Sentencia Civil Nº 339/2005, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 446/2005 de 15 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

S E N T E N C I A Nº 339/2005.

Iltmos/as. Sres/as.

PRESIDENTE:< /b>

D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO (Ponente)

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA MORENO MONTERO

D. JESÚS SOUTO HERREROS

Recurso Civil núm. 446/05

Autos núm. 484/03

Juzgado Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Don Benito.

En Mérida, a quince de noviembre de dos mil cinco.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, los Autos nº 484/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Don Benito , sobre juicio ordinario, en los que aparece como apelante Carabias, S.A., asistida del Letrado Sr. Curiel López de Arcante y representada por la Procuradora Sra. Cabrera Chaves, y como apelada Du Pont Ibérica, S.L., defendida por el Letrado Sr. García Martín y representada por el Procurador Sr. Perianes Carrasco.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la sentencia apelada que con fecha 30-12-04 dictó el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Don Benito .

SEGUNDO.- La referida sentencia apelada contiene fallo del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Guzmán Tejero, en representación de Du Pont Ibérica S.L. contra Carabias S.A., representada por la Procuradora Sra. García Serván, debo condenar y condeno a la referida demandada a abonar a la actora la cantidad de 44.572,08 euros más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. Y ello sin condena en costas.

Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Serván, en representación de Carabias S.A., contra Du Pont Ibérica S.L., representada por la Procuradora Sra. Guzmán Tejero, debo condenar y condeno a la referida reconvenida a abonar a la reconvincente la cantidad de 57.199,51 euros más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. Y ello sin condena en costas".

TERCERO.- Contra expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada; y, admitido, se dio traslado a la contraparte, para su adhesión o impugnación al mismo, y verificado se remitieron los autos a este Tribunal donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia apelada en tanto no se aparten de los de la presente resolución.

Ejercitada acción de reclamación de cantidad por el importe del precio de ciertos productos suministrados a la distribuidora Carabias S.A. en virtud del contrato de distribución suscrito entre las partes litigantes de fecha 29-12-2003 la sentencia de instancia estimó en parte la demanda condenando al distribuidor al pago de la suma de 44.572,08 euros. Por su parte la demandada planteó reconvención reclamando la suma de 18.362,84 euros en concepto de "bote" que le debe la actora; además de 265.188,94 euros en concepto de comisiones por consumo de productos. De igual modo, con fundamento en el presunto incumplimiento por parte de Du Pont Ibérica S.L. del contrato de distribución que ligaba a ambas partes contratantes reclamaba la suma de 457.596,08 euros como lucro cesante por la pérdida del fondo de comercio (pérdida de clientela) y la misma cantidad por el enriquecimiento injusto de Du Pont S.L. al haberse beneficiado de la labor de investigación y desarrollo llevada a cabo por la distribuidora Carabias S.A. Del importe total de la reconvención la sentencia apelada tan solo condenaría a la actora en la suma de 57.199,51 euros.

En su recurso la parte demandada reconvincente aduce, en primer lugar, error en la valoración de la prueba en cuanto entiende vigente un contrato de distribución en exclusiva entre las partes desde hacía veinte años que ha sido incumplido por la actora reconviniente en cuanto al impago de determinadas cantidades pactadas en concepto de "bote", por productos consumidos por parte de de la cooperativa Acorex que devengarían la correspondiente comisión a su favor y por la labor de I más D llevada a cabo por Carabias S.A. En cuanto al lucro cesante se argumentaba que desde que Acorex se convierte en distribuidor de hecho de los productos de Du Pont, dejando vacío y sin contenido el contrato de distribución firmado, se produce una disminución considerable en el margen de beneficio que Carabias S.A. obtenía por la distribución de productos de la empresa suministradora, que cifra para el año 2001 en 19.649,87 euros y para el año 2002 en 57.199,51 euros. Terminaba suplicando la estimación del recurso y la condena de la reconvenida en las siguientes cantidades: a) 24.000 euros correspondientes a los botes de los años 2001 y 2002; b) la cantidad de 241.188,94 euros en concepto de comisiones por los acuerdos de ventas al cliente especial Acorex; c) la cantidad de 19.649,88 en concepto de daños y perjuicios provocados por las pérdidas probadas sufridas por Carabias S.A. correspondientes al año 2001, así como que se mantenga la condena a Du Pont Ibérica S.L. en la cantidad de 57.199,51 euros correspondientes a los daños y perjuicios provocados por las pérdidas probadas sufridas por Carabias S.A. correspondientes al año 2.002.

