Sentencia Civil Nº 339/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 168/2010 de 21 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00339/2010

S E N T E N C I A Nº 339

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ (Ponente)

MAGISTRADOS/AS:

DON JUAN SANCHO FRAILE

DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA

SOBRE: DIVORCIO CONTENCIOSO

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTIUNO DE JULIO DE DOS MIL DIEZ

En el Rollo de Apelación nº 168 de 2010, dimanante de Juicio Divorcio nº 533/2009, del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Aranda

de Duero, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 17 de Diciembre de 2009, siendo parte, como demandante-apelante Dª. Dolores , representada en este Tribunal por el Procurador D. José Luis Rodríguez Martín y defendida por el Letrado Dª. María Mata Redondo y como demandado-apelado D. Candido , representado en este Tribunal por el Procurador D. Sigfredo Pérez Iglesias y defendido por el Letrado D. David Pomar Requejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Dolores , representada por el Procurador D. José Luis Rodríguez Martín, contra D. Candido , representado por la Procuradora Dª. Virginia Gutiérrez de la Cruz, y acuerdo lo siguiente: 1º.- Se declara disuelto por divorcio el matrimonio entre Dª. Dolores y D. Candido , celebrado el día 12 de septiembre de 1963. 2º.- Se fija una pensión compensatoria, con carácter temporalmente indefinido, a favor de Dª. Dolores , y a cargo de D. Candido , de 300 euros mensuales, los cuales deberán ser abonados por el Sr. Candido a la Sra. Dolores , por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la Sra. Dolores , actualizándose la mencionada cantidad conforme a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que lo sustituya.3º.- No ha lugar a atribuirse con carácter exclusivo y reservado a ninguna de las partes el uso y disfrute de la vivienda familiar.-Cada parte asumirá el pago de las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª. Dolores , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 20 de Julio de 2010 .

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Dolores (parte actora) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 17-12-2009 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 1 de Aranda de Duero por la que se declaró disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre las partes en el proceso, ciñéndose el recurso al pronunciamiento de la sentencia referido a la no atribución con carácter exclusivo a ninguna de las partes del uso y disfrute de la vivienda familiar.

Pretende la recurrente que se atribuya a su favor ese uso y disfrute invocando en síntesis como motivo del recurso el de error en la valoración de la prueba.

Sostiene la recurrente la imposibilidad de vida en común de las partes en el mismo domicilio manifestada ya en fase de medidas y justificada con documento nº 11 de la Demanda y con manifestaciones de los hijos en medidas provisionales.

En cuanto a la existencia de interés más necesitado de protección indica que le corresponde a ella:

1-al carecer de bienes o ingresos, salvo los 300€ de pensión aprobados mientras que la contraparte es pensionista de jubilación.

2- al carecer de otra vivienda, mientras que su ex marido dispone de una vivienda privativa en Fuentenebro, utilizada por este como 2ª vivienda para vacaciones, fines de semana y fundamentalmente por sus hijos, arrendada hasta el año pasado, carece de calefacción pero ha sido remodelada teniendo los servicios imprescindibles. Indica que puede trasladarse a vivir, arrendarla o venderla satisfaciendo su necesidad de habitación.

SEGUNDO.-Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que no se acepta el pronunciamiento efectuado en la resolución apelada sobre la vivienda familiar.

La sentencia no establece la atribución de uso a ninguno de los conyuges considerando acreditado (prueba testifical) que la vivienda privativa de Fuentenebro no reúne requisitos necesarios para una persona mayor y que no se va a salir el demandado de ese domicilio cuando el divorcio lo ha pedido la contraria.

El art 96 del CC establece: "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

Así resulta que el citado artículo prevé la atribución de uso de la vivienda familiar aunque no de forma expresa al supuesto de vivienda familiar común o de carácter ganancial y ausencia de hijos. No obstante en interpretación del precepto y en los supuestos como el presente en los cuales la vivienda ostenta una naturaleza ganancial, puede también el juzgador pronunciarse acerca de cuál de los cónyuges dispondrá de su uso.

El uso del domicilio conyugal se ha de atribuir a quien represente el interés más necesitado de protección, con independencia de su titularidad,

La STS núm. 1067/1998 de 23 de noviembre , establece que una interpretación lógica y extensiva del artículo 96.3 del Código Civil lleva a considerar que, no habiendo hijos -debe entenderse también cuando éstos sean mayores de edad y tengan ingresos propios-, la posibilidad de acordar el uso de la vivienda por tiempo prudencialmente determinado, sea adjudicado a cualquiera de los cónyuges, siempre atendidas las circunstancias personales y socioeconómicas de los mismos.

TERCERO.- En el presente caso el esposo tiene 82 años, es pensionista; la esposa tiene 78 años y sus únicos ingresos son los 300€/mes fijados como pensión compensatoria; no existen ya hijos menores. La vivienda familiar común es de carácter ganancial y parece que constituye prácticamente el patrimonio ganancial, disponiendo no obstante el esposo de una vivienda en Fuentenebro de titularidad privativa que carece de calefacción usada únicamente en verano y fines de semana.

La falta de atribución de uso a ninguno de los cónyuges impide la regulación de un concreto uso, sin que se considere factible la posibilidad de continuación de convivencia en el mismo domicilio de ambas partes.

De este modo resulta que la falta de atribución de uso determinaría de facto el uso exclusivo del esposo de esa vivienda, siendo así que el dispone de una ligera mayor capacidad económica que su esposa (pese a la pensión compensatoria fijada) al tener mayores ingresos y la vivienda privativa antes referida. Asimismo consta la imposibilidad de uso compartido, habiéndose dictado orden de protección de la esposa por Auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Aranda de Duero de fecha 17-1-2010 con prohibición de acercamiento del demandado.

Valorando las circunstancias expuestas se estima adecuada la atribución del uso del domicilio familiar a la esposa, así como de su mobiliario y enseres, si bien esa medida debe serlo por un tiempo prudencial, viniendo avalada esa limitación temporal por el propio T.S. al señalar que el derecho de uso de la vivienda familiar regulado en el art. 96 del Código Civil se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad, STS 310/2004 de 22 abril .

En el presente caso y teniendo en cuenta las circunstancias de los cónyuges se estima adecuado establecer limitación temporal a la medida de atribución de uso de la vivienda realizado a favor de la esposa, hasta el momento de liquidación de la sociedad de gananciales.

CUARTO.-Costas.- Ante la estimación parcial del recurso y en aplicación del artículo 398.2 de la LEC no se hace expresa imposición de las costas en el recurso.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Dolores contra la sentencia dictada en fecha 17-12-2009 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 1 de Aranda de Duero, acordamos su revocación en cuanto a la medida sobre uso del domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM002 de Aranda de Duero, acordando ahora la atribución de su uso así como de su mobiliario y enseres a favor de Dolores , aunque limitado hasta el momento de liquidación de la sociedad de gananciales.

No se hace expresa imposición de costas en el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.