Sentencia Civil Nº 339/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 704/2002 de 08 de Marzo de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00339/2004

Rollo: RECURSO DE APELACION 704 /2002

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

MIGUEL ANGEL SANCHEZ PLAZA

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID , a ocho de marzo de dos mil cuatro .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 716 /2001 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 704 /2002 , en los que aparece como parte apelante Dª María Dolores representado por el procurador Dª ROSINA MONTES AGUSTI , y asistido por el Letrado D. JOSÉ RODOLFO SANCHO RUEDA, y como apelados D. Ramón, D. Benito y DOLIMA,S.A., SOCIEDAD ANONIMA MASESA, quienes formularon oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentaron, representados por el procurador Dª MARIA DOLORES TEJERO GARCIA- TEJERO, y asistido por el Letrado D. ERNESTO ESTELLA GARBAYO, sobre juicio ordinario (nulidad de capitulaciones matrimoniales y nulidad de la mercantil S.A. Masesa), y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Madrid, en fecha 8 de Mayo de 2002 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por Dª Rosina Montes Agustí, procuradora de los Tribunales y de Dª María Dolores, contra D. Ramón y la mercantil SOCIEDAD ANÓNIMA MASESA, a los que absuelvo de todas las peticiones formuladas por la actora, a la que condeno al pago de las costas causadas en esta instancia.

Asimismo, acuerdo el alzamiento de las medidas cautelares adoptadas salvo que de recurrirse esta resolución, el recurrente solicite su mantenimiento o la adopción de alguna medida distinta que, oídas las partes, este Tribunal acuerde."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte Dª María Dolores al que se opuso la parte apelada D. Ramón, S.A. MASESA, D. Benito y DOLIMA, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- La vista pública, celebrada el día 14 de Enero de 2004, tuvo lugar con la asistencia de las representaciones de las partes.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada, que deben quedar modificados por los que, a continuación, se expondrán.

PRIMERO. Doña María Dolores interpuso demanda contra don Ramón, del que se había separado, la sociedad anónima Dolima y su hijo don Benito, solicitando, de modo alternativo, que se declarase la nulidad de las capitulaciones matrimoniales suscritas por el matrimonio en el año 1985, declarando el carácter ganancial de todos los bienes adquiridos por don Ramón desde la fecha de las capitulaciones hasta la fecha de la sentencia de separación matrimonial, subsidiariamente que se declare la nulidad de la sociedad anónima MASESA por ser su objeto social ilícito o contrario al orden público y la nulidad de la compraventa de participaciones sociales de la mercantil Combarro que tuvo lugar el día 19 y 22 de diciembre de 1994 y, subsidiariamente que se declare que don Ramón se ha enriquecido injustamente a costa de doña María Dolores, fijándose la indemnización que corresponda y que se decrete la disolución judicial de la mercantil Sociedad anónima MASESA.

La sentencia dictada en la instancia, al no apreciar irregularidad alguna en los distintos negocios jurídicos celebrados por los partes tras la disolución de la sociedad de gananciales, ni enriquecimiento injusto en el demandado desestimó en su integridad las pretensiones de la parte actora, a quien condenó al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia.

SEGUNDO. Antes de entrar a examinar los planteamientos jurídicos del recurso de apelación formulado por la parte actora creemos conveniente hacer un pequeño repaso a los presupuestos fácticos que son necesarios conocer para dar una respuesta fundamentada al tema litigioso.

El día 13 de diciembre de 1985, doña María Dolores y don Ramón, que llevaban casados en ese momento más de 13 años, celebran escritura de capitulaciones matrimoniales ante el Notario de Madrid don Leopoldo Stampa Sánchez, donde, tras hacer un inventario de los bienes gananciales, se adjudican los mismos por mitad y proindiviso, sin llevar a cabo, por tanto ninguna división. Entre los bienes gananciales no se incluyeron una finca sita en la CALLE000NUM000 piso NUM001 de Madrid, que fue vendida posteriormente en el mes de mayo del año 1986, ni la finca sita en la URBANIZACIÓN000 de Las Rozas, registral NUM002 que, aunque estaban inscrita a nombre de una hija del matrimonio, en concreto de Cecilia, era propiedad de la sociedad de gananciales.