Por su parte, en la impugnación de la sentencia que hacía la parte actora reconvenida argumentaba frente al razonamiento de la apelada de que las ventas directas de Du Pont Ibérica S.L. al cliente especial Acorex constituye una transgresión de la buena fe determinante de incumplimiento contractual se argüía que ambas partes convinieron la posibilidad de que determinados clientes especiales, concretamente cooperativas, centrales de compra de consumidores asociados y titulares de fincas de gran consumo pudieran adquirir los productos objeto del contrato directamente de Du Pont sin la intervención del distribuidor, sin que ello pudiera entenderse como intromisión en el ámbito de actuación territorial, ni subjetivo, preferente de Carabias S.A. Por consiguiente lo que la actora ha hecho es ejercitar uno de los derechos que le confería el propio contrato firmado por ambos contratantes, lo que impide considerar que nos hallemos ante una transgresión del mismo.

SEGUNDO.- Con carácter previo a la decisión del recurso e impugnación de la sentencia deben ponerse de manifiesto los siguientes antecedentes:

1º Los litigantes firmaron un contrato de distribución con fecha 29-12-93 de las siguientes características que conviene destacar a efectos de la presente decisión: a) Se trata de un contrato de duración temporal ya que en su cláusula décimo primera se había pactado una vigencia hasta Enero de 1.996, pudiendo, no obstante, prorrogarse tácitamente por periodos anuales, siempre que con una antelación mínima de tres meses a la fecha de expiración del plazo inicialmente pactado o, en su caso, de cualquiera de sus prórrogas, no hubiese mediado denuncia por cualquiera de las partes, que deberá ser necesariamente comunicada a la otra por escrito y con acuse de recibo; b) De acuerdo con la cláusula 18ª la suscripción del presente contrato suponía la extinción, saldo y finiquito de cualquier otro anterior que pudiera existir entre las partes, el cual pasará a regularse íntegramente por el presente; c) No obstante el compromiso de Du Pont ( cláusula 7.2 ) para no nombrar a otro distribuidor de los mismos productos en la zona territorial asignada mientras que el contrato se cumpla a satisfacción se establecía como excepción a dicha exclusividad " cuando las circunstancias del mercado, el lanzamiento de un nuevo producto o distinto, las características del distribuidor aconsejaren ampliar la red de distribución, Du Pont queda facultada para nombrar el distribuidor o distribuidores que considere pertinentes, sin que ello suponga motivo o causa de indemnización para el inicialmente nombrado". Asimismo se reconocía la figura del llamado "cliente especial", entendiendo por tal cooperativas, centrales de compra de consumidores asociados y titulares de fincas de gran consumo, los cuales podrían "comprar directamente los productos objeto de este contrato a Du Pont sin la intervención del distribuidor, sin que ello suponga intromisión en el ámbito territorial ni subjetivo de actuación preferente del distribuidor, quedando, por lo tanto excluído del ámbito de aplicación del presente contrato".

2º En virtud de comunicación remitida por burofax de fecha 13-2-2003 Carabias S.A. decide resolver el contrato suscrito con fundamento en la falta de suministros y la quiebra de la exclusividad cometida a través de la utilización de otros intermediarios, conminando a la empresa suministradora a su reparación a través de las correspondientes indemnizaciones.

3º Una vez manifestada esa conminación es en el momento en que se produce la contestación a la demanda ( de fecha 15-3-2004), presentada por Du Pont Ibérica S.L. el 11-11- 2003, cuando Carabias S.A. reclama a través de la correspondiente reconvención las mencionadas indemnizaciones.

4º Las partes litigantes se aquietan con el pronunciamiento de la sentencia en cuanto a la condena que contiene de 44.572,08 al distribuidor por el importe de los productos suministrados y no pagados.

Podemos concluir a la vista del clausulado del contrato firmado que nos encontramos ante un contrato de distribución, de naturaleza temporal, que invalida las anteriores relaciones que pudieran existir entre las partes y en el que a pesar de pactarse la exclusividad se establecen tan importantes excepciones a la misma que la limitan considerablemente, aunque con el correspondiente derecho a la compensación a favor del distribuidor.

