Sentencia Civil Nº 339/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 417/2010 de 15 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 417/2010

Autos: procedimiento ordinario nº: 364/2009

Juzgado Primera Instancia 2 Girona (ant.CI-6)

SENTENCIA Nº 339/10

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña María Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, quince de octubre de dos mil diez

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 417/2010, en el que ha sido parte apelante D. Jaime , representada esta por la Procuradora Dña. MAITE DE BEDOYA BANÚS, y dirigida por el Letrado D. FERNANDO VILALRROYA ARTIGAS; y como partes apeladas D. Ovidio y Dña. Marí Juana , representadas por la Procuradora Dña. MA. ÀNGELS VILA REINER, y dirigidas por el Letrado D. JOSEP JUVÉ CARBÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 2 Girona (ant.CI-6), en los autos nº 364/2009 , seguidos a instancias de D. Jaime , representado por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y bajo la dirección del Letrado D. FERNANDO VILLARROYA ARTIGAS, contra D. Ovidio y Dña. Marí Juana , representados por la Procuradora Dña. MA. ÀNGELS VILA REYNER, bajo la dirección del Letrado D. JOSEP JUVÉ CARBÓ, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Javier Sobrino Cortés en nombre y representación de D. Jaime , debo absolver y absuelvo a los demandados D. Marí Juana y D. Ovidio de la pretensión ejercitada, con expresa imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 6/4/10 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. María Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza Dº Jaime , contra la sentencia que desestima la demanda por el mismo interpuesta contra Dña. Marí Juana y D. Ovidio , en la que se instaba la resolución del contrato de compraventa firmado entre las partes en fecha 5 de mayo de 2006 y se condenara a los demandados al pago de la suma de 24.000 euros, más intereses legales y costas, por estimar que la Juez "a quo" ha incurrido en una errónea valoración de la prueba, en cuanto a estimar acreditado un incumplimiento del recurrente y no de la parte vendedora.

SEGUNDO.- La parte recurrente no discute ni que el contrato suscrito entre las partes era un contrato de compraventa perfeccionado ni que las cuantías entregadas a cuenta 24.000 euros lo eran en concepto de arras confirmativas del precio, discrepando exclusivamente en que fue el comprador y ahora recurrente quien incumplió el contrato, reiterando en esta alzada que fue el vendedor, alegando una errónea valoración de la prueba por parte de la Juez " aquo " y una errónea aplicación de la normativa, invocando por último una incongruencia de la sentencia.

En realidad la única discrepancia que mantiene la parte recurrente, esta en las consecuencias jurídicas que la sentencia aplica respecto a dos hechos que estima probados, que en relación a los cuales no discrepa y en concreto respecto a no estimar un incumplimiento contractual el vender la finca a un tercero, sin haber mediado requerimiento alguno, en concreto sin haber ejercitado la facultada resolutoria del Art. 1.504 del CC .

Discrepando del pronunciamiento de la sentencia que no estima un incumplimiento contractual, la venta de la finca a un tercero sin previa resolución contractual, por haber existido un previo incumplimiento de la parte compradora, concretada en no haber podido obtener la financiación para el pago del resto del precio, a cuyo hecho la sentencia le atribuye la consecuencia jurídica del previo incumplimiento del contrato por parte del comprador lo que excluye que el mismo pueda instar la resolución por incumplimiento del vendedor y en consecuencia aplica la cláusula novena del contrato que faculta a los vendedores a hacer suyas las cantidades entregadas.

TERCERO.- En primer lugar señalar que la parte recurrente cuando ejercita la acción de resolución contractual, lo hace, no sobre la base de un desistimiento del contrato sino sobre la base de un incumplimiento contractual, si bien la misma ya manifiesta que solo reclama 24.000 euros y no la cuantía duplicada que la cláusula décima del contrato que le facultaba a reclamar según se alega en la demanda, con lo cual ya en la demanda se parte no de la existencia de un desistimiento por parte del vendedor sino de un incumplimiento del vendedor por la venta a un tercero sin resolver previamente el contrato suscrito. Con lo cual la parte en si demanda parte de cierta confusión ya que, como recoge la sentencia de Instancia, la cláusula novena y décima del contrato no se concibió como unas arras penitenciales, vinculadas exclusivamente a la posibilidad de desistimiento de cualquiera de las partes del contrato y desvinculada de cualquier incumplimiento contractual alguno, con las consecuencias del Art. 1454 , sino que la misma se vinculo a la existencia de un incumplimiento contractual por alguna de las partes, debiendo en consecuencia calificarse las misma como arras penales. Ya que los términos en que la misma fue pactada supone una garantía para el cumplimento del contrato, mediante la pérdida de las arras entregadas, o la devolución doblada por el que las recibió; suponen una indemnización de daños y perjuicios, pero no impiden la exigibilidad de la obligación ni, en el marco de ésta, el cumplimento forzoso en forma específica, si ello es posible. Y esto es precisamente lo que se pacto en dichas cláusulas novena y décima del contrato.