Dejando al lado el dinero en metálico existente del que no tenemos constancia y otros bienes, como vehículos, yate de recreo, antigüedades, muebles valiosos, los de mayor valor que tenían carácter ganancial en el momento de firmarse las capitulaciones eran el cincuenta por ciento de las participaciones de la sociedad Combarro S.L., que explotaba el restaurante del mismo nombre en la DIRECCION000 de Madrid y que fue la primera fuente de ingresos del matrimonio y, por tanto, de la sociedad de gananciales, los locales donde se ubica el citado restaurante, unas fincas en la URBANIZACIÓN000 en la localidad de Las Rozas y la vivienda construida sobre la misma, dos pisos en Sangenjo, un piso en la CALLE000NUM000 de Madrid, que no se incluyó en la liquidación y que fue vendido, y dos chalets adosados en el Soto de la Moraleja, que también fueron enajenados, en este caso a la mercantil DOLIMA S.A. a los pocos días de firmarse la escritura de capitulaciones matrimoniales, en concreto con fecha 31 de diciembre de 1985.

La mayor parte de los bienes existentes en el patrimonio ganancial fueron aportados a la sociedad MASESA, que se constituye el mismo día en que se otorgan las capitulaciones matrimoniales ante el mismo Notario, adquiriendo don Ramón, que, además, hizo una aportación en matálico de un millón de pesetas, un 48,75 por ciento de las acciones, su esposa el 46,25 por ciento y don Jose Pedro, el tercer miembro necesario para constituir una sociedad anónima en ese momento según la legislación vigente, el 5 por ciento restante; posteriormente las acciones del señor Jose Pedro fueron transmitidas al demandado que ostenta en la actualidad el 53 por ciento del capital. Asimismo ese día se constituyen dos sociedades más, DOLIMA S.A., en la que la actora solo tuvo la participación del tres por ciento del capital, a quien fueron vendidas los chalets en la Moraleja el día 31 de diciembre de 1985 y quien compró, en 30 de diciembre de 1985 una parcela donde se constituirían cuatro chalets en el mismo lugar, y por escritura de octubre de 1986, por precio de cuarenta millones de pesetas, tres locales comerciales en la CALLE001 donde posteriormente el demandado instalaría el nuevo restaurante Combarro y SANXENXO S.A. sobre la que no tiene participación alguna la demandante, y que es la entidad que explota el segundo restaurante abierto en Madrid con el nombre de Combarro, en concreto en la calle CALLE001, en los locales que compró la sociedad anónima DOLIMA en octubre de 1986.

Con fecha 2 de abril de 1990 la demandante recibe el 50 por ciento de las acciones de la sociedad COMBARRO S.L. por donación de sus padres en escritura pública en la que expresamente establecen, como limitación a la donación, que la donataria doña María Dolores no podrá transmitir por ningún título dichas participaciones sociales, a excepción de sus hijos, durante la vida de los donantes, vendiendo, posteriormente, con fecha 19 de diciembre de 1994, mediante escritura, un uno por ciento a su hijo, a quien MASESA vendió otro uno por ciento, acciones que luego el hijo vendió a DOLIMA S.A a los tres días de la compra, en concreto el día 22 de diciembre de 1994.

Asimismo el demandado, en su propio nombre, adquirió 588 acciones mediante compraventa de la misma fecha a la sociedad constituida para proteger el patrimonio ganancial, MASESA SA, fijándose el precio en la cantidad

Actualmente el patrimonio de la actora se puede concretar en las acciones de la sociedad MASESA y en las acciones de la sociedad Combarro que le fueron donadas por sus padres, habiendo visto reducida su participación en la misma durante estos años, ya que a pesar de la donación del 50 por ciento de las acciones simplemente ostenta en este momento el 49 por ciento de la citada sociedad, y el 3 por ciento de las acciones de DOLIMA S.A., mientras que el demandado disfruta de los siguientes bienes que pasamos a enumerar, al margen de los que fueron aportados a la sociedad MASESA tras la liquidación de la sociedad de gananciales:

Barco de recreo, de nombre Nay-Nay, y de 21.84 metros de eslora y diversos coches de lujo.

