Sentencia Civil Nº 339/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 126/2010 de 10 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00339/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 126/2010-

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

En La Coruña, a diez de junio de dos mil once.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número RPL 126 de 2010 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 12 de marzo de 2010 en los autos de procedimiento ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Arzúa , ante el que se tramitaron bajo el número 467 de 2009 , en el que son parte, como apelantes , los demandantes DON Fabio y DOÑA Elvira , mayores de edad, vecinos de Touro (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Andeade, lugar de A Eirexe, 9, provistos de los documentos nacionales de identidad números NUM000 y NUM001 respectivamente, representados por el procurador don Fernando Iglesias Ferreiro, y dirigidos por el abogado don Santiago Alonso de la Peña; y la demandada "PROMOCIONES INMOBILIARIAS SANTIARCA, S.L." , con domicilio social en Vila de Cruces (Pontevedra), rúa Castelao, 1, con número de identificación fiscal B-36 515 666, representada por el procurador don José-Martín Guimaraens Martínez, bajo la dirección del abogado don Manuel Romeo Blanco; versando la apelación sobre resolución de contrato de compraventa de vivienda futura, nulidad de cláusula contractual por abusiva, e indemnización de daños y perjuicios; ascendiendo la cuantía de la apelación a 31.509,58 euros.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 12 de marzo de 2010, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Arzúa , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Fabio y Dª Elvira , asistidos por el letrado Sr. Alonso de la Peña y representados por el procurador Sr. Núñez Blanco, sobre resolución de contrato contra la entidad Promociones Inmobiliarias Santiarca, S.L., asistida por el letrado Sr. Romero Blanco, y representada por la procuradora Sra. Fernández Villaverde debo declarar y declaro la nulidad de la estipulación tercera del contrato celebrado por las partes en fecha 20 de octubre de 2008, y determinar la aplicación de los preceptos del Código Civil, y particularmente recodar que en el artículo 1101 Código Civil prevé que quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en morosidad, así como la aplicación del artículo 1124 Cc .

Debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la atora la suma de 4.500 euros en concepto de daños y perjuicios.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad» .

SEGUNDO .- Presentados escritos preparando recursos de apelación por don Fabio y doña Elvira , así como por "Promociones Inmobiliarias Santiarca, S.L.", se dictó providencia teniéndolos por preparados, emplazando a las partes que habían preparado los recursos para que en términos de veinte días los interpusieran, por medio de los respectivos escritos. Deducidos en tiempo los escritos interponiendo los recursos, se dio traslado por término de diez días, presentándose escritos de oposición. Con oficio de fecha 28 de junio de 2010 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia con fecha 2 de julio de 2010, se registraron bajo el número RPL 126 de 2010, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 14 de septiembre de 2010 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, teniendo por personado al procurador don Fernando Iglesias Ferreiro en nombre y representación de don Fabio y doña Elvira , en calidad de apelante; así como al procurador don José-Martín Guimaraens Martínez, en nombre y representación de "Promociones Inmobiliarias Santiarca, S.L.", en calidad de apelante; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 2 de mayo de 2011 se señaló para votación y fallo el pasado día 7 de junio de 2011.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten en términos generales los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones; salvo en lo que puedan discrepar de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- El 8 de octubre de 2006 se otorgó licencia municipal de obra a "Promociones Inmobiliarias Santiarca, S.L." para la ejecución de un edificio compuesto de sótano (destinado a garaje, trasteros y servicios comunes), planta baja (destinado a portal de acceso a las plantas altas) y dos plantas altas y planta bajo cubierta, destinadas a viviendas.

2º.- El 20 de octubre de 2006 "Promociones Inmobiliarias Santiarca, S.L." de una parte, y don Fabio y doña Elvira de otra, suscribieron un documento que titularon como «contrato de opción de compra de vivienda en construcción», en el que, tras describir de forma genérica el edificio proyectado, en el exponendo tercero se menciona que «la edificación se encuentra en fase de inicio, con el proyecto visado... y la licencia de obra nº 28/206 concedida por el Excelentísimo Ayuntamiento...» ; añadiéndose que don Fabio y doña Elvira estaban interesados en adquirir la vivienda sita en la planta segunda, señalada con la letra A (que era una vivienda tipo dúplex) de 101,75 m2, con sus anejos de plaza de garaje y trastero; pactan, en lo que aquí interesa, las siguientes estipulaciones:

«Primera.- La entidad Promociones Inmobiliarias Santiarca, S.L. concede a (don Fabio y doña Elvira )... el derecho de opción de compra de la vivienda en construcción».