TERCERO.- Debe traerse a colación la jurisprudencia dictada sobre este tipo de contratos:

Sentencia 15-11-1999(RJ 19998865 ): Sobre resolución contratos. «Intuitu Personae». Competencia desleal: «... Para resolver el tema hay que tener en cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico la resolución contractual -modalidad de ineficacia por causa sobrevenida- se produce por el mero ejercicio de la facultad resolutoria, operando sus efectos desde entonces, sin que sea necesaria una declaración judicial específica que reconozca o constituya tal efecto, pues la resolución es acto del contratante ( SS. de 17 de enero de 1986 [RJ 1986104] y 4 de abril de 1990 [RJ 19902694 ]). Empero tal solución se mitiga cuando la otra parte del contrato se opone o la impugna. En tal caso será preciso acudir a los Tribunales para obtener el reconocimiento del derecho, es decir, para que se declare si el ejercicio de la facultad resolutoria es o no conforme al ordenamiento jurídico (si la resolución ha sido bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada; SS. de 28 de febrero de 1989 [RJ 19891409], 4 de abril de 1990 [RJ 19902758], 30 de marzo de 1992 [RJ 19922308], 15 de febrero de 1993 [RJ 1993770], 20 de octubre de 1994 [RJ 19947491], 29 de diciembre de 1995 [RJ 19959611], 17 de febrero [RJ 19961408] y 28 de marzo de 1996 [RJ 19962198] y 29 de abril de 1998 [RJ 19983269 ] entre otras), aunque la resolución que se acoja, en su caso, es simple proclamación de la ya operada ( SS. de 14 de junio de 1988 [RJ 19884875] y 4 de abril de 1990 ). Y esta doctrina es aplicable en materia de desistimiento unilateral en los contratos en que se admite, bien para determinar su procedencia, o bien para los efectos consiguientes ( SS. de 27 de febrero de 1989 [RJ 19891402], 25 de enero de 1991 [RJ 1991340], 30 de marzo de 1992 [RJ 19922306], 24 de febrero de 1993 [RJ 19931298], 16 de octubre [RJ 19957408] y 18 de diciembre de 1995 [RJ 19959149], 12 de mayo de 1997 [RJ 19974121 ]), como ocurre en los contratos «intuitu personae», o los de duración indefinida, tengan o no cláusula de preaviso...».

Sentencia 20-1-2000 (RJ 2000112 ): «...es preciso subrayar, que siendo un contrato de tracto sucesivo, han de ponderarse las circunstancias del cumplimiento del mismo, con los criterios de la lealtad y la buena fe, y no sólo en lo referente al plazo de duración sino en el mantenimiento de las previsiones pactadas y, sobre todo, que al tratarse de un contrato de confianza o personalista, cuando se produzca una resolución unilateral, han de respetarse esos modelos de buena fe y mutua confianza, sin que, por ende, se irroguen unos perjuicios a quien ha prestado su aparato y estructura negocial para servir a las finalidades de la contraparte...».

