Sentencia Civil Nº 339/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 23/2008 de 20 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 23 / 2008.

JUICIO ORDINARIO Nº 519 / 2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 - TORTOSA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª. Mª ANGELES GARCIA MEDINA

MAGISTRADOS

D. JOAN PERARNAU MOYA

D. MANUEL GALAN SANCHEZ

En Tarragona, a 20 de octubre de 2.009.

Visto por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Augusto y DÑA. Bernarda representados en esta instancia por el Procurador Sr. Farré Lerín y defendidos por el Letrado Sr. Aragonés Cugat, contra la sentencia de 17 de octubre de 2.007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tortosa, Juicio Ordinario núm. 519/06, en el que figura como parte demandante los apelantes, y como partes demandadas la mercantil ALPINA SO-CAT; D. Gregorio representado por el Procurador Sr. Vidal Rocafort y asistido por el Letrado Sr. X. Faura Sanmartín; y D. Pio representado por el Procurador Sr. Pascual Vallés y asistido por el L0etrado Sr. Escudé i Nolla.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:

"FALLO. Estimo la demanda interpuesta por Dª. Bernarda Y D. Augusto contra ALPINA SO-CAT y en consecuencia condeno a esta demandada a que indemnice a la parte actora en diecisiete mil novecientos euros y cincuenta y un céntimos (17.900,51 E), al pago de los intereses legales de la cantidad antes señalada incrementada en dos puntos desde que fuere dictada sentencia en primera instancia hasta el completo pago de la deuda y al pago de las costas procesales causadas.

Estimo la demanda interpuesta por Dª. Bernarda Y D. Augusto contra ALPINA SO-CAT y estimo parcialmente la demanda interpuesta contra D. Pio y en consecuencia los condeno a que indemnicen conjunta y solidariamente a los actores en mil ciento cincuenta y dos euros (1.152 E) y al pago de los intereses legales de la cantidad antes señalada incrementada en dos puntos desde que fuere dictada sentencia en primera instancia hasta el completo pago de la deuda. Asimismo condeno a ALPINA SO-CAT al pago de las costas causadas y no a lugar a condena en costas respecto de D. Pio .

Desestimo la demanda interpuesta por Dª. Bernarda Y D. Augusto contra D. Gregorio y en consecuencia condeno a la parte actora al pago de las costas causadas."

SEGUNDO. Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Augusto y DÑA. Bernarda en base a las alegaciones contenidas en su escrito.

TERCERO. Dado traslado del recurso a las adversas, por sus respectivas representaciones procesales se presentaron escritos de oposición al mismo.

CUARTO. En la tramitación de la presente instancia del procedimiento se han observado las normas legales.

Visto y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado MANUEL GALAN SANCHEZ,

Fundamentos

PRIMERO. Interpone la representación procesal de D. Augusto y DÑA. Bernarda el presente recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba e impugnando tanto el pronunciamiento referente a la cuantía de la indemnización concedida, como el relativo a los sujetos responsables; igualmente alega incongruencia omisiva de la sentencia de instancia respecto a los intereses legales desde la fecha de interpelación hasta la fecha de la resolución judicial, y finalmente impugna la imposición de costas a la parte recurrente en cuanto al ejercicio de la acción contra el codemandado absuelto Sr. Gregorio .

SEGUNDO. Comenzando por razones expositivas por el vicio de incongruencia denunciado al no pronunciarse la sentencia de instancia respecto a los intereses legales desde la fecha de interpelación hasta la fecha de la resolución judicial, el mismo debe ser rechazado de plano toda vez que si la parte consideraba que el Juzgador a quo no se había pronunciado sobre determinadas pretensiones invocadas en la demanda, debió solicitar oportunamente el complemento de la resolución. En este sentido, la Junta de Magistrados de las Secciones Primera y Tercera de la Audiencia Provincial de Tarragona adoptó en fecha 18 de junio de 2.009 el siguiente Acuerdo: "es preceptivo agotar el trámite previsto en el indicado artículo 215,2º de la L.E.C . (complemento de resoluciones) con carácter previo a denunciar, a través del recurso de apelación, el vicio de incongruencia omisiva respecto de una pretensión que hubiera sido oportunamente deducida y no resuelta por la resolución de primera instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 459 de la Ley Procesal que exige que el apelante acredite que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello".