Finca en Sangenjo de 3.120 metros cuadrados junto al mar, sobre la que se ha edificado un lujoso chalet de 930 metros cuadrados de planta, inscrita como finca registral NUM003 en el Registro de Cambados.

Fincas registrales números NUM004(262 m2), NUM005(129 m2), NUM006(36,48 m2), NUM007(34,77 m2), NUM008(14,95 m2), NUM009(100 m2), NUM010(34,50 m2), NUM011(1.300 m2), todas ellas del Registro de la Propiedad de Cambados.

Finca de 3153 metros cuadrados en la URBANIZACIÓN001, inscrita en el Registro de la Propiedad de las Rozas como registral NUM012, sobre la que esta comenzando la construcción de una vivienda de lujo.

El 97 por ciento de las acciones de la entidad DOLIMA que es dueña, entre otros bienes, de tres locales comerciales en la CALLE001 nº NUM013 y NUM014, de dos locales en las CALLE002 y DIRECCION000, de tres plazas de garaje en Sangenjo, de una parcela de 2.615 metros en URBANIZACIÓN000, finca registral NUM002 a la que antes hicimos referencia y del 2 por ciento de la sociedad anónima Combarro.

EL 49 por ciento de las acciones de Combarro S.A., que es la empresa que explota el restaurante del mismo nombre sito en la DIRECCION000 de Madrid.

El 85(ahora más) por ciento de las acciones de SANXENXO S.A. que explota el nuevo restaurante Combarro sito en la CALLE001.

El 41 por ciento de la mercantil VALDAMOR S.A. que se dedica al negocio del vino de la variedad albariño.

EL 50 por ciento de la sociedad REINSA Residencial Inmobiliaria S.A.

TERCERO. La parte apelante, tras denunciar la vulneración de los artículos 120.3 y 24 de la Constitución Española y 208 y 218 de la nueva LEC por falta de motivación e incongruencia omisiva de la sentencia apelada, defendió los siguientes motivos para impugnar la sentencia dictada en la primera instancia y conseguir su revocación:

A)Nulidad de las capitulaciones matrimoniales suscritas con fecha 13 de diciembre de 1985 y de la constitución de la sociedad anónima MASESA en esa misma fecha, por actos realizados en fraude de ley; nulidad de las capitulaciones matrimoniales por ausencia de causa y de la sociedad anónima por ser ílicito su objeto.

B)Nulidad de la escritura de compraventa de participaciones sociales de Combarro de 19 de diciembre de 1994 y la de las acciones de COMBARRO S.A., de fecha 22 de diciembre de 1994 por fraude de ley y simulación.

C)Enriquecimiento injusto del demandado a costa de las propiedades de la actora.

CUARTO. No podemos estar de acuerdo con la denuncia que se hace de incongruencia omisiva a la sentencia apelada, pues se ha dado una respuesta global a todos los temas planteados en el suplico de la demanda; se puede estimar que los razonamientos son sucintos, pero no que existe falta de motivación, pues considera que se cumplen todos los requisitos exigidos por la ley para la validez de los negocios médicos a los que ha aludido la actora en su demanda y que ha sido un exceso de confianza de la demandante lo que le ha llevado a la situación económica en la que se encuentra.

En todo caso este pronunciamiento es absolutamente indiferente, pues sea cual fuese la decisión que adoptemos sobre esta cuestión, nunca va a tener otra consecuencia que debamos entrar a conocer de nuevo de los específicos motivos de impugnación que hemos dejado apuntados en el anterior fundamento de derecho, tal como se deduce del artículo 465.2 de la LEC.

QUINTO. Sanciona el artículo 6.4 que los actos ejecutados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a el, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir, lo que nos conduce necesariamente a afirmar que en los actos y negocios bilaterales debe ser común la finalidad defraudatoria de las partes, en cuanto de otro modo, no será objetivamente se podría denunciar calificable de fraudulento el negocio sino simplemente que una de las partes actuó con la intención de engañar o defraudar a la otra, lo que debe tener un tratamiento distinto.