Sentencia 10-3-2000 (RJ 20002479 ). Sobre Pacto en exclusiva y su incumplimiento: «Dice la Sentencia de 22 de marzo de 1988 (RJ 19882224 ), citada en posteriores resoluciones de esta Sala, que "en torno al llamado pacto de exclusiva ha sentado esta Sala las siguientes conclusiones: I: Que dicho pacto, examinado por la Jurisprudencia a partir de la Sentencia de 23 de marzo de 1921 y definido en la de 29 de octubre de 1955 (RJ 19553090) y 31 de diciembre de 1970 (RJ 19705643 ), al orientarse en el sentido de evitar la concurrencia en el mercado, entraña una restricción a la libertad comercial de los contratantes que, como tal, no debe interpretarse en sentido amplio, sino limitado. II.: Que dado el 'intuitu personae' que juega en los contratos de distribución de productos con pacto de exclusiva por la repercusión que en el patrimonio de cada contratante puede ocasionar la inactividad o falta de diligencia del otro, se suele acompañar en la práctica mercantil, cuando se concierta sin fijación de plazo, de una cláusula de resolución 'ad nutum', con exclusión de resarcimiento de daños y perjuicios, que actúa como válvula de seguridad para compensarles del riesgo que mutuamente corren. III: Que éste es el criterio seguido por nuestro Código Civil (LEG 188927) para todos aquellos supuestos en que entre los interesados medien relaciones obligacionales por tiempo indefinido, según se infiere de sus arts. 400, 1052, 1705, 1732 y 1750, e incluso de otros textos legales, como el art. 279 del Código de Comercio (LEG 188521 ). IV: Que, tanto las legislaciones como las disposiciones vigentes en nuestro país, que tratan de esta materia adoptan medidas para evitar la prolongación 'sine die' de los pactos de exclusiva estipulados por tiempo indefinido, bien concediendo a ambos contratantes la facultad de desistimiento unilateral, como sucede en el art. 1509 del Código Civil italiano , ya señalando un plazo máximo de duración para los mismos, cual ocurre con el párrafo 2º del art. 13 del Reglamento para los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de 6 de abril de 1951 (RCL 1951604, 629 ). V: Que la jurisprudencia de esta Sala proclama en sus sentencias de 18 de marzo (RJ 19661288) y 28 de mayo de 1966 (RJ 19662842 ) la necesidad de que dichos pactos no fueran ilimitados en el tiempo ni en el espacio, lo que da lugar a que el empleo de la denuncia unilateral del contrato no implique abuso en el ejercicio del derecho, por no darse éste cuando la persona a quien se atribuye no traspase los límites de la equidad y de la buena fe. VI: Que si no se pacta la fecha en que el contrato deja de producir sus efectos no puede exigirse indemnización, pues podrá darse por concluido en la fecha que convenga al interés de las partes. VII: Que la revocabilidad de los contratos de concesión en exclusiva establecidos sin límite temporal por la sola voluntad de uno de los contratantes debe entenderse sin perjuicio de las concurrencias de todo orden, singularmente indemnizatorias, que podrán acompañar a la actuación de la parte que decidiera abusivamente la resolución del vínculo - sentencias de 14 de febrero (RJ 1973472) y 17 diciembre de 1973 (RJ 19734788) y 11 de febrero de 1984 (RJ 1984646 )-", doctrina jurisprudencial que se reitera en sentencias de 27 de mayo de 1993 (RJ 19933986), 16 (RJ 19957408) y 17 de octubre de 1995 (RJ 19957543), 10 de diciembre de 1996 (RJ 19869014)y 17 de noviembre de 1998 (RJ 19888811 ), entre otras...».

Sentencia 6-6-2000 (RJ 20004401 ): «... La jurisprudencia de esta Sala ha matizado el alcance de la voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento que ha de darse en el deudor para que la resolución del contrato prospere. No se trata en modo alguno de una indagación de índole psicológica sobre las motivaciones de aquél, sino de juzgar sobre sus hechos, debiendo obtenerse de este examen que frustra la finalidad del contrato con su conducta sin causa justificada, cuya concurrencia incumbe probarlo al obligado. De acuerdo con todo lo que llevamos dicho, la compradora ha incumplido real e injustificadamente el contrato...».

Sentencia 1-2-2001 (RJ 20012231 ): «...acuerdos de duración determinada o indeterminada mediante los cuales el contratante proveedor encarga al contratante revendedor la tarea de promover en un territorio determinado la distribución y el servicio de venta y de postventa de determinados productos del sector... y mediante los cuales el proveedor se compromete con el distribuidor a no suministrar dentro del territorio convenido los productos contractuales, para su reventa, más que al distribuidor o, en su defecto, a un número limitado de empresas de la red de distribución...». Cualquiera que sea la calificación que se dé al contrato -de agencia, o de concesión- la doctrina sentada por esta Sala en relación con la resolución unilateral de estos contratos por tiempo indefinido es aplicable en uno y otro caso.

Sentencia 3-7-2001 (RJ 20014987 ). Sobre Contrato de adhesión en la concesión: «...Esta Sala ha tenido ocasión de declarar en supuesto análogo al presente y por Sentencia de 12 de junio de 1999 (RJ 19994292 ), que el referido clausulado constituye un supuesto de negocio de adhesión, pues la desigualdad contractual de las partes resulta notoria, dada la posición prevalente de la parte concedente que elabora y redacta el contrato e impone sus condiciones frente a la del concesionario, que ha de acatarla y someterse. De este modo la Sentencia casacional de referencia puntualizaba que se trata de relación contractual no debidamente negociada, en forma particularizada y en el ámbito de la plena libertad de instaurar obligaciones y contratos, aplicándose la doctrina reiterada de la Sala al respecto ( Sentencias de 20-7-1994 [RJ 19946518], 14-4-1996 SIC, 12-7-1996 [RJ 19965580], 14 [RJ 19966715] y 23-9-1996 [RJ 19966721] y 27-4- 1998 [RJ 19882933 ])...».

Sentencia 31-10-2001(RJ 2002227 ): «...Tal como dice la Sentencia de 17 de mayo de 1999 (RJ 19994046) y reitera la de 13 de junio de 2001 (RJ 20015221 ), la resolución unilateral del contrato de distribución, sólo da lugar a indemnización si se realiza sin justa causa o con abuso de derecho y si se prueban los daños y perjuicios...».