Sentado lo anterior y teniendo en cuanta que el contrato de compraventa es un contrato consensual, bilateral y que comporta obligaciones recíprocas, (cosa por precio, artículo 1445 del Código Civil ), y susceptible de resolución por su incumplimiento por aplicación del artículo 1.124 del Código Civil . El artículo 1.504 del Código Civil , añade un requisito mas para el supuesto de la venta de bienes inmuebles, precepto que complementa el anteriormente indicado 1.124 del Código Civil (STS de 21-6-96 ), pero cuyo requisito sólo opera para que pueda prosperar la acción resolutoria del contrato de compraventa por falta de pago del precio convenido, o lo que es igual para la resolución del contrato de venta de inmueble postulada por el vendedor, y no es necesario para la resolución por incumplimiento cuando quien la ejercita es el comprador. Así dice la STS de 10-12-2001 , que "El requerimiento a que se refiere el articulo 1.504de presupone la expresión formal del acto volitivo del vendedor dar por resuelto el contrato de compraventa por el incumplimiento del comprador del pago del precio sin que al mismo tiempo pueda imponérsele la obligación de requerir previamente al pago. En todo caso debemos insistir en que para ejercitar la facultad resolutoria, el reclamante tiene que aparecer como fiel cumplidor, independientemente de la conducta atribuible a la parte contraria. Como dice la STS de 9-5-96 , se exige a quien pretende resolver el contrato, que no haya incurrido en incumplimiento de las obligaciones que le correspondan y con mayor incidencia si se trata de esenciales.

En el caso presente, es evidente que el comprador, por haberlo reconocido el mismo recurrente en el acto de la vista, no consiguió la financiación para efectuar el pago del resto del precio, es más al día de la vista todavía no lo había conseguido. Ahora bien debemos concretar las consecuencias de tal actuación, lo que requiere que con carácter previo y después de una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1.-En fecha 5 de mayo de 2006, D Marí Juana y D Ovidio , como vendedores y D. Jaime como comprador suscribieron un contrato de compraventa de una finca rústica por el precio de 420.708 euros, entregando el comprador a cuenta del precio la cantidad de 24.000 euros, acordándose que el resto del precio se pagaría al otorgamiento de la escritura pública, señalándose el día 30 de septiembre de 2006 para ello.

2.- Como consecuencia de no haber obtenido financiación el comprador, de común acuerdo las partes acordaron un aplazamiento de la fecha para el otorgamiento de la escritura pública y pago del precio aplazado. Sin que consta el plazo concedido.

3.- El 30 de mayo de 2007 D. Marí Juana y D. Ovidio venden la finca a D. Leoncio por el precio de 522.921euros.

4.- Ni el comprador obtuvo la financiación necesaria, ni siquiera a la fecha de la celebración de la vista, ni el vendedor, le requirió para el cumplimento del contrato.

CUARTO.- Partiendo de estos hechos probados y teniendo en cuenta que como se ha recogido en diversas resoluciones de esta Sala en concreto en la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2007, Rollo de apelación 374/200 " Las arras podemos definirlas como uno o varios objetos tangibles y generalmente fungibles, casi siempre una suma de dinero, particularmente en la compraventa que, sin constituir el total del precio o prestación, entrega una de las partes a la otra en el momento de celebración del contrato. La doctrina y la jurisprudencia afirman que las arras pueden cumplir tres funciones, a cada una de las cuales corresponde una denominación o tipo de arras, así nos encontramos con tres tipos de arras: a) Confirmatorias que operan como prueba y señal de la existencia del contrato, y en el caso de incumplimiento, su existencia nada prejuzga sobre la cuantía de la indemnización, ni sobre la acción resolutoria al amparo del artículo 1.124 , ni sobre la posibilidad de exigir el cumplimiento forzoso. b) Las penales que funcionan como garantía del cumplimiento del contrato, mediante la pérdida de las arras entregadas, o la devolución doblada por el que las ha recibido, según al que sea imputable la no satisfacción de la obligación; suponen una indemnización de daños y perjuicios, pero no impiden la exigibilidad de la obligación ni, en el marco de ésta, el cumplimiento forzoso en forma específica, si ello no es posible. c) Las penitenciales que son aquellas que autorizan a desligarse lícitamente del cumplimiento del contrato a cualquiera de las dos partes, perdiéndolas el comprador si es el que se arrepiente, o restituyéndolas dobladas el vendedor si fue él el desistido del cumplimiento, siendo estas las contempladas en el artículo 1.454 del Código civil .