«Segunda.-... El precio de la compraventa ascienda a la cantidad de 126.213,00 €... más el I.V.A. correspondiente, siendo la forma de pago la que sigue:

Primer pago: La parte compradora, hace entrega, a la firma de este contrato, la cantidad de 8.414,20 €... más I.V.A.

Segundo pago: Al finalizar la construcción del tejado... entregará la cantidad de 8.414,20 €... más I.V.A.

Tercer pago: Al término de los cerramientos... harán entrega de la cantidad de 8.414,20 €... más I.V.A.

Cuarto pago: A la entrega de la vivienda, la parte compradora abonará la cantidad restante, es decir, 100.970,40 €... más I.V.A. En ese momento ambas partes se comprometen a elevar a Escritura Pública el presente contrato...».

«Tercera.- En el supuesto, de que la pate compradora, no pagase a la parte vendedora, la cantidad correspondiente al total de la venta, que asciende a la expresada cantidad de 125.213,00 €... más I.V.A., en los plazos establecidos, así como los demás gastos que se originen por las escrituras e impuestos derivados del presente contrato, la parte vendedora quedará en libertad de exigir la resolución del presente contrato.

La resolución del contrato implicará, de modo automático, la recuperación de la vivienda, sin obligación de poner a disposición de la parte compradora la cantidad que hasta entonces esta hubiera satisfecho, ya que se consideraría indemnización y sanción por incumplimiento.

A los efectos de resolver el contrato por falta de pago, bastará con la comunicación por parte de los vendedores, y de no surtir efecto, se procederá por comunicación notarial, surtiendo efecto dicha resolución quince días naturales después desde que se realice dicha comunicación.»

«Cuarta.- La parte vendedora se compromete a entregar la vivienda en el período máximo de veinte meses, a contar desde la fecha de obtención del permiso de obra».

3º.- No es objeto de cuestión que don Fabio y doña Elvira abonaron a "Promociones Inmobiliarias Santiarca, S.L." las siguientes cantidades:

Fecha Importe

20/10/2006 4.501,60 €

20/10/2006 4.501,60 €

19/10/2007 9.003,19 €

12/02/2008 9.003,29 €

TOTAL 27.009,58 €

4º.- Durante la ejecución de la cimentación del edificio surgieron problemas, siendo necesario que el Arquitecto modificase el sistema de cimentación, lo que originó un retraso de unos tres meses en la construcción.

5º.- El 6 de septiembre de 2008 don Fabio y doña Elvira enviaron un burofax a "Promociones Inmobiliarias Santiarca, S.L." en el que tras exponer que en el contrato se habían comprometido a entregar la vivienda en el plazo de 20 meses a contar desde la licencia de obras, que había sido otorgada el 8 de septiembre de 2006, y estimando que la vendedora había incurrido en incumplimiento de contrato por haber transcurrido casi 24 meses, comunicaban su voluntad de dar por finalizado el compromiso, exigiendo la devolución de las cantidades aportadas con los intereses legalmente devengados. La comunicación fue respondida a medio de burofax remitido por un abogado, en el que se ponía de manifiesto que la causa del retraso había sido un problema de cimentación sobrevenido, que la vivienda estaba totalmente terminada «estando los operarios tan solo ultimando detalles como su pintado, por lo que en muy breves semanas se pondrá a su disposición» , por lo que no accedía a la pretensión resolutoria.

6º.- El 28 de noviembre de 2008 se otorgó la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal de edificio en construcción.

7º.- El 31 de diciembre de 2008 el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos visó el certificado final de obra datado al 18 de diciembre de 2008.