Al margen, pues, de otras muchas sentencias sobre contratos de concesión que abordan problemas distintos de los planteados por este recurso, como la de 21 de febrero de 2000 (RJ 2000 753) (recurso núm. 2251/97) sobre inmodificabilidad automática de las cláusulas contractuales por aplicación directa del ya citado Reglamento comunitario núm. 123/85 (LCEur 198544), o las que se fundan en el incumplimiento contractual, ya del concedente ( sentencias de 25 de enero de 1996 en recurso núm. 1965/92 [RJ 1996319], 18 de julio de 1997 en recurso núm. 1007/93 [RJ 19975522] y de mayo de 2002 en recurso núm. 3313/96 [RJ 20025702 ]), ya del distribuidor ( Sentencia de 10 de marzo de 2000 en recurso núm. 1637/95 [RJ 20002479 ]), lo cierto y verdad es que el hilo conductor de la jurisprudencia, cuando se trata de indemnizar al distribuidor por extinción del contrato debida a la voluntad unilateral del concedente debidamente comunicada con la antelación pactada, está en supeditar esa indemnización a que la decisión del concedente haya sido abusiva o de mala fe ( sentencias de 18 de diciembre de 1995 en recurso núm. 2792/92 [RJ 19959149], 28 de enero de 2002 en recurso núm. 2767/96 [RJ 20022305] y 5 de febrero de 2004 en recurso núm. 858/98 ), y si bien alguna de estas sentencias, como también la de 30 de octubre de 2000 (recurso núm. 2729/95 SIC ), parece distinguir la indemnización por daños y perjuicios, excluible si no hubo abuso ni mala fe, de la indemnización por clientela, debida a pesar de ello si el distribuidor prueba que captó clientes y de ello se va a beneficiar la concedente, no es menos cierto que otras sentencias excluyen también la indemnización por clientela cuando no fuera apreciable abuso ni mala fe de la concedente ( sentencias de 18 de julio de 2000 en recurso núm. 2741/95 [RJ 20006809], 13 de junio de 2001 en recurso núm. 1350/96 [sic], 31 de octubre de 2001 en recurso núm. 2170/96 [RJ 2002227] y 31 de diciembre de 2003, esta última sobre una concesión de SEAT, en recurso núm. 743/98 [RJ 20039227 ]).

Así las cosas, cobra especial relieve la Sentencia de 18 de marzo de 2002 (RJ 20022849) (recurso núm. 3053/96 ) porque, ante un contrato de distribución en exclusiva con una cláusula que contempla la facultad de desistimiento unilateral por cualquiera de las partes mediante preaviso y sin derecho a indemnización de ningún tipo, rechaza la indemnización por clientela a favor del concesionario razonando que, al no haber mediado actuación arbitraria de la concedente, la exclusión de cualquier indemnización indemnización debía considerarse válida y vinculante por haberla pactado las partes libremente, responder por tanto al principio de autonomía de la voluntad y no ser contraria a la moral, la Ley ni el orden público.

Finalmente, en orden a la carga de la prueba del abuso de derecho en la decisión del concedente de extinguir el contrato, la sentencia de 3 de octubre de 2002 (RJ 20029789) (recurso núm. 612/97 ), declaró que, lógicamente, incumbía al concesionario.

Se desprende de esa doctrina que son notas sobresalientes del contrato, su carácter personal o «intuitu personae» que permite su resolución unitaria en cualquier tiempo haya o no preaviso, y sea por tiempo cierto o indefinido. Y que, sobre todo, por su carácter continuado o de tracto sucesivo (a resultas de un embebido contrato de suministro, que es el que ampara las remesas de productos de la exclusiva a distribuir para con la observancia del sinalagma funcional por envío periódico de los productos que constituyen el negocio trabado) condiciona a la observancia de una mutua confianza o respeto a lo pactado en los términos de la buena fe, «affidamento», de tal modo que cualquiera que sea aquella libertad resolutoria habrá de respetarse ese módulo de impedir quebrantos o perjuicios en la posición que ocupa el efecto por la decisión extintiva de la contratante.

De acuerdo con esta doctrina la Sala coincide en parte con los razonamientos de la apelada en cuanto a la denegación de las cantidades reclamadas en concepto de bote, la indemnización por gastos en investigación I más D, por comisiones basadas en los acuerdos de ventas al cliente especial Acorex.