Ahora bien, como el hecho de crear una sociedad patrimonialista, tras liquidar la sociedad de gananciales, para defender el patrimonio adquirido durante varios años por el matrimonio, alejándolo de los vaivenes económicos de nuevas iniciativas empresariales, no creemos que sea una maniobra en si misma peligrosa y sospechosa de fraude, debemos indicar que nos acercamos con cierto recelo a la hora de analizar el resultado prohibido que se denuncia.

A juicio de la parte apelante la idea que se perseguía al liquidar la sociedad de gananciales y crear la sociedad MASESA fue la de impedir a la recurrente la libre disposición de sus bienes gananciales; no podemos estar de acuerdo que ello sea cierto ni que suponga un fraude de ley ya que en el momento anterior, bajo la vigencia de la sociedad de ganaciales, tampoco podía la actora disponer libremente de los bienes, salvo acuerdo entre ambos cónyuges o por una ruptura matrimonial, situación que es idéntica a la que se crea con la sociedad patrimonial familiar que se constituyó, debiendo resaltar, además, que ninguna norma impide que liquidado el patrimonio ganancial uno de los conyuge o ambos aporten sus bienes a una sociedad. No vemos ningún resultado prohibido por el ordenamiento jurídico que se pretenda ocultar con los negocios jurídicos realizados por los litigantes.

Asimismo nos resulta difícil mantener que la finalidad o el resultado prohibido sea la intención del demandado de hacerse con las ganancias del negocio familiar común, pues ello no se realiza con las operaciones que estamos analizando, que pueden ser absolutamente válidas para la protección de los intereses familiares sin comprometerlos en nuevas iniciativas empresariales, sino a través de una administración irregular e interesada de las ganancias que ofreció en su momento la sociedad de gananciales y la familiar constituida tras la disolución del régimen económico-matrimonial, lo que debe encontrar amparo por otro camino y no declarando la nulidad por fraude de ley de negocios que, en si mismos, son absolutamente indiferentes y pudieran servir para preservar el patrimonio común que hubiesen adquirido unas personas durante su matrimonio.

Debemos que dejar bien claro que los negocios que se impugnan no han sido el origen de la situación desigual que se denuncia, pues son actos absolutamente inocuos y válidos que pueden cubrir la finalidad que buscaron amparar los cónyuges, sino que ello ha sido debido por el modo en que se ha ido administrando el capital de ambos cónyuges por una misma persona, el demandado señor Domínguez, y como se han distribuido e invertido los beneficios que generaba la sociedad MASESA, ya que no debemos olvidar que al no dividirse los bienes gananciales, que como comunes e indivisos pasaron a formar parte de la citada sociedad anónima, ha sido el mismo demandado quien ha decidido el modo y condiciones en que distribuyen los beneficios y se invierte en nuevos actividades empresariales. Podemos aceptar que, una vez dividido el patrimonio ganancial, la demandada fuese menos arriesgada con su parte, y que estuviera ausente en ciertos negocios en los que participó el marido, como pudiera ser la participación en el negocio vinícola a través de la sociedad VALDEMAR, pero lo que no podemos aceptar es que en ciertas operaciones seguras como la compra de inmuebles hubiese rehusado entrar, siendo en especial relevante que el demandado no contase con el patrimonio de su esposa en la compra que llevó a cabo en octubre del año 1986, cuando se estaba produciendo la primera de las grandes revalorizaciones que han tenido los bienes inmuebles urbanos en España a finales del siglo XX, de unos locales en la CALLE001 por el precio de cuarenta millones de pesetas. En esas condiciones no existía riesgo alguno de pérdida sino claras expectativas de ganancia.

No podemos negar que tras la celebración de estos negocios el patrimonio del demandado ha ido aumentando en una proporción que no lo hacía el de la esposa, que no solo ha quedado absolutamente estancado sino que se ha llegado a reducir parcialmente, a pesar que ambos eran administrados por la misma persona, pero a lo largo de una actuación programada desde mucho antes que se produjera la separación personal de los cónyuges, lo que nos debe llevar a un campo absolutamente distinto, del que nos encontramos, en definitiva a investigar la diligencia exigible a tal administrador respecto a los bienes de su esposa y la responsabilidad que se puede derivar de su actitud.