8º.- El 7 de enero de 2009 doña Elvira acudió a las oficinas de "Promociones Inmobiliarias Santiarca, S.L.", para que le facilitasen copia de la escritura de obra nueva y división horizontal, y otra documentación, a fin de solicitar un préstamo con garantía hipotecaria a una entidad bancaria. Según doña Elvira , una empleada le dijo que no tenían la escritura otorgada, e incluso que había problemas para obtener la licencia de primera ocupación. El 21 de enero de 2009 "Promociones Inmobiliarias Santiarca, S.L." remitió un fax a doña Elvira , solicitándole información sobre si ya tenía el préstamo concedido «para poder concertar una fecha y hora en la notaría correspondiente al objeto de escriturar la compraventa» .

9º.- El 26 de enero de 2009 el certificado final de obra fue visado por el Colegio Oficial de Arquitecto de Galicia.

10º.- El 4 de febrero de 2009 don Fabio y doña Elvira instaron un acta notarial, a fin de que se requiriese a "Promociones Inmobiliarias Santiarca, S.L.", comunicándole que había un retraso en la entrega de 8 meses, que habían optado por otra solución y ya no necesitaban la vivienda, y que la cláusula tercera del contrato era nula, por lo que solicitaban la resolución del contrato, y subsidiariamente el desistimiento, en ambos casos con devolución de las cantidades entregadas a cuenta. El requerimiento notarial fue contestado por la requerida en el sentido de no aceptar la resolución del contrato.

11º.- El 13 de febrero de 2009 se celebró acto de conciliación promovido por don Fabio y doña Elvira con "Promociones Inmobiliarias Santiarca, S.L."; con las mismas pretensiones que el acta notarial, que fue contestada en los mismos términos literales, y finalizó sin avenencia.

12º.- El 30 de junio de 2009 la vivienda aún no contaba con licencia de primera ocupación. Ni consta que se hubiese otorgado con anterioridad a febrero de 2010. Se acreditó que "Promociones Inmobiliarias Santiarca, S.L." vendió en escritura pública diversas viviendas. Concretamente (a) el 11 de marzo de 2009, se otorgó escritura pública de compraventa, y subrogación en la hipoteca constituida; (b) el 13 de marzo de 2009 se otorgó otra escritura de compraventa, también con subrogación en la hipoteca; (c) el 16 de junio de 2009 se vendió otra vivienda; y (d) el 28 de julio de 2009 se vendió otra vivienda. No constan los términos de las escrituras. En febrero de 2010 los compradores seguían utilizando "luz de obra".

13º.- El 31 de julio de 2009 don Fabio y doña Elvira formularon demandada en juicio ordinario por razón de la cuantía contra "Promociones Inmobiliarias Santiarca, S.L.", en el que, tras exponer los hechos, terminaba solicitando: (a) Al amparo de lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil , la resolución del contrato, por una dilación de 14 meses en la entrega de la vivienda, con devolución de los 27.009,58 euros que entregaron a cuenta del precio; (b) la indemnización de 4.500 euros por los daños ocasionados por la demandada a los actores con el incumplimiento, al tener que arrendar otra vivienda durante los meses de mayo de 2008 a julio de 2009, a razón de 300 euros al mes; (c) invocando el artículo 82 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , la nulidad por abusiva de la cláusula tercera del contrato, al no contener una reciprocidad para el supuesto de que la incumplidora fuese la vendedora. Subsidiariamente, que se tenga a la parte por desistida del contrato y la devolución de las cantidades entregadas a cuenta «conforme a la normativa aplicable» . En la audiencia previa se complementó en el sentido de que la "normativa aplicable" que quería invocar era la Ley 57/1968, de 27 de julio .

14º.- Admitida a trámite y emplazada la demandada, "Promociones Inmobiliarias Santiarca, S.L." se personó en las actuaciones, oponiéndose a la demanda en base a que: (a) Cuando se otorgó el contrato el 20 de octubre de 2006 ya había transcurrido 1 mes y 12 días desde el otorgamiento de la licencia el 8 de septiembre de 2006; (b) el retraso en la ejecución tiene su origen un imprevisto problema en la cimentación, que supuso unos tres meses más de obra; (c) que son los demandados los que incumplieron al no avenirse a otorgar la escritura y pagar el resto del precio, pues desde septiembre de 2008 tuvieron la voluntad de resolver el contrato; (d) la licencia de primera ocupación es un trámite administrativo, habiéndose otorgado cuatro escrituras de compraventa, con constitución de hipoteca sin problema alguno; por lo que terminaba suplicando la desestimación de la demanda.