TERCERO. Entrando ya en el análisis de la alegación de error en la valoración de la prueba respecto al pronunciamiento referente a la cuantía de la indemnización concedida, el mismo debe ser también rechazado toda vez que, frente a la valoración que efectúa el perito de parte Sr. Damaso (folios 43 y ss.) y los documentos acompañados con los números 15 y ss. de la demanda, la perito judicial Sra. Apolonia expresamente señala en su informe que "Cal dir que no trobem justificable la totalitat de l'import del Doc. 15, donat que considerem que sobrevalorem els treballs a realitzar ... Tanmateix, al pressupost no s'indiquen el nombre i el preu de les hores a realitzar. A més a més, el document presentat no ve acompanyat dels parts diaris dels treballs realitzats, ni tampoc d'una factura que ho justifiqui" (folios 468 y 472), debiendo recordarse la doctrina del Tribunal Supremo conforme a la cual la valoración de la prueba pericial hecha por los órganos judiciales, a los que corresponde tal función, solo puede ser combatida, si se demuestra que la consecuencia judicial deducida es absurda, irracional, ilógica o arbitraria, como constitutiva de un error "patente" padecido por el juzgador, u omita datos y conceptos que figuren en el informe, tergiverse las conclusiones de forma ostensible o falsee arbitrariamente sus dictados o extraiga deducciones absurdas o irracionales (S.S.T.S. 31-3-05, 7-10-04 y 9-7-04 entre otras), algo que no aparece en el supuesto de autos; sin que nada obste a que el Juzgador pueda preferir un perito frente a los otros.

Pero es que, además, el Letrado Sr. Faura, durante el acto de audiencia previa impugnó una serie de documentos como son los números 14, 15, 16, 17, 19, 30 y 31 de la demanda, adhiriéndose la Letrada Sra. Escudé, sin que dichos documentos fueran ratificados durante la primera vista de juicio oral al ser renunciados como testigos el legal representante de Pleamar Reformas y Servicios, S.L. y el legal representante de Narganes y Macias, S.L..

CUARTO. En cuanto a la alegación de error en la valoración de la prueba respecto a los sujetos responsables, debemos examinar separadamente los defectos constructivos denunciados y partidas reclamadas:

1º) Piscina:

Ha quedado acreditado, como señala el informe emitido por la perito judicial Doña. Apolonia , que la superficie de la piscina ejecutada (aproximadamente 33,60 m2.) no se corresponde con el proyecto (32 m2.), ni tampoco con el compromiso contractual entre la propiedad y el constructor (40 m2.); del mismo modo, si bien el proyecto recogía una piscina prefabricada, se construyó una de obra.

No existe duda alguna de la responsabilidad de la constructora ALPINA SO-CAT, y si bien este Tribunal puede entender que también debería predicarse la responsabilidad tanto del Arquitecto superior Sr. Gregorio como del Arquitecto técnico Sr. Pio , toda vez que al permitir dicha modificación del proyecto, la asumían ambos dentro de sus respectivas funciones, teniendo presente, además, que ninguna indicación en contra se contiene en el Libro de Ordenes y Asistencias, en el que únicamente se expresa: "El present Llibre d'ordres no ha estat complert per no trobar-se a l'obra. No obstant, l'obra s'ha realitzat de forma correcta, i sense cap incidència que anotar" (v. folio 403 y ss. sin foliar), sin embargo, en el suplico de la demanda, y en el concreto punto referente a la piscina, únicamente se solicita la condena de la constructora y no de los demás codemandados.