En cuanto a los premios en concepto de "bote" es evidente que tales premios no están contemplados de manera expresa en el contrato de distribución firmado, pero es que, además, tratándose de premios que se obtienen en función del cumplimiento de ciertos objetivos, crecimiento, etc, sería incompatible conceder un premio al incumplidor en cuanto que el demandado reconviniente adeudaba a la actora la suma de 44.572,08 euros, que ha sido objeto de condena, por entregas que según los documentos aportados con la demanda se remontan a diciembre de 2001 -folios 39 y 51-. Sin embargo dicho razonamiento resulta válido respecto de los premios relativos al año 2.002 en que vencían las respectivas facturas de las mercancías entregadas, que no fueron pagadas, pero no respecto de los devengados en el año 2001 cuyos impagos en modo alguno constan. Como quiera que no se han negado ni los importes de los premios ni su derecho sino tan solo el incumplimiento de las obligaciones del distribuidor como razón para desvincularse de su abono, habiéndose producido éstas solo en el año 2002, no existe causa para que no se devengue el premio correspondiente al año 2001 en la suma de 12.000 euros.

De igual modo no puede concederse ninguna cantidad en concepto de indemnización por la labor de investigación y desarrollo llevada a cabo por parte de la demandada hasta el punto de que en el recurso de apelación no se reclama ninguna cantidad por dicho concepto, dejando aparte que, como se apunta en la apelada, los ensayos y demostraciones realizadas deben entenderse englobadas dentro de las obligaciones de promoción y asistencia técnica asumidas por el distribuidor según el contrato firmado.

Finalmente y en cuanto a las comisiones por consumos realizados al cliente especial Acorex, que se ampara en el documento número 2 acompañado con la contestación, firmado por D. Cosme como "Sales Manager" de Du Pont Ibérica S.L. fechado en octubre de 2.002, el mismo ha sido impugnado por la parte actora alegando su desconocimiento y haber sido elaborado unilateralmente por la reconviniente con la finalidad de aportarlo al procedimiento. La Sala asume los razonamientos del juzgador de instancia en cuanto a que, además de la escasa fiabilidad del testimonio del Sr. Cosme , en modo alguno existe constancia de que el citado testigo actuase con poderes suficientes de la actora para poder vincularla con la firma del documento que llevaba a cabo.

CUARTO.- Con las matizaciones que en su momento se dirán la Sala no comparte el razonamiento de la apelada en cuanto a la consideración de que las ventas directas de Du Pont Ibérica S.L. al cliente especial Acorex constituyan una transgresión de la buena fe determinante de incumplimiento contractual puesto que aun no siendo Acorex distribuidor oficial de los productos de Du Pont, de facto y por el volumen de ventas directas de Du Pont Ibérica S.L., venía desempeñando esta labor frustrando la finalidad del contrato litigioso en perjuicio de Carabias S.A.. No puede olvidarse que según la cláusula octava, punto dos del contrato -folio 22-, se reconocía al cliente especial (cualidad que ostentaba Acorex ) la facultad de adquirir directamente los productos objeto de este contrato a Du Pont sin la intervención del distribuidor "sin que ello suponga intromisión en el ámbito territorial ni subjetivo de actuación preferente del distribuidor, quedando por lo tanto excluido del ámbito de aplicación del presente contrato". Dicha cláusula fue aceptada y admitida por la demandada reconviniente hasta el punto que se ampara en el párrafo último de la mencionada cláusula para reclamar determinadas cantidades por los consumos efectuados por parte de Acorex a Du Pont. Las compras realizadas por un cliente especial a la empresa suministradora no dañan el derecho de exclusividad sobre los productos que ostenta el distribuidor por cuanto que se contempla específicamente en el contrato esa excepción como no intromisión en el ámbito territorial y subjetivo de actuación preferente del distribuidor. Si la actora ha efectuado las ventas directas a la mencionada cooperativa sin vulnerar el contenido del contrato es porque su clausulado se lo autorizaba. Por otra parte tampoco puede olvidarse que no existe probanza de ningún tipo de que la cooperativa Acorex hubiese formalizado contrato de distribución de productos con la actora ni que percibiese algún tipo de comisión o negocio por sus compras directas de manera que sus adquisiciones de los productos de la empresa suministradora se amparaban a los efectos de no considerar vulnerados los derechos del distribuidor en la tan repetida cláusula 8.2 del contrato de 2- 12-2003.