15º.- Tras la tramitación correspondiente, el Juzgado de instancia dictó sentencia considerando que el retraso no era suficiente para justificar la resolución contractual, que la cláusula tercera del contrato era nula, y que procedía la indemnización de daños y perjuicios por el retraso. Por lo que estimó parcialmente la demanda, sin imposición de costas. Pronunciamientos frente a los que se alzan ambas partes.

A) Recurso de apelación interpuesto por los demandantes don Fabio y doña Elvira :

TERCERO .- Infracción del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- Bajo el título indicado, alegan estos apelantes, en primer lugar, su disconformidad con la sentencia apelada en cuanto no admitió la rescisión del contrato, en aplicación de lo previsto en el artículo 3 de la Ley 57/1968 , como se alegó en la demanda, en la audiencia previa, y finalmente en las conclusiones; siendo errónea la manifestación de la sentencia apelada en el sentido de no existir norma legal que atribuyese a los demandantes el derecho invocado. La vendedora incurrió en un claro incumplimiento en cuanto al plazo de entrega de la vivienda, sigue razonando el motivo, pese a lo cual no se estima la acción resolutoria por no haberse acreditado el carácter esencial del plazo; ejercitando el derecho a desistir, rescindir o disolver que le confiere el artículo 24 de la Constitución Española.

El motivo, tal y como se plantea, no puede ser estimado:

1º.- Se ignora qué relación guarda el motivo con el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Este precepto establece que «En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación» . Si la norma está referida a la segunda instancia, es difícil que el Juzgado hubiese podido infringirla. Además, tampoco se expone el porqué se ha infringido. Ni se vuelve a menciona en todo el desarrollo del motivo.

2º.- La parte utiliza los términos desistimiento, rescisión y resolución como si fuesen equivalentes, cuando desde el punto de vista jurídico tienen unas evidentes diferencias:

(a) Deben distinguirse los conceptos de resolución y desistimiento. La resolución, que es una modalidad de ineficacia del contrato por causa sobrevenida con posterioridad a su perfección, se produce cuando alguna de las partes incumple sus obligaciones, incurriendo bien en las causas resoluciones previstas contractualmente, bien en la implícita de todo negocio jurídico sinalagmático conforme al artículo 1124 del Código Civil . Es decir, la resolución del contrato siempre es causal: yo he cumplido o estoy en disposición de cumplir con mis obligaciones, y la otra parte se niega a cumplir las suyas. El desistimiento, que constituye una excepción al régimen general de los contratos, no tiene carácter causal. Se fundamenta exclusivamente en la soberana voluntad de uno de los contratantes, que no desea continuar con el desarrollo del vínculo negocial. Figura que se admite plenamente para supuestos de contratos de tracto sucesivo y duración no determinada (porque al cabo del tiempo puede no seguir interesando continuarla), o aquéllos en que se fundamenta en una relación especial de confianza o «intuito personae» (contrato en atención a la confianza que tengo en una persona, si ésta desaparece, o pierdo la confianza, no me interesa continuar). Si se invoca como causa el incumplimiento de lo acordado, estamos ante un supuesto de resolución, no de desistimiento. Desistimiento que puede conllevar el deber de indemnizar, como por ejemplo en el supuesto contemplado en el artículo 1594 del Código Civil [ sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 5918 ), 1 de diciembre de 2006 (RJ Aranzadi 8157 ), 7 de febrero de 2006 (RJ Aranzadi 670 ) y 15 de noviembre de 1999 (RJ Aranzadi 8865)].