2º) Impermeabilización de las terrazas:

Tal y como señala la sentencia recurrida (y no ha sido objeto de impugnación por lo que ha devenido firme e inatacable en esta alzada), ha quedado acreditado la existencia de defectos en la impermeabilización de las terrazas, e igualmente, según manifiesta la perito judicial Doña. Apolonia en su informe, existe una discrepancia importante entre el proyecto y la obra realizada, "sobretot pel que respecta a la solució constructiva projectada per a les terrasses, es a dir, terrases 'a la catalana'. A simple vista s'observa que no s'ha emprat aquesta solució a l'obra" (folio 470).

Es evidente la responsabilidad de la constructora en dicho defecto constructivo, pero también de los técnicos intervinientes quienes, como se ha apuntado anteriormente, consintieron dicho cambio (nada se dice al respecto en el Libro de Ordenes). Respecto del Arquitecto superior Sr. Gregorio porque, como señala la S.T.S. 22-09-1994 , "En el caso enjuiciado la misión del arquitecto, que no fue cumplida en sus justos términos, a través del hecho probado no sólo de la mala ejecución de la obra, sino además, de una defectuosa dirección en la misma y de su defectuosa vigilancia, conceptos y circunstancias que no son en modo alguno ajenos a las funciones del arquitecto como técnico superior, sino que vienen a formar parte esencial de su cometido profesional...", razón por la que debe responder el mismo. Y el Arquitecto técnico Sr. Pio porque, como ya se ha pronunciado esta Sala en resoluciones anteriores recogiendo la doctrina del Alto Tribunal sobre las funciones de los Arquitectos Técnicos, "el aparejador no es de ningún modo un autómata en la construcción de una obra; puede y debe dar cuenta de los defectos que aprecia en la realización y práctica del Proyecto, y con ello evitar los daños en la construcción"; como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24-6-02 , "corresponde al aparejador, como colaborador técnico de la obra, procurar la perfecta acomodación de la misma al proyecto del arquitecto y llevar a cabo la vigilancia de la ejecución. Sus obligaciones profesionales no se limitan evidentemente a la relación con el promotor que ha recabado sus servicios, sino que pueden ser exigidas por los compradores de los pisos y locales por cuanto al figurar entre los componentes de la Dirección Técnica está garantizando públicamente que desarrollará adecuadamente aquellas funciones que por su titulación le incumben"; por tanto, de conformidad con la doctrina expuesta, corresponde a los Arquitectos técnicos, en su función de ayudantes técnicos en las obras, la fundamental y delicada misión de ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones de acuerdo con el proyecto o con las soluciones proporcionadas por la dirección superior en el curso de la obra, cuidando de su control práctico, y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que las definía y con las normas y reglas de la buena construcción (así lo establece actualmente el artículo 13 de la L.O.E .) y, por tanto, les corresponde comprobar y vigilar los materiales empleados, su correcta instalación, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y exigidos por el proyecto" (STS de 11-12-02 ), a lo que debe añadirse que ambos profesionales suscribieron el certificado de final de obra y habitabilidad (v. folios 41 y 42).

3º) Otros defectos:

La sentencia recurrida condena a la constructora ALPINA SO-CAT al pago de 3.606 ,60 euros, y al pago solidario de la misma junto con el Arquitecto técnico Sr. Pio de 1.152 euros, solicitando la parte apelante que éste último responda también de la primera cantidad. Tales defectos, según resulta del informe de la perito judicial Doña. Apolonia (v. Quadre 2, folio 466), consisten en "fusteria metàl lica", "fusteria de madera - fer un repàs final", "obra de paleta - fer un repàs final", "treballs de neteja - fer la neteja final de l'obra", "griferies i instal lacions de fontaneria - fer un repàs final i comprovar el seu funcionament", "peces sanitàries - fer canvi d'un rentamans (al bany 1) degut al seu color", "ulls de bou - fer repàs", i "instal lacions i elem. exteriors - falta fer repàs d'acabats", por lo que, atendido que en su mayoría son repasos de final de obra, de los mismos debe responder únicamente la constructora ALPINA SO- CAT.