Hemos visto que según el contrato, se pactaron unas arras penales y no penitenciales por lo tanto, el hecho determinante para la aplicación de los pactos noveno y décimo del contrato, es decir para pedir la devolución de las arras dobladas, como parece entender la parte recurrente tenía derecho a reclamarlo para perder las entregadas, como sostiene la parte apelada, es necesario que exista un incumplimiento contractual, sin embargo la parte recurrente solo solicita la devolución de 24.000 euros.

Debe señalase que también es dable aplicar las consecuencias de las arras penitenciales, pero no de las penales, como serían las de autos, en los casos de incumplimiento si la conducta incumplidora equivale al desistimiento en el contrato, es decir, puede aceptarse tanto un desistimiento expreso como tácito, deducido éste de los actos incumplidores. Así se deduce con claridad de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1984 y la de 23 de febrero de 1993ysentencias de la AP Barcelona, secc. 16ª de 10 de octubre del 2.000, Secc. 17ª de 5 de mayo de 2.003, 3 de diciembre del 2.003). Pero, cuando el incumplimiento no equivale al desistimiento voluntario, el que ha cumplido sólo puede ejercitar las acciones previstas en el artículo 1124 del código civil , solicitando también la indemnización de daños y perjuicios, pero no la aplicación del artículo 1.454 del Código civil , pues en caso contrario las arras penitenciales tendrían prácticamente la misma función que las arras penales (en este sentido también la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, secc. 21 de 12 de marzo de 2.001 ). En reciente sentencia de 30 de octubre del 2.007, dictada por esta Sala dijimos que "Hem de partir de la base que la clàusula d'arres penitencials no té altre fonament que la possibilitat de les parts contractants de separar-se d'un contracte per una decisió unilateral i arbitrària (no cal cap motiu justificat). Així ja en el propi contracte es preveuen, a l'empara de la llibertat que dóna l'article 1255 del CC, quines seran les conseqüències del desistiment unilateral d'una de les parts: el comprador perd la suma lliurada i el venedor ha de retornar duplicada la suma que ja ha rebut com a arres penitencials. En aquests casos, ja diu la sentència del Tribunal Suprem de 5.11.03 : "...Se da por tanto obligación mutua y simultánea de pagar el precio adeudado y otorgar escritura y ni lo uno ni lo otro tuvo lugar, por lo que habrá de actuarse según el artículo 1124 del Código Civil , y como declara la sentencia de 1 de febrero de 1997 (RJ 1997, 671 ), se ha producido incumplimiento recíproco que equivale a un mutuo desistimiento o apartamiento del contrato, lo que fue previsto en la cláusula tercera que autorizaba hasta la firma de la escritura y por tanto dentro del plazo imperativo de los sesenta días establecido para su otorgamiento( cláusula segunda ) a desistir tanto el vendedor como el comprador, si fuera éste perdería las arras, si el desistimiento proviniera del vendedor las devolvería duplicadas. Se trata de un desistimiento válidamente negociado que excepciona la fuerza obligatoria y faculta la liquidación de la relación conforme autoriza el artículo 1255 (Sentencia de 20-6-2000 [RJ 2000, 4428 ]) y como sigue enseñando la sentencia citada de 1 de enero (sic) de 1997 , se da convergencia de conductas incumplidoras que se neutralizan con un efecto compensador de responsabilidades, lo que conduce a decidir que procede la devolución de las arras,.....". I a la mateixa conclusió de devolució de les arres (però no duplicades) s'arriba quan lasentència conclou que no hi ha incompliment clar de ningú (SAP Barcelona (11) de 30.4.03; de Barcelona (17) de 5.5.03 i de Barcelona (16) de 3.3.00 ); o bé, més que incompliment es conclou que hi ha un mutu dissens( SAP València (7) de 22.6.05; Barcelona (16) de 23.5.02i de 3.4.01 ; o bé es conclou que no s'ha pogut determinar quina part era responsable de l'incompliment (SAP Alacant (5) de 23.3.01 ). Tots els supòsits resolts per les esmentades resolucions judicials arriben a una conclusió comuna que impedeix l'aplicació del pacte sobre arres penitencials: que no hi ha un desistiment unilateral d'una part. I el fonament jurídic pel qual s'arriba a la unànime conclusió de devolució de la suma lliurada com a arres penitencials és també divers però vàlid en tots els casos. El seu fonament tant pot ser per aplicació del principi d'equilibri de les prestacions; com del principi de la proscripció de l'enriquiment injust, o també l'aplicació per analogia de les conseqüències previstes en l'article 1295 del CC pel cas de la rescissió de les contractes o bé -i és el més comú- en el propi article 1124 del CC que permet la resolució del contracte per incompliment de la part contrària i que s'aplica simultàniament al comprador com al venedor."