(b) La rescisión parte de un contrato inicialmente válido, que deviene ineficaz a causa de la lesión injusta que experimenta una persona por consecuencia del contrato; lesión tipificada legalmente como causa de la rescisión. Se produce una ineficacia sobrevenida por una causa prevista legalmente [ sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2011 (Roj: STS 2023/2011, recurso 1087/2007 ) y 27 de abril de 1998 (Roj: STS 2652/1998, recurso 742/1994 ) (La numeración corresponde a la base de datos del Fondo Documental del Centro de Documentación Judicial, dependiente del Consejo General del Poder Judicial, que puede ser consultada en la página web de dicho Consejo, apartado Tribunal Supremo, jurisprudencia, base de datos)]. Y como tales causas de ineficacia sobrevenida se contempla la resolución en los artículos 1290 y siguientes del Código Civil , entre otros supuestos existentes. La resolución, en cambio, parte de un contrato válido y eficaz, incumpliendo una de las partes las obligaciones que le incumben (artículo 1124 del Código Civil ). No son conceptos equiparables, ni pueden usarse los términos como sinónimos.

En la demanda se solicitó, como petición principal la resolución del contrato, invocando expresamente el artículo 1124 del Código Civil ; basada en el incumplimiento del plazo de 20 meses para la entrega de la vivienda a contar desde el otorgamiento de la licencia. Y, como petición subsidiaria, el desistimiento de los demandantes de consumar el contrato y devolución de las cantidades entregadas a cuenta «conforme a la normativa aplicable» , sin que en ningún momento se citase precepto legal alguno que amparase la pretensión. Ante la contestación a la demanda, en la audiencia previa se complementó la petición subsidiaria manifestando que la "normativa aplicable" que quería invocar era la Ley 57/1968, de 27 de julio. Y ahora lo que está solicitando es la rescisión del contrato en base a la Ley 57/1968 .

3º.- El artículo 3º de la Ley 57/1968, de 27 de julio establece la obligación del promotor que haya percibido cantidades a cuenta de devolver las cantidades que le hayan entregado a cuenta los compradores de vivienda futura, incrementadas en un 6% anual, si la obra no se iniciase en el plazo establecido, o no se entregase en la fecha pactada, si el adquirente optase por la "rescisión" (realmente "resolución").

Como recuerda la jurisprudencia [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2004 (Roj: STS 5296/2004, recurso 2455/1998 ), 9 de abril de 2003 (Roj: STS 2494/2003, recurso 2631/1997 ), 15 de noviembre de 1999 (Roj: STS 7216/1999, recurso 3320/1995 )]:

(a) La finalidad de la Ley 57/1968 es tratar de garantizar a los compradores de viviendas futuras es la devolución de las cantidades que hubieran anticipado. Lo que regula es un contrato, complementario de la compraventa de cosa futura, que constituye una garantía de la devolución de las cantidades anticipadas, ante el supuesto de una eventual insolvencia del vendedor que imposibilitase el reintegro si no cumpliese sus obligaciones contractuales. Garantía que puede prestarse por medio de un contrato de seguro o por aval bancario. En el primer caso se configura como una modalidad del seguro de caución del artículo 68 de la Ley de Contrato de Seguro de 8 de octubre de 1980 ; un contrato de seguro por cuenta ajena en el que, por tanto, no coinciden las personas del tomador del seguro (el promotor o vendedor de la vivienda) y el asegurado (comprador de la vivienda), supuesto al que se refiere el artículo 7 de la Ley de Contrato de Seguro en su párrafo segundo; y que está regulado en la Orden de 29 de noviembre de 1968. En cualquier caso, es requisito imprescindible para poder dirigirse contra el asegurador o avalista la constancia de un previo requerimiento de devolución de las cantidades entregadas a cuenta a la vendedora, como viene exigido imperativamente por la Orden de 29 de septiembre de 1968.

(b) La norma no exige precisamente que la resolución tenga que ser necesariamente judicial, ni tampoco supedita la operatividad del aval o seguro a la misma, pues el artículo tres contiene la expresión de que el comprador podrá optar por la "rescisión" contractual, con lo que esta no se presenta como imperativa, es decir que deberá de proceder en todo caso. El precepto tampoco establece una causa de resolución, rescisión o facultad de desistimiento unilateral nueva y distinta de las causas que o bien se hayan previsto contractualmente, o bien establece el Código Civil.

(c) La posibilidad de solicitar la devolución de los importes abonados, si el comprador optarse por la resolución, parte de la concurrencia de incumplimiento acreditado, pues esta situación actúa como presupuesto que facilita la devolución de las cantidades anticipadas. Si el requerimiento resolutorio no es aceptado por la otra parte, deberá acreditarse previamente la concurrencia de una causa de resolución conforme a lo previsto en el contrato o en el artículo 1124 del Código Civil .