SEXTO. Pasamos a continuación a examinar la ausencia de causa que se imputa al negocio de las capitulaciones matrimoniales suscritas por las partes el día 13 de diciembre de 1985 ¿??. Si acudimos a las teorías objetivas, que definen que la causa es la función económico social que cada contrato realiza y en atención del cual la ley le concede su protección y tutela, o a la pura teoría subjetiva donde se atiende a aquel fin perseguido por las partes que se corresponde con el fin abstracto o típico de cada contrato en particular, nos será difícil entrar en el campo en que pretende la parte demandante, ya que no existirá posibilidad de definir como causa ilícita las razones específicas que llevaron a las partes a concertar el negocio jurídico.

Es obvio que para tal finalidad debemos investigar en los motivos o móviles específicos, al margen de los abstractos y genéricos que se corresponde con cada forma contractual o negocial, que han llevado a la celebración de este contrato, debiendo tenerse en cuenta que dichos móviles solo pueden ser tenidos en cuenta para formar parte de la causa del negocio negocio jurídico cuando se incorporan a la declaración de voluntad como elemento determinante para la celebración del contrato, debiendo ser considerados parte integrante de la misma, exigiéndose por ello que tal finalidad o móvil sea común a ambas partes contratantes y que sea la situación inspiradora del negocio jurídico tal como se concertó( ver SS.T.S. de 24 de marzo de 1950, 8 de julio de 1977, 3 de febrero de 1981, 30 de diciembre de 1985 y 21 de noviembre de 1988).

En función de ello es evidente que la finalidad defraudadora que se denuncia como criterio rector del comportamiento del demandado no puede formar parte de la causa del negocio al no poderse calificar como tal la voluntad compartida de las partes, sin que nos debamos olvidar de repetir que no han sido estas capitulaciones las que han provocado la situación desigual entre los cónyuges sino el modo en que posteriormente se ha ido administrando el patrimonio de los mismos por la misma persona, que ostentaba la dirección del mismo.

A la inversa, también se llega a mantener que falta de causa en cuanto siendo la finalidad del contrato la protección del patrimonio familiar este no se ha cumplido, lo que llega a viciar la voluntad de la demandante. No nos cansamos en repetir que el patrimonio de la actora se ha mantenido en su mayor parte, no siendo ese el motivo de queja sino que no ha llegado a aumentar como sería deseable dadas las condiciones económicas existentes. En definitiva, creemos que nos encontramos en actuaciones posteriores que no influye en la causa del negocio jurídico.

SEPTIMO. También se imputa la falta de un objeto lícito en cuanto que mientras en el artículo 2 de los estatutos se indica que la sociedad tiene por objeto "la adquisición por compra y explotación en arrendamiento o en cualquier otra forma permitida por la Ley de toda clase de bienes muebles o inmuebles", simplemente se ha pretendido el aprovechamiento ilícito de uno de los socios en perjuicio del otro, como lo demuestran los resultados económicos que se aprecian en el patrimonio de los cónyuges tras unos años y que la sociedad no adquiriese durante todos estos años bienes de ningún tipo. Evidentemente vemos que con este motivo de nulidad se busca un nuevo hueco para que, dentro de los elementos esenciales del negocio jurídico, se pueda controlar la finalidad que guió la voluntad del demandado al realizar estos contratos para dar lugar a su nulidad.

Para argumentar esta nueva causa de nulidad la parte demandante realiza una identificación absoluta entre el objeto social y fin común. Aunque ambos conceptos pueden distinguirse, ya que el objeto se ocupa de regular la actividad económica a la que se va a dedicar la entidad, el sector o ramo de la actividad industrial o comercial en que va a operar, y el fin regula el propósito último al que tienden las partes al celebrar el contrato de sociedad (bien repartir beneficios, ordenar el disfrute de determinados bienes comunes, auxiliar el desarrollo de una empresa), no vamos a poner obstáculos a que se siga la doctrina que entiende que ambos conceptos están directamente vinculados e indisolublemente ligados, constituyendo la causa de la sociedad, pero ello tampoco nos servirá para dar una respuesta favorable a los intereses de la parte actora, pues veríamos que la intención de defraudar ni era común a ambas partes contratantes, ni siquiera la vemos imprescindiblemente ligada a la intención que llevó al demandado a constituir esta sociedad patrimonial.

