Sentencia Civil Nº 339/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 250/2008 de 28 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº

Recurso de apelación nº 250/08

Procedente del procedimiento nº 13/07 Juicio ordinario

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró (ant.Cl-4)

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mº DOLORS PORTELLA LLUCH, DON ANTONIO RECIO CORDOVA y DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO actuando la primera de ellos como

Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 250/08 interpuesto contra la sentencia dictada el día 13 de diciembre

de 2007 en el procedimiento nº 13/07 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró (ant.Cl-4) en el que es

recurrente DÑA. Eugenia , y apelado BANCO PASTOR, S.A., previa deliberación, pronuncia en nombre

de S.M. el Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 28 de julio de 2009

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda intnerpuesta por doña Eugenia , contra BANCO PASTOR S.A., debo declarar y declaro no haber lugar a la reclamación efectuada, imponiendo a la actora el pago de las costas causadas.

Que estimando la demanda reconvencional interpuesta por BANCO PASTOR, S.A. contra doña Eugenia y contra la herencia yacente y herederos de don Pelayo , debo condenar y condeno a los mismos al pago de las cantidades de 17.236,60 euros y 27.578,17 euros, más los intereses de demora correspondientes desde que se certificaron los saldos deudores de dichas cantidades en fechas 8 de octubre de 1996 y 28 de octubre de 1995 respectivamente, a los tipos pactados en las cantidades y por compensación la suma de 9.219,54 euros, con imposición a los demandados de las costas causadas.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DÑA. Mº DOLORS PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Dña. Eugenia presentó demanda contra la entidad Banco Pastor SA en la que puso de manifiesto que su esposo, D. Pelayo , fallecido el día 19 de diciembre de 2005, tenía suscrito un plan de pensiones, y que solicitado su pago a la entidad ahora demandada, se procedió por ésta a ingresar la cantidad de 9.219,54 euros, en una cuenta de la que había sido titular el fallecido Sr. Pelayo , pero no se abonó a la actora porque se aplicó la expresada suma al pago de una deuda que la demandada refería estaba pendiente, con cargo a una sociedad de la que la demandante había sido fiadora solidaria. La demandante consideró que esta conducta era contraria a la legislación aplicable a los fondos de pensiones, y que la demandada no podía efectuar directamente un embargo sin mediar orden judicial, solicitando la entrega de la cantidad indicada de 9.219,54 euros.

Banco Pastor SA se opuso a la demanda con los argumentos que en forma resumida indicamos: a) la actora y su esposo fallecido eran deudores al Banco de dos créditos hipotecarios, de los que habían quedado pendientes las cantidades de 10.341.713 pesetas y 4.588.621 pesetas respectivamente, habiendo obtenido el pago de la suma de 7.473.784 pesetas con el sobrante de una ejecución hipotecaria instada por el Banco de Sabadell que fueron aplicados a la primera de las deudas indicadas, b) la cantidad reclamada en la demanda fue compensada por esta parte porque concurrían los requisitos legalmente establecidos.

Tras la referida oposición, la demandada instó demanda reconvencional solicitando sentencia que condenara a la actora y a la herencia yacente del fallecido D. Pelayo , al pago de la deuda pendiente, esto es, las cantidades de 17.236,60 euros y 27.578,17 euros, compensándose con la de 9.219,54 euros que se reclama en la demanda.

La sentencia dictada en la instancia desestimó la demanda principal y estimó la reconvención. En primer lugar, y respecto al escrito de demanda, consideró procedente la aplicación por la demandada de la compensación de deudas, y en relación a la demanda reconvencional, consideró que el crédito estaba pendiente de pago y que no podía considerarse prescrito ni le era de aplicación la doctrina del retraso desleal o tardío de un derecho.

Contra la expresada resolución plantea recurso la representación de la parte actora que solicita la estimación de la demanda y la desestimación de la reconvención.

SEGUNDO.- Es fundamental destacar el hecho de que la entidad financiera demandada Banco Pastor SA, era mera depositaria del plan de pensiones al que se adhirió el fallecido Sr. Pelayo por contrato de fecha 6 de noviembre de 1990, en tanto que la sociedad gestora de tales fondos y la obligada en su caso al pago del capital correspondiente, era una entidad jurídica distinta, denominada Pastor Alliance SA, como así resulta del contenido del indicado contrato (doc. 1, f. 46), en el que la ahora demandada firma por poder de la entidad gestora y no como parte contratante que actúa en nombre e interés propio.

La distinción entre entidades gestoras y entidades depositarias de fondos de pensiones se recoge tanto en la ley 8/87, de 8 de junio, de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, vigente en el momento de la firma del contrato de autos, como en la posterior y actualmente vigente aprobada por RD. Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, y en ambos textos legales se diferencian claramente entre las funciones y requisitos que se precisan para ser entidad gestora de fondos de pensiones (art. 20 ), de los que son propios de las entidades depositarias (art. 21 ) , de manera que a éstas últimas tan sólo les corresponde la custodia y depósito de los valores mobiliarios y activos financieros integrados en los fondos de pensiones, y por este servicio perciben la remuneración que libremente hayan pactado con la entidad gestora (art. 21-4 ).