Es decir, el artículo 3º de la Ley 57/1968 no está creando una causa de resolución del contrato de compraventa de vivienda futura. Lo que hace es partir del supuesto de hecho de que se acepta (o subsidiariamente, se declara judicialmente) la resolución del contrato por incumplimiento del plazo. Por lo que, como afirma la representación de "Promociones Inmobiliarias Santiarca, S.L." al oponerse al recurso, este debería fundamentarse en la infracción del artículo 1124 del Código Civil , si don Fabio y doña Elvira consideran que el retraso en la entrega de la vivienda tiene entidad como para fundamentar la resolución.

Por otra parte, no es cierto, como se afirma en el recurso, que la Ley de Ordenación de la Edificación hubiese modificado este precepto. La Disposición Adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación se refiere a que debe establecerse un mecanismo similar al contemplado en la Ley de 1968 para responder a "los promotores o gestores" de las cantidades que entreguen a cuenta a los constructores.

4º.- Como recuerdan las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2010 (Roj: STS 4388/2010 ), 6 de mayo de 2010 (Roj: STS 2037/2010 ), 19 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 411 de 2009 ), 18 de julio de 2007 (RJ Aranzadi 5438 ), 9 de marzo de 2000 (RJ Aranzadi 1515 ), 5 de julio de 1996 (RJ Aranzadi 5560 ), 27 de marzo de 1995 (RJ Aranzadi 2326 ), 18 de febrero de 1995 (RJ Aranzadi 881 ), 10 de mayo de 1.993 (RJ Aranzadi 3531), no es admisible que, como argumento residual se invoque la infracción de derechos fundamentales del artículo 24 de la Constitución Española, a modo de «cajón de sastre», sin argumento alguno, sin que la recurrente explique cómo y cuándo el órgano de instancia vulneró qué derecho concreto del artículo 24 de la Constitución Española, cuando la importancia y trascendencia de la norma invita a exigir un gran rigor expositivo; convirtiendo así la invocación en un motivo vacío de contenido y endémico en los recursos. No es aceptable que la invocación del precepto sea el cierre de un recurso, a modo de queja generalizada, recapitulando los motivos propios del recurso, y a modo de invocación omnicomprensiva. El artículo 24 de la Constitución Española no confiere a los apelantes ningún derecho constitucional a resolver un contrato de compraventa.

5º.- No todo incumplimiento, en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial de lo ejecutado con lo debido, es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática. Para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria, debe ser: a) esencial, que afecte a la esencia de la prestación o de las circunstancias tenidas en consideración para celebrar el contrato; b) o que sea intencional, y permita suponer a la otra parte que no puede esperar razonablemente de quien se comporta de ese modo el cumplimiento voluntario en un futuro próximo; c) o que, produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor, cualquiera que sea la entidad de la obligación incumplida [ Ts. 8 de abril de 2010 (Roj: STS 2161/2010, recurso 514/2006 ), 1 de febrero de 2010 (Roj: STS 154/2010, recurso 620/2006 ) y 19 de mayo de 2008 (Roj: STS 2189/2008, recurso 1008/2001 ), entre otras].

La no realización de la obra en el plazo previsto no es causa de resolución de un contrato de compraventa de vivienda futura, cuando lo acontecido es un mero retraso, no obedece a una falta de actividad de la promotora, en incluso el retraso no es imputable a la misma; como acontece en supuestos en los que existe una anómala tardanza en la concesión de preceptivas licencias municipales [Ts. 8 de abril de 1999 (RJ Aranzadi 2661)]. Por lo que el mero retraso no es causa de resolución del contrato, salvo que expresamente se hubiese establecido un término como esencial, de tal forma que el retraso conllevase la imposibilidad de destinar la cosa al fin pretendido, frustrando así el fin económico perseguido por el adquirente. El retraso no puede equipararse en todos los casos al incumplimiento. Para que el retraso pueda considerarse como supuesto de incumplimiento se requiere que con él se frustre el fin del contrato [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2009 (Roj: STS 4238/2009, recurso 2694/2004 ) y 12 de marzo de 2009 (Roj: STS 1126/2009, recurso 365/2004 )]. El mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación. El retraso no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución. La situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 Código Civil , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101, 1096, 1182 del Código civil , pero no necesariamente a la resolución, que es un remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio [ Ts. 12 de abril de 2011 (Roj: STS 2018/2011, recurso 2100/2007 )].