Por todo cuanto se ha razonado se debe revocar la sentencia en cuanto a la indemnización por incumplimiento contractual de 57.199,51 euros concedida a la parte reconvincente.

Sin embargo con el anterior razonamiento no se cierra ni agota el derecho de la reconviniente a la obtención de indemnización por los evidentes perjuicios que la contratación directa con la empresa suministradora ocasionaba al distribuidor. Aun cuando no se haya dado validez al documento nº 2 (folio 115), acompañado con la contestación, esgrimido para reclamar determinadas comisiones por consumo, no puede desconocerse que en el último párrafo de la cláusula 8.2 del contrato se había convenido que "En reconocimiento de la labor de promoción y asistencia técnica que el distribuidor pueda realizar a favor del "cliente especial", Du Pont estudiará fórmulas de compensación a favor del distribuidor". Tampoco se puede desconocer, pese a su oscuridad, la virtualidad de esa cláusula hasta el punto de que en la carta de la actora dirigida al distribuidor de fecha 3-2-2003 -folios 50 y 51- se afirma lo siguiente: " A pesar de ello, durante el año 2002, se acordó compensarle por determinadas ventas directas de Dupont, sin compromiso alguno de futuro, siempre que liquidara las cantidades pendientes de pago por facturas vencidas", efectuándose la oportuna compensación por las siguientes cantidades: 1.202,47 euros, 13.520,52 euros, 2.889,00 euros y 33.921,14 euros.

Además de lo dispuesto en el art. 1.288 del C. civil acerca de que la interpretación de las cláusulas oscuras de los contratos no deberán nunca favorecer a la parte que hubiese ocasionado su oscuridad se debe aplicar al caso la doctrina sentada por la sentencia T.S. 15-11-89, R.J.1989/7881 , : ".- Procede asimismo la desestimación de los motivos tercero y cuarto, en los que por la misma vía del ordinal 5.º se denuncia violación por inaplicación de los artículos 1258 y 1255 del Código Civil . Todo el proceso de argumentación se reduce a afirmar que con base en el principio de autonomía de la voluntad que preside la contratación en nuestro ordenamiento jurídico ( artículo 1255 del C. C .) y al de que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley ( art. 1258 del C. C .), las partes pactaron que «bien por haber expirado el plazo inicial pactado para su vigencia o por concurrir cualquiera de las causas previstas en el mismo, el concesionario no tendrá derecho a compensación o indemnización alguna, que se entenderá ya percibida por los beneficios obtenidos durante el plazo en que la concesión estuvo en vigor» y que «en consecuencia, expresamente acepta y reconoce el concesionario que los beneficios que ha podido percibir durante el plazo de vigencia del contrato, representan el límite de sus derechos por virtud del mismo y que, de igual forma y por esta razón, renuncia expresamente a cualquier tipo de reclamación basado en la terminación del contrato». Sin embargo, ha de tenerse presente que la sentencia recurrida (fundamento quinto) declara la resolución de los contratos litigiosos por razón del incumplimiento de una y otra parte y es precisamente tal incumplimiento el que ha dado lugar a fijar, razonadamente, la indemnización. Además, respecto del llamado contrato de adhesión -cual es evidentemente el que dio origen a los presentes autos- cualquier duda que pudiera ofrecerse, ha de ser resuelta en contra de quien dicte las condiciones de aquél, según norma de interpretación universalmente aceptada - Sentencias de 18 de mayo de 1954 y 22 de febrero de 1985 (RJ 1985742 )".-

Igualmente con arreglo al principio de la buena fe y proscripción del abuso de la posición dominante la sentencia del T.S. 503/2003, de 27 de mayo, R.J. 2003/3931 , establece que: "La valoración de cuanto queda expuesto lleva a la conclusión de que ha de ser rechazado el motivo objeto de consideración, en atención tanto a la ausencia de buena fe del «Concesionario» en la utilización de una cláusula que había insertado en el Convenio con evidente abuso de su posición dominante y que era notoriamente perjudicial y gravosa para la parte económicamente más débil de la relación mercantil establecida, como porque, dado el momento en que se pronuncia la sentencia impugnada, la Sala de Instancia, partiendo de que debía ser aceptada la pretensión fundamental del debate (la improcedencia de la cláusula 12.1 del Convenio), no ha hecho sino establecer una reparación por equivalencia del perjuicio causado, al ser ya de imposible ejecución la solicitada en la demanda por el actor, debiendo ser desatendida la alegación de indefensión que se formula por quien había originado la situación abusiva cuya persistencia ordena impedir el artículo 7.2 del Código Civil (LEG 188927)".