Por tanto, y atendida la condición de mera depositaria de los fondos, hay que estar a lo dispuesto en el artículo 1200 del Código civil que excluye la compensación cuando la deuda proviniere de un depósito, tratando así de proteger al depositante y a su interés de que le sea entregada la cosa depositada, reforzando lo establecido en el artículo 1766 del Código civil que impone como principal obligación del depositario, la de restituir la cosa cuando le sea pedida.

Esta obligación no queda modificada por el hecho de que la entidad demandada ingresara la suma en una cuenta de la que había sido titular el esposo de la actora porque si se permitiera que esta actuación cambiara la interpretación de los hechos y su valoración jurídica, se estaría dejando al arbitrio de una de las partes el cumplimiento de las obligaciones, lo que la ley prohíbe (art. 1256 Cc .), propiciando el fraude de ley (art. 6-2 Cc), y si bien es cierto que en la fotocopia presentada por la demandada y que contiene la solicitud de reintegro de la actora (f. 48, doc. 3), aparece designada la cuenta en la que finalmente (un año después), se hizo el ingreso, no se trata de un documento auténtico, y la parte actora refiere haber pedido que le fuera abonada mediante cheque, pero en cualquier caso, y como decíamos, la forma de pago no puede cambiar el contenido de la obligación, por lo que con independencia de la manera en que se articulara la entrega de la suma correspondiente, lo relevante es la obligación de la demandada de entregarla.

Resulta de lo explicado que no concurren los requisitos del artículo 1195 del Código civil para que tenga lugar la compensación legal, toda vez que para que pueda admitirse esta figura se precisa que "dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra>, y como hemos indicado, la entidad Banco Pastor SA, era mera depositaria de unos fondos, y no deudora obligacional de los mismos, por los que tenía la obligación reintegrarlos a su propietario, sin posibilidad alguna de actuar en la forma en que lo ha hecho, por lo que procede estimar, en este extremo, el recurso y estimar la demanda, condenando a la demandada que abone a la actora la cantidad expresada de 9. 219 euros con el interés devengado desde el 14 de junio de 2006 en que se solicitó el pago.

TERCERO.- Distinto resultado debe tener la impugnación de la sentencia de instancia en relación a la demanda reconvencional que la parte recurrente fundamenta en la figura del werwinkung o ejercicio tardío de un derecho, por haber transcurrido once años desde que se generó la deuda sin haber sido reclamada.

La sentencia de instancia destaca acertadamente que la actora, como heredera de su marido y fiadora personal, era conocedora de que las deudas no habían sido liquidadas en su totalidad, y que se incrementaban con los intereses moratorios, rechazando la aplicación de la doctrina acerca del ejercicio tardío de un derecho.

Acerca de la expresada doctrina, conviene recordar que el Tribunal Supremo ha avenido declarando que contraría a la buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo -retraso desleal-, vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios, como las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que, lejos de carecer de trascedencia, determinan que tal ejercicio pudiera tornarse inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico al amparo de la preceptiva contenida en el artículo 7.1 del Código Civil , constituyendo un requisito fundamental para aplicar tal doctrina que el silencio del ejecutante despierte en la otra parte la confianza legítima de que el derecho no será ya ejercitado.

En cambio, en el caso que nos ocupa la entidad reconviniente ha demostrado su interés en el cobro de la deuda, como así lo pone de manifiesto el que instara los correspondientes procedimientos civiles en reclamación de los importes adeudados, de manera que si los mismos no han sido definitivamente liquidados no ha sido por pasividad imputable al Banco sino por falta de solvencia de los deudores, por lo que deben confirmarse los acertados razonamiento que se recogen en la sentencia de instancia, y confirmar la estimación de la demanda reconvencional.

Consecuencia de esta declaración ha de ser la compensación de créditos, pues al tiempo que la parte demandada viene obligada a entregar la cantidad reclamada en sentencia, tiene derecho a percibir la deuda reclamada vía reconvenional, y que le ha sido reconocida, lo que permite apreciar la compensación judicial de deudas, que no debe ser confundida con la compensación legal que, como se ha explicado, no concurría cuando la demandada decidió aplicarla, por lo que debe desestimarse en este extremo el recurso y confirmar la resolución recurrida.

CUARTO.- Las costas de la instancia derivadas de la demanda principal serán a cargo de la parte demandada, siendo a cargo de la demandada en reconvención el pago de las costas derivadas de la demanda reconvencional (art. 394 LEC ), y sin que sea procedente hacer expresa condena en las costas de esta alzada (art. 398 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Eugenia contra la sentencia de 13 de diciembre de 2007 dictada por el Sr. Juez del juzgado de primera instancia número 3 de Mataró que modificamos en el sentido de acordar la estimación de la demanda principal y la condena a la demandada Banco Pastor SA a que abone a la actora la cantidad de 9.219 euros con el interés legal devengado desde el 14 de junio de 2006 y con imposición a la demandada de las costas de la instancia derivadas de la demanda indicada, manteniendo la estimación de la demanda reconvencional efectuada en la instancia.

No hacemos expresa condena en las costas de esta alzada.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.