetelem, S.A.U.) el 16 de Abril de 2.001.

- Contrato de préstamo mercantil con Tarjeta de Crédito 'Aurora' nº NUM002 suscrito entre Doña Carlota y Euro Crédito, E.F.C., S.A.U. (en la actualidad Banco Cetelem, S.A.U.) el 26 de Julio de 2.002.

3. Declaramos la nulidad de las cláusulas de penalización por mora de los contratos:

- Contrato de tarjeta de crédito nº de referencia actual NUM000 suscrito entre Doña Carlota y Fimestic (actualmente Banco Cetelem, S.A.U.) el 18 de Julio de 2.001.

- Contrato de préstamo mercantil con Tarjeta de Crédito 'Aurora' nº NUM002 suscrito entre Doña Carlota y Euro Crédito, E.F.C., S.A.U. (en la actualidad Banco Cetelem, S.A.U.) el 26 de Julio de 2.002.

4. Condenamos a la demandada a que restituya a la actora el importe de las cantidades percibidas en aplicación de dichas cláusulas, con sus intereses legales.

5. Absolvemos a la demandada en el resto de las pretensiones ejercitadas.

No efectuamos expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia.

No se efectúa expresa imposición de las costas del recurso.

La estimación parcial del recurso conlleva la devolución del depósito en su caso constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ.

Remítanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia, a los efectos pertinentes.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ. De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.