Es por ello correcto el criterio de la Juzgadora de instancia, al no dar lugar a la resolución del contrato, pero imponiendo el deber de indemnizar los daños y perjuicios que considera causados a don Fabio y doña Elvira por el retraso en la entrega de la vivienda.

CUARTO .- No imposición de las costas de la instancia a la demandada .- El segundo motivo del recurso versa, sin cita de precepto infringido, sobre la disconformidad de estos apelantes por la no imposición de las costas devengadas en la instancia a la promotora demandada. Fundamenta el motivo en la existencia de "numerosos intentos de esta parte de acuerdo extrajudicial del asunto".

El motivo no puede ser estimado.

1º.- Al desestimarse la pretensión principal de resolución del contrato, así como la subsidiaria de desistimiento, y prosperar exclusivamente la solicitud de indemnización de daños y perjuicios, la demanda ha sido estimada parcialmente. Por lo que la Juzgadora de instancia aplicó correctamente el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; al no apreciar que alguna de las partes litigase con temeridad.

2º.- El que don Fabio y doña Elvira hubiesen comunicado reiteradamente su intención de resolver el contrato (que no acuerdos amistosos de lograr un mutuo disenso) no constituye un elemento probatorio que indique la existencia de una temeridad por parte de "Promociones Inmobiliarias Santiarca, S.L.". Máxime cuando las comunicaciones fueron cambiantes. Primero se manifestó que se quería resolver el contrato en septiembre de 2008, pero doña Elvira reconoció en el acto del juicio, al ser interrogada, que la intención no era realmente resolutoria, sino forzar a "Promociones Inmobiliarias Santiarca, S.L.". Ante la negativa de la promotora a avenirse a resolver el contrato, en enero de 2009 doña Elvira va a la oficina y solicita documentación, dando a entender que quería seguir adelante con la compraventa, y por lo tanto dejar sin efecto su voluntad resolutoria. Es después cuando vuelve a mostrar su deseo de resolver el contrato.

QUINTO .- Costas y depósito .- La desestimación del recurso conlleva la preceptiva imposición a don Fabio y doña Elvira de las costas ocasionadas por su recurso (artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y la pérdida del depósito constituido, conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , al que se dará el destino legal.

B) Recurso de apelación interpuesto por la demandada "Promociones Inmobiliarias Santiarca, S.L.":

SEXTO .- Indemnización de daños y perjuicios .- Impugna la promotora contra la sentencia de instancia en cuanto estimó la demanda en el particular de condenar a esta recurrente a abonar los daños y perjuicios ocasionados a don Fabio y doña Elvira , por la mora en el cumplimiento de la obligación de entregar la vivienda. Se alega una vulneración de los artículos 217 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque los demandantes adoptaron una actitud totalmente pasiva en la instancia, limitándose a proponer prueba documental, que fue impugnada; por lo que considera que si bien se incurrió en mora, no por ello puede deducirse la existencia de los daños; para terminar cuestionando que se fije la fecha inicial el 1 de mayo de 2008, y no se tome como fecha final septiembre de 2008 o enero de 2009.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- El artículo 1101 del Código Civil establece la obligación de reparar los daños y perjuicios que puedan ocasionarse cuando se incumplen las obligaciones, bien por dolo, por negligencia o simple morosidad, o que de cualquier otro modo contravinieren el tenor de las mismas. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2002 (RJ Aranzadi 1701), para poder apreciar la existencia de una culpa contractual se requiere: (a) La preexistencia de una obligación, como es en este caso la de entregar la vivienda en un plazo determinado. (b) El incumplimiento de ese deber contractual, reflejado en este caso porque a 31 de julio de 2009 (cuando se presentó la demanda) aún no se había entregado la vivienda, pese a que teóricamente debía hacerse en mayo de 2008. (c) Que el incumplimiento sea debido a culpa, dolo, negligencia o morosidad; admitiendo la promotora su morosidad en el cumplimiento, pues no puede quedar a su arbitrio decidir cuándo entregará la vivienda (artículo 1256 del Código Civil ). (d) La realidad de los perjuicios, que es lo que se cuestiona en este caso. Y (e) Un nexo causal entre la conducta y los daños.