Finalmente, por lo que se refiere a la petición de que todos los codemandados indemnicen en la cantidad de 6.000 euros por "la demora en la habitabilidad de la vivienda, problemática de las humedades existentes en la vivienda, realización de obras para hacerla habitable, falta de entrega de la documentación necesaria para contratar luz, agua o gas, y un largo etcétera" (folios 11 y 566), y no sólo la constructora ALPINA SO-CAT como hace la sentencia de instancia, la misma debe prosperar toda vez que fue la actuación conjunta de todos los codemandados, cada uno dentro de sus respectivas competencias, la que dio lugar a todos estos perjuicios.

Consecuencia de todo lo anterior, igualmente debe prosperar la petición de la parte apelante de que no se la condene en las costas de la primera instancia respecto del Arquitecto superior Sr. Gregorio al resultar el mismo condenado.

Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el presente recurso de apelación, revocando en parte la sentencia de instancia y, por ende, estimar parcialmente la demanda interpuesta por los Srs. Augusto y Bernarda , haciendo los siguientes pronunciamientos:

1.- Se condena a ALPINA SO-CAT a indemnizar a la parte actora en la cantidad de 560.- euros por los defectos de la piscina.

2.- Se condena a ALPINA SO-CAT a indemnizar a la parte actora en la cantidad de 3.606,69.- euros.- euros por los defectos menores de acabado.

3.- Se condena solidariamente a ALPINA SO-CAT y D. Pio a indemnizar a la parte actora en la cantidad de 1.152.- euros por la incorrecta ejecución del desagüe de la piscina y otras instalaciones de saneamiento y por la falta de colocación de las cajas de contadores de luz y agua.

4.- Se condena solidariamente a ALPINA SO-CAT, D. Gregorio y D. Pio a indemnizar a la parte actora en la cantidad de 13.733,82.- euros por los defectos en la impermeabilización de las terrazas (7.733,82.- euros) y por los daños ocasionados por el retraso, humedades, etc. (6.000.- euros).

5.- Se revoca el pronunciamiento relativo a la imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora en cuanto a la acción ejercitada contra el Sr. Gregorio , no haciéndose imposición de las mismas respecto al ejercicio de dicha acción (ex. artículo 394 de la L.E.C .).

6.- Se mantienen el resto de pronunciamiento de la sentencia de instancia en cuanto a los intereses y costas de la primera instancia respecto al resto de codemandados.

QUINTO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C ., al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos de pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la representación procesal de D. Augusto y DÑA. Bernarda contra la sentencia de 17 de octubre de 2.007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tortosa, Juicio Ordinario núm. 519/06 , REVOCAMOS en parte la citada resolución y en su lugar efectuamos los siguientes pronunciamientos:

1.- Se condena a ALPINA SO-CAT a indemnizar a la parte actora en la cantidad de 560.- euros por los defectos de la piscina.

2.- Se condena a ALPINA SO-CAT a indemnizar a la parte actora en la cantidad de 3.606,69.- euros.- euros por los defectos menores de acabado.

3.- Se condena solidariamente a ALPINA SO-CAT y D. Pio a indemnizar a la parte actora en la cantidad de 1.152.- euros por la incorrecta ejecución del desagüe de la piscina y otras instalaciones de saneamiento y por la falta de colocación de las cajas de contadores de luz y agua.

4.- Se condena solidariamente a ALPINA SO-CAT, D. Gregorio y D. Pio a indemnizar a la parte actora en la cantidad de 13.733,82.- euros por los defectos en la impermeabilización de las terrazas (7.733,82.- euros) y por los daños ocasionados por el retraso, humedades, etc. (6.000.- euros).

5.- Se revoca el pronunciamiento relativo a la imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora en cuanto a la acción ejercitada contra el Sr. Gregorio , no haciéndose imposición de las mismas respecto al ejercicio de dicha acción (ex. artículo 394 de la L.E.C .).

6.- Se mantienen el resto de pronunciamiento de la sentencia de instancia en cuanto a los intereses y costas de la primera instancia respecto al resto de codemandados.

7.- No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.