La finalidad de la sociedad no puede calificarse de nociva por si misma, pues preservar el patrimonio común para que no quedase expuesto a los posibles fracasos que pudieran producirse en las nuevas iniciativas empresariales que pudieran acometer los cónyuges, no nos parece reprochable sino una medida de seguridad y cautela.

Ahora bien, tras producirse la ruptura matrimonial, es evidente que esta sociedad no debe continuar al haberse agotado la finalidad para la que se constituyó, tal como hemos venido repitiendo en repetidas ocasiones, por lo que, concurriendo la causa de disolución recogida en el artículo de la LSRL, procede liquidarla para poder repartir entre los cónyuges los bienes que se aportaron en su día con la finalidad de mantener conjunto y seguro el patrimonio familiar.

OCTAVO. Ahora nos corresponde analizar la nulidad de los negocios que condujeron a que se produjese el cambio tan esencial en el accionariado de la sociedad COMBARRO que explota el restaurante de la DIRECCION000 de Madrid, en definitiva el que permitió que la actora pasara de tener el 75 por ciento de aquellas acciones a tener el 49, igual que el demandado don Ramón, mientras que el restante dos por ciento es controlado por la sociedad anónima DOLIMA de la que el demandado es socio mayoritario y administrador único.

No creemos que debamos insistir en examinar la nulidad de las operaciones por fraude de ley, pues encontramos las mismas carencias que ya expusimos en los anteriores fundamentos jurídicos de esta resolución y que pueden ser perfectamente aplicadas en este caso concreto.

Mucho más importante parece la simulación absoluta denunciada por la actora respecto a la adquisición por parte del demandado de 5880 participaciones de la sociedad COMBARRO y por parte de don Benito, hijo del matrimonio, de otras 240, 120, que hacen un uno por ciento del capital, que compró a MASESA y el otro uno por ciento a la propia demandante, y de la sucesiva venta que hizo el hijo de las mismas por el mismo precio a los tres días a la sociedad DOLIMA, al entender que simplemente se quiso crear una mera apariencia de un tercer miembro social sin que obedeciera a ninguna realidad jurídica, social o económica y sin que se desembolsasen las cantidades que aparecen reflejadas en las correspondientes escrituras públicas.

Podría discutirse la legitimación de la actora para ejercitar la acción de nulidad por simulación al haber participado en casi todos estos contratos, pero no podemos olvidar que el T.S. ha manifestado reiteradamente que los propios partícipes del negocio simulado poseen legitimación activa para solicitar que se declare la simulación (Sentencias de 22 febrero 1946 [RJ 1946132], 6 abril 1954 [RJ 19541304], 27 noviembre 1958 y 6 febrero 1964 [RJ 1964615], entre otras sts de 12 de noviembre de 1997los), pues como el derecho no puede temer a la verdad, sino favorecer el que ésta prevalezca, es llano que los intervinientes en el negocio con simulación absoluta están legitimados para pedir la declaración de su inexistencia (su nulidad e ineficacia total por incumplimiento de una norma imperativa -art. 1261-3.º en relación con el 6.3 del CC-), pero también, lo están para pedir que se declare la inexistencia del negocio aparente (el simulado) en el supuesto de simulación relativa, pues en ambos casos lo que se pretende es que se patentice la divergencia entre la voluntad real y su manifestación, que prevalezca la voluntad real y no la declarada [S. 31-5-1963 (RJ 19633592)], careciendo, en cambio, de legitimación para demandarse entre sí, en los supuestos de simulación relativa, y por idéntica razón, la nulidad del negocio disimulado, pues fue realmente querido e implicaría ir contra sus propios actos( 23 de octubre de 1992).