2º.- El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene regla alguna de valoración de la prueba. Lo que regula es el principio sobre distribución de la carga de la prueba o «regla de juicio», que debe aplicarse exclusivamente en los supuestos en que un hecho relevante se tiene por no probado, y se atribuyen los efectos negativos de la falta de prueba a la parte que tenía que haberlo acreditado, según las reglas de carga de la prueba contenidas en dicho precepto. La aplicación del mandato contenido en el artículo es un paso posterior a la valoración de las pruebas practicadas en el momento de dictar sentencia. Una vez valorada, cuando hechos relevantes no puedan considerarse acreditados, el órgano judicial debe dictar sentencia rechazando los planteamientos de aquél que debió probar los hechos y no lo hizo oportunamente. El principio de carga de la prueba recogido en el citado artículo ( «Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones» ) se aplica después de valorarse la prueba practicada. Luego no puede considerarse infringido el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando el Juzgado considera acreditados los hechos, fundándose en las pruebas practicadas. Como se ha dicho en frase muy explicativa, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula el problema de la carga de la prueba, pero «El problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de la prueba» , es decir, lo que realmente regula son los supuestos en que no hay prueba. Por lo que no resulta aplicable cuando un hecho está acreditado en virtud de la prueba practicada, con independencia de cuál fuese la parte que aportó dicho elemento de prueba. No se trata de quién tiene que probar, sino de quién tiene que sufrir las consecuencias de la falta de la prueba. No se produce la infracción cuando un hecho se declara probado, cualquiera que sea el elemento probatorio tomado en consideración y sin que importe, en virtud del principio de adquisición procesal, quién aportó la prueba. Tal es la doctrina que viene estableciendo sistemáticamente la Sala Primera del Tribunal Supremo [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2011 (Roj: STS 2644/2011, recurso 238/2008 ), 16 de marzo de 2011 (Roj: STS 2060/2011, recurso 200/2007 ), 21 de febrero de 2011 (Roj: STS 1678/2011, recurso 1441/2007 ), 16 de febrero de 2011 (Roj: STS 535/2011, recurso 1540/2007 ), 10 de enero de 2011 (Roj: STS 62/2011, recurso 766/2007 ), 22 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6932/2010, recurso 149/2007 ), 21 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6947/2010, recurso 71/2007 ), 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7345/2010, recurso 1963/2006 ), 1 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6248/2010, recurso 1282/2007 ), 17 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6114/2010, recurso 1308/2007 ), 11 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6061/2010, recurso 2048/2006 ), 29 de octubre de 2010 (Roj: STS 5524/2010, recurso 1077/2006 ), 14 de octubre de 2010 (Roj: STS 5063/2010, recurso 1821/2006 ), 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 5542/2010, recurso 764/2007 ), 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 5518/2010, recurso 2244/2006 ), 8 de octubre de 2010 (Roj: STS 5148/2010, recurso 2143/2006 ), 1 de octubre de 2010 (Roj: STS 5331/2010, recurso 1766/2006 ), 24 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5320/2010, recurso 1913/2006 ), 13 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5810/2010, recurso 739/2007 ), 14 de julio de 2010 (Roj: STS 4630/2010 ), 6 de mayo de 2010 (Roj: STS 2038/2010 ), 15 de junio de 2009 (RJ Aranzadi 3395 ), 22 de mayo de 2009 (RJ Aranzadi 3034 ), 21 de mayo de 2009 (RJ Aranzadi 3032 ), 21 de marzo de 2009 (RJ Aranzadi 1646), entre otras muchas].

3º.- La valoración del documento privado que debe hacerse en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba. La expresión «prueba plena» contenida en el artículo 326.1 Ley de Enjuiciamiento Civil no significa que los tribunales no deban valorar el contenido de los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Y la impugnación de un documento no impide que deba valorarse conforme