Por lo tanto en el caso presente siguiendo el mismo criterio, la actuación de las partes. no hace sino confirmar que las partes de mutuo acuerdo desistieron del contrato. Efectivamente, la parte vendedora al conocer que la compradora no obtenía financiación, en lugar de requerir de cumplimento y en su caso dar por resuelto el contrato, ya que no hay que obviar que no consta se fijara plazo de prórroga alguno y si solo un aplazamiento, proceden a la venta a un tercero y por un precio superior. Es decir a la parte vendedora le era más beneficios desistir del contrato que compeler al comprador al cumplimento del contrato, dado que si bien es cierto que a fecha de hoy no ha obtenido financiación, ello se desconocía a dicho momento, y el precio de la venta al tercero era superior que el pactado con el Sr Jaime . Es decir se conocía que no tenía financiación pero se desconocía si la podría obtener una vez requerido para el cumplimento del contrato. La parte compradora, tampoco en ningún momento despliega actuación alguna tendente a elevar a escritura pública el contrato, entre otras cosas porque no podía cumplir ya que no disponía de financiación, hecho este que no es negado en ningún momento por las partes.

Los mismos vendedores en su contestación a la demanda, parten de que fue el actor quien dio por resuelto el contrato previamente por lo que los mismos procedieran a la venta, al conocer que todavía no podía obtener financiación para la compra. La misma parte demandada, ya hace constar en su contestación que los mismos procedieron a la venta a un tercero porque el Sr Eleuterio , que es la persona que intervino como intermediario, les manifestó que ya la podían vender.

Los vendedores han mantenido que fue el recurrente, quien en una reunión con ellos y en presencia Don Eleuterio , les dijo que daba por resuelto el contrato porque no podía obtener financiación y que daba por perdidos los 24.000 euros. Sin embargo en el interrogatorio practicado, Don Eleuterio ha manifestado que si que hubo esta reunión pero que desconocía lo que dijo el Sr Jaime , que lo único que recordaba era que el Sr. Jaime dijo que no obtenía financiación, hecho este que el mismo, como hemos referido, no ha negado nunca.

Ello hace que deba traerse a colación que si los vendedores atribuyen al comprador un incumplimiento basado en la falta de pago del precio, en el caso de la compraventa de inmuebles del Art. 1504 del CC , si la resolución se produce por falta de pago del precio por el comprador, como sería el caso de autos, se requiere para que opere la resolución aunque nada se hubiera pactado al respecto, el requerimiento de pago al comprador. En el presente caso los vendedores no efectuaron el referido requerimiento, sino que procedieron a vender la finca a terceros.

La parte vendedora parte de la existencia de una voluntad de dar por resuelto el contrato por falta de financiación del comprador, que les legitima para hacer suyo el importe de 24.000 euros con arreglo al pacto décimo del contrato.

A juicio de este Tribunal, en el caso de autos el silencio tanto de la parte vendedora como de la parte compradora ante la inexistencia de actos tendentes a dar cumplimento al contrato debe estimarse como un consentimiento mutuo para desistir del contrato. Podría sostenerse o considerar que el silencio del comprador, después del aplazamiento concedido, sin requerir de cumplimento, o la persistencia en la falta de financiación, podría ser interpretado como un desistimiento del contrato, lo mismo podría predicarse de los vendedores, que conocedores de la falta de financiación del Sr Jaime en lugar de dar por resuelto el contrato en la forma establecida en el Art. 1504 del CC , al tener otro vendedor, proceden a la venta de la finca en condiciones económicas más beneficiosas.