NOVENO. Comenzaremos por la venta de acciones en la que intervino el hijo de la demandante. Al contestar a la demanda los demandados eludieron entrar sobre el tema(ver hecho quinto al final), siendo en el interrogatorio del señor Ramón, ya que el hijo no fue citado para tal prueba, cuando se enfrentó directamente al problema, evitando dar una contestación concreta, aunque dio a entender que desconocía si se había entregado o no dinero en la operación. Ahora bien, si vemos que a los tres días del primer contrato el hijo vendió las acciones a la sociedad DOLIMA, de la que el demandado señor Ramón es el administrador y socio mayoritario, no podemos pensar que esta operación pudiera puede tener la causa propia de toda compraventa, sino la finalidad que simular u ocultar intereses espúreos, en definitiva que el demandado se hiciese con el control de acciones de la sociedad COMBARRO eludiendo la prohibición impuesta en la donación de dichas acciones por los padres de la actora a la misma en la que se le impedía venderlas a personas extrañas de sus propios hijos, lo que nos conduce necesariamente a que presumamos que estas transmisiones carecen de causa, sin que nos veamos limitados por utilizar la presunción como arma para demostrar la ausencia de causa, ya que en los negocios simulados en la vía esencial para descubrir la irregularidad, dado el interés que tienen las partes que intervienen en estos contratos de ocultar la realidad(SSTS 29 Octubre 1956, 6 Mayo 1961, 1 Octubre 1982 y 5 Noviembre 1988). En definitiva, no llegamos a comprender que intereses económicos se podrían cubrir con esta operación.

Igualmente debemos considerar como simulada la compra de acciones por parte del demandado a la sociedad MASESA, ya que no existe la mínima prueba de que se haya pagado precio alguno por tal operación, pues no creemos que pueda liberarse de toda carga probatoria indicando que existe una escritura pública en la que se recoge el precio de venta, cuando ni siquiera se han aportado los asientos contables de la sociedad MASESA donde debería constar el correspondiente reflejo de esta operación. Es cierto que a favor de la posición del demandado contamos con la escritura pública de venta de acciones donde se dice que el precio se considera satisfecho, pero existen datos que nos hacen sospechar de esa operación y que alteran sensiblemente la carga de la prueba al permitir que entren en juego las presunciones a las que antes aludimos. Así, como sabemos que el precio fijado por la venta fue de 5.880.000 pesetas, precio nominal de las acciones, contamos con un primer elemento para declarar la simulación, cual es el precio vil, que es un aspecto muy importante, ya que si la operación hubiera sido veraz, no olvidemos que la constitución de la sociedad pretendía preservar los bienes del matrimonio, nunca se hubiera aceptado que se vendiese por un precio tan bajo para el valor real del restaurante si tenemos en cuenta el movimiento que genera el restaurante, que en el mes de noviembre de 1999 había ingresado solo por tarjetas de crédito la nada despreciable suma de 85.250.183 pesetas.

Al margen de ello si analizamos el escaso o nulo interés que ha tenido el demandado, administrador único de la sociedad vendedora excusándose en la existencia de un documento publico, en explicar mínimamente las condiciones en que se produjo el pago del precio de las acciones, nos conducen a afirmar que no existió venta alguna sino que el demandado, a través de esta operación simulada, con la aquiescencia de la esposa que confiaba ciegamente en el marido, quiso controlar la sociedad Combarro en condiciones muy desventajosas para la demandante que aceptó suscribir el contrato pensando que la operación repercutirá en beneficio común, entendiendo que esta simulación es absoluta, pues no podemos presumir que se encubriese la donación de las acciones, pues si la esposa intentó preservar el patrimonio adquirido no creo que estuviese dispuesta a dilapidarlo donando graciosamente las acciones al esposo que ya contaba con un patrimonio muy superior al de ella.

En definitiva en estas operaciones de compraventa no encontramos razón económica que pueda justificarlas, pues ninguna de las partes que vendía tenía necesidad de hacerlo, ni puede verse cubiertos los intereses económicos de ambas partes contratantes, sino exclusivamente el beneficio del señor Ramón.

