Sentencia Civil Nº 339/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 340/2009 de 26 de Octubre de 2009

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 340/2009.-

Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Novelda.

Procedimiento Juicio Ordinario nº 483/2006.-

S E N T E N C I A Nº 339/09

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a veintiséis de octubre de dos mil nueve.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 340/09 los autos de Juicio Ordinario nº 483/06 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de la ciudad de Novelda en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada DON Plácido que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Juan Ivorra Martínez y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Ignacio de Armendía López y siendo apelada la parte demandada DON Juan Ramón , quién no compareció en la alzada.

Antecedentes

Primero.- Por el juzgado de Primera Instancia nº Dos de la Ciudad de Novelda y en los autos de Juicio Ordinario nº 483/06 en fecha 3 de febrero de 2009 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Estimo parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de Juan Ramón contra Plácido y Catalina y en consecuencia:

a) declaro el derecho que tiene Juan Ramón a adquirir el depósito de agua propiedad de los demandados y situado dentro de los límites del predio del actor , con abono de la indemnización del dundamento jurídico segundo de esta resolución.b) condeno de Plácido y Catalina a retirar el garaje desmontable que se encuentra dentro de la propiedad del actor en el plazo de dos meses.Estimo la demanda reconvencional presentada por la representación procesal de Plácido y Catalina contra Juan Ramón en consecuencia declaro la existencia de una servidumbre de paso a favor de la finca de los demandantes de reconvención sobre la finca del demandado de reconvención. Respecto de las costas no procede hacer un especial pronunciamiento sobre las mismas."

Segundo.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días , remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 340/09 .

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 20 de octubre de 2009 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.- La demanda formulada en su día por Don Juan Ramón frente a los demandados Don Plácido y Doña Catalina, ésta en situación de rebeldía, contenía un pedimento principal que lo era el cerramiento de una finca propiedad del primero en término municipal de la localidad de Novelda, Partida del Charco Amargo, y conforme al plano del documento 4 que acompañaba con la demanda, con la particularidad que en pleito anterior se había obtenido Sentencia firme de 18 de mayo de 2005 que acordaba el deslinde de la finca con relación a la de los demandados y conforme al mismo documento y plano. La petición de cerramiento fue objeto de allanamiento por el demandado Sr. Plácido y consta en los autos cómo ambas partes se pusieron de acuerdo para el nombramiento de perito que confeccionara el amojonamiento, lo que estima la Sala no debe entrar a hacer ninguna consideración salvo el inciso de que lo pedido en la nueva demanda de juicio ordinario podría haber sido objeto de la ejecución de aquella Sentencia.

Además contenía otras peticiones que consistían en que los demandados, después del cerramiento, procedieran a retirar de la finca del actor determinadas construcciones que habían hecho de forma tolerada , al igual que venía a ejercitar una acción negatoria de servidumbre de paso a través de la finca. Sobre estas dos peticiones se formula la contestación a la demanda manteniendo que existe la servidumbre por virtud del artículo 541 del Código Civil, y que previamente debía determinarse cuáles construcciones existían dentro de la finca del actor. En este punto la Sala también debe cuestionarse la facultad que se irroga el Juzgador de instancia para advertir al demandado que como las peticiones que hacía lo eran en la contestación, debía articular para ellas demanda reconvencional, lo que hace posteriormente. El artículo 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que en la contestación a la demanda el demandado podrá, por medio de reconvención, formular la pretensión o pretensiones que crea que le competen respecto del demandante , y deberá hacerlo en la misma forma que se señala para la demanda en el artículo 399 . Si el demandado no lo hace en esa forma se ha de estimar que no se formula reconvención. No obstante esta precisión, como la cuestión procesal no ha sido discutida en el pleito, debe pasarse por alto, con la particularidad que tampoco es objeto del recurso la estimación del particular de la reconvención en cuanto se viene a declarar en la Sentencia de instancia la existencia de la servidumbre de paso.

Segundo.- Se concreta por la parte demandada recurrente el objeto del recurso en la petición que hace el actor de la retirada de determinadas construcciones existentes dentro del perímetro de su finca. En la demanda reconvencional se dice que debido a las relaciones familiares entre las partes han venido usando los terrenos del actor para la instalación de construcciones y establecimiento de diversas instalaciones que sirvan a la vivienda, y hasta que no se proceda al deslinde no será posible determinar las construcciones. Cuando se contesta a la demanda reconvencional resulta que las construcciones se indican como la existencia de un cobertizo-garaje y un pequeño depósito de agua. Y estas dos construcciones son a las que se refiere la Sentencia de instancia, para señalar, en el primero de los casos, que es una instalación desmontable , y en el segundo, que es de obra y que debe el actor indemnizar el valor del mismo. También se indica en la sentencia que es en el acto del juicio cuando surge la existencia de una caseta para perro y una fosa séptica, pero que estas instalaciones no han sido tratadas ni discutidas por las partes en sus correspondientes escritos.

En el escrito de interposición del recurso de apelación articulado por el demandado se viene a dar entrada a los cuatro elementos citados, sin embargo la Sala debe desestimar, de plano, las referencias que se contienen respecto a la caseta del perro y la fosa séptica por una sencilla razón procesal y lo es que en el escrito de preparación del recurso éste solamente se anuncia sobre la adquisición por el actor del depósito de agua y la condena a retirar el garaje.

Con relación al depósito de agua es preciso admitir el recurso de apelación por cuanto el mismo no está dentro de la finca del actor, y así se reconoce por éste en su escrito de contestación al recurso, por lo que debe dejarse sin efecto el apartado a) de la Sentencia de instancia. Y en lo que afecta al cobertizo-garaje, se trata de una instalación desmontable y por tanto no es factible acudir a la figura de la acción contemplada en el artículo 361 del Código Civil .

Tercero.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimándose parcialmente el recurso de apelación, no se hace especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso ,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Juan Ivorra Martínez en representación de Don/ña Plácido contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del juzgado de Primera Instancia nº Dos de la ciudad de Novelda en fecha y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS la misma al estar ajustada a derecho, salvo el particular contenido en el apartado a) de la estimación parcial de la demanda, que se deja sin efecto, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, y sin hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.