De tal modo que la conducta del comprador en el caso de autos, habiendo transcurrido unos meses desde que se acordó un aplazamiento, no pude interpretarse como aceptación de un incumplimiento por imposibilidad de cumplir por parte del comprador, cuando no se fijo plazo y cuando la misma sentencia de Instancia ya admite, que el plazo no devino un elemento esencial del contrato.

Otra interpretación cabría dar al silencio del comprador, si al mismo se uniera un largo periodo de tiempo y la persistencia de la falta de financiación, desde la fecha que se le concede un aplazamiento, hasta la fecha en que los vendedores venden la finca a un tercero, ya que esta largo periodo de tiempo sin que el comprador hubiera realizado actuación alguna tendente a dar cumplimiento al contrato, si que podría interpretarse como una actuación incumplidora. Debe señalarse que el silencio no es indiferente para el derecho, y en algunos casos puede ser interpretado como consentimiento, es decir, como manifestación de una determinada voluntad, de manera que para interpretar este silencio como manifestación de una determinada voluntad, se han de valorar las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de estas, y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio, como susceptible de ser interpretado como prueba o presunción de una determinada manifestación de voluntad.

En atención a las actuaciones de ambas, partes, lo que se aprecia en el caso de autos es una voluntad de desistir del contrato, pero no por una de las partes, sino por ambas. Efectivamente, el comprador no tenia financiación, y conocedor de ello el vendedor, sin dar por resulto el contrato para poder aplicar las consecuencias del pacto noveno del contrato, acepta dicho desistimiento como queda evidenciado que lo vende a un tercero por un precio superior.

El vendedor debió proceder con carácter previo en el modo y forma establecido en el Art. 1.504 del CC si quería dar por resuelto el contrato. El no haber optado por ello procediendo a la venta a un tercero, pone en evidencia que la interpretación correcta de la actuación de las partes, manifestada a través de sus actos, es la de la existencia de un desistimiento contractual consentida por ambas partes, ya que el comprador no podía celebrar el contrato y el vendedor conocedor de ello opto por venderla a un tercero sin resolverlo de forma expresa.

Ya hemos dicho, que las arras que se pactan en el pacto noveno y décimo del contrato son en realidad arras penales ligadas al incumplimiento del contrato, fijando ya inicialmente los posibles daños y perjuicios derivados de dicho incumplimiento.

Sin embargo en el caso de autos no cabe apreciar incumplimiento del comprador en tanto en cuanto el vendedor no hizo uso de la facultad del Art. 1504 del CC , sino de un desistimiento tácito del contrato. En definitiva en el caso de autos no se acredita voluntad alguna de las partes de que el contrato se cumpla ni llegada la fecha del contrato ni después del aplazamiento concedido.

En definitiva existió por ambas partes, una voluntad tácita de desistir del contrato, este desistimiento de ambas partes solo puede dar lugar a la resolución del contrato con las consecuencias derivadas de tal declaración y en consecuencia con la devolución de la cuantía entregada a cuanta por el comprador. Lo que conlleva a la estimación del recurso y en consecuencia a la estimación de la demanda.

QUINTO.- La estimación del recurso conlleva a que no se haga expreso pronunciamiento en materia de costas en esta alzada (Art. 398.2 de L.E.C .) En materia de costas en Primera Instancia al revocarse la sentencia y estimarse la demanda se impondrán a los demandados de conformidad con lo dispuesto en el Art. 394.1 de la L.E.C.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Jaime ., contra la Sentencia de fecha seis de abril de 2010, dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE GIRONA en los autos de procedimiento ordinario 364/2009, de los que este Rollo dimana, REVOCAMOS el Fallo de la misma, y en su lugar se acuerda: QUE ESTIMANDO, la demanda formulada por Dº Jaime , contra D. Ovidio y Dña. Marí Juana , DECLARAMOS resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes de fecha 5 de mayo de 2006, CONDENANDO a los mismos a que abonen al actor la cuantía de veinticuatro mil euros (24.000 euros), más el correspondiente interés legal. Con imposición de las costas a los demandados.

No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada.

Contra dicha sentencia no cabe interponer recurso alguno.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. María Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.