DECIMO. Por último, nos corresponde abordar la figura del enriquecimiento sin causa, que ha utilizado la actora como fundamento de cierre para evitar que se consolide el perjuicio económico sufrido durante estos últimos años.

No vamos a negar que socialmente el comportamiento del demandado no parece muy leal con la esposa de quien se ha separando y a quien ha ido administrando su patrimonio, pero ello no nos conduce a que debamos calificar esta situación como la de un enriquecimiento injusto, ya que, salvo en los casos que hemos analizado en el fundamento de derecho anterior al estudiar la simulación en la venta de las acciones de Combarro, en principio no apreciamos la posibilidad de aplicar esta figura, pues todos los negocios en virtud de los cuales ha ido adquiriendo el señor Ramón el importantísimo patrimonio con el que cuenta(compraventa de inmuebles, constitución de nuevas sociedades, adquisición de un buque y vehículos de lujo) tienen su justa causa de atribución.

Si examinamos los requisitos que la jurisprudencia exige para que se produzca esta figura, enriquecimiento del una parte, correlativo empobrecimiento de la otra, ausencia de causa que justifique esta situación y carencia de otro medio legal para poder reparar el daño, veremos que no todos ellos concurren, pues, aunque admitiésemos que el enriquecimiento del demandado don Ramón ha ido vinculado con un empobrecimiento del patrimonio de la deudora, en el sentido de falta del lucro esperado dadas las condiciones económicas que ofrecía su patrimonio que ha permanecido estático y sin la productividad que sería de esperar, y que aceptásemos la relación de causalidad ente una situación y otra, nunca podríamos obviar el último de los requisitos, que repetidamente se viene exigiendo por el T.S.( SS. 15 de abril de 1991, 19 de febrero de 1999, 6 de junio de 2002 y 26 de junio de 2002, entre otras muchas), pues sería la mala gestión o administración del patrimonio de la demandada la que ha ocasionada la situación en la que se encuentra, lo que evidentemente tiene defensa en otros lugares del ordenamiento jurídico, pues no puede prosperar la acción de enriquecimiento injusto cuando el perjudicado tiene otras acciones a su alcance, ya que "se rompería el principio de especialidad y se abriría un portillo al fraude de ley" (STS de 6 de junio de 2002).

Es muy posible que el demandado se haya apropiado en propio interés de los beneficios que ofrecía el negocio común del restaurante Combarro, que era la única fuente de ingresos que tenía el matrimonio cuando disolvieron la sociedad conyugal, pero ello no creemos que pueda enmarcarse dentro de la teoría del enriquecimiento sin causa, pues la actora tuvo a su disposición las acciones que concede la ley al dueño de los bienes frente a su administrador para exigirle responsabilidad por su actuación.

UNDECIMO. Respecto a las costas procesales de esta segunda instancia no debe hacerse pronunciamiento alguno al haberse estimado en parte el recurso de apelación interpuesto(art. 398.2 de la LEC de 2000), solución que debemos aplicar, también, a las costas generadas durante la primera instancia, en virtud del principio de vencimiento objetivo que rige en esta materia en nuestro sistema procesal(artículo 394 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña María Dolores, que viene representada en esta segunda instancia por la procuradora doña Rosina Montes Agustí, contra la sentencia dictada el día 8 de mayo de 2002 por el Juzgado de Primera Instancia nº8 en los autos de juicio ordinario 716/01, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución y en consecuencia, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, decretamos la nulidad por simulación absoluta de las operaciones de venta de acciones de la sociedad Combarro que tuvieron lugar el día 19 de diciembre del año 1994, tanto la compra por el hijo de 120 participaciones a su madre y de otras 120 a la sociedad MASESA, como la adquisición de 5880 participaciones que hizo don Ramón a la indicada sociedad, así como la posterior venta que hizo el hijo de las 240 participaciones a la sociedad MASESA, condenando asimismo a D. Ramón a que acceda a la liquidación de la sociedad patrimonial MASESA, en cuanto el contrato de sociedad carece de causa tras la separación personal de los cónyuges.

No se hace pronunciamiento expreso de las costas causadas durante ambas instancias.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.