Por último también debe regir el principio de que la voluntad de cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de la voluntad de uno solo de los contratantes, según el art. 1.256 del C. civil , en relación con el 10 bis de la Ley de Consumidores y Usuarios 26/1984, de 19 de julio , modificada por la disposición adicional primera de la Ley 7/98, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación .

A la hora de determinar la cuantía de la correspondiente compensación y a falta de prueba de cuales eran las fórmulas para el abono de dichas compensaciones se deben tener en cuenta los siguientes factores:

A) Según se pone de manifiesto en el informe pericial -folio 360- la condición de cliente especial la adquiere Acorex a partir del mes de octubre de 2000, lo cual excluye las indemnizaciones que pudieran corresponderle con anterioridad a tal fecha. De igual modo habiéndose resuelto el contrato con fecha 13-2-2003 -folio 55- por decisión del distribuidor no se pueden generar derechos a partir de esa fecha

B) Se condiciona el abono de la compensación a la labor de promoción y asistencia técnica que el distribuidor pueda llevar a cabo respecto del cliente especial. Se desconoce esa concreta labor de promoción y asistencia respecto del mencionado cliente especial aunque cabe afirmarla a partir de la documentación dirigida por la actora a su distribuidor para que hiciese determinadas entregas de sus almacenes a Acorex -folios 272 a 275-, a las que también se refiere el informe pericial -folios 360 a 368- además del anejo 3 del mismo informe pericial -folios 370 a 388- donde se recogen los albaranes de Carabias S.A. entregando productos de DuPont a las cooperativas de Acorex en el año 2.001.

C) De acuerdo con la documentación enviada por Acorex S.C.L. -folios 933 a 938- las compras efectuadas a DuPont fueron de 57.476,35 euros en el año 2000; de 552.383,49 euros en el año 2001; de 462.289,44 euros en el año 2002 y 770.383,00 euros en el año 2003.

D) Ya se aludió a que la actora reconocía una deuda en concepto de compensaciones relativas al año 2002 la cantidad de 51.533 euros y la parte reconviniente admitía habérsele abonado 7.641,11 euros -folios 143 y 144- con relación a la factura de 27-3-2001. Asimismo en el recuro de apelación se admite haberse abonado por Dupont en la campaña 1.999-2000 la suma de 6.805,10 euros y en la campaña 2000-2001, 18.703,04 euros

E) Lógicamente no pueden generar derechos las compras efectuadas a DuPont por parte de sociedades o empresas distintas a Acorex respecto de las que no consta que tengan la condición de cliente especial como ocurre, por ejemplo, con Diproa para vender a Granja de Torrehermosa.

F) Tal y como se razona en el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada -folio 1.165- según los testimonios vertidos en el juicio el margen comercial en este tipo de productos suele ser del 5%.

Ponderando todo este conjunto de circunstancias el importe de la compensación debe alcanzar la suma de 68.000 euros

Quinto: Al estimarse en parte el recurso de apelación no se hace pronunciamiento en cuanto al pago de las costas de dicho recurso, de conformidad con el art. 398.2 de la L.E.C .; asimismo al estimarse la impugnación sobre las costas correspondientes a la misma no se hace ningún tipo de pronunciamiento de acuerdo con el citado precepto.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El REY y en virtud de la autoridad que nos es conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español, y en atención a lo expuesto;

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación presentado por Carabias S.A. y estimando la impugnación planteada por parte de Du Pont Ibérica S.L. revocamos en parte la sentencia apelada y en consecuencia absolvemos a Du Pont Ibérica S.L. de la suma de 57.199,51 euros a que fue condenada en concepto de lucro cesante o pérdidas probadas; asimismo condenamos a Du Pont Ibérica S.L. a que abone a la parte reconviniente Carabias S.A. la suma de 68.000 euros más los intereses legales en concepto de compensación por compras directas efectuadas por el cliente especial cooperativa Acorex más la cantidad de 12.000 euros en concepto de bote, más sus correspondientes intereses legales manteniendo el resto de pronunciamientos de la apelada, y sin hacer pronunciamiento en cuanto al pago de las costas tanto del recurso de apelación como de la impugnación.

Notifíquese esta resolución a las partes, dando cumplimiento a lo ordenado en el art. 248.4 de la L.O.P.J .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de lo resuelto, a fin de que se proceda a su ejecución y cumplimiento, archivándose el original en el Libro Registro de sentencias civiles de esta Sección.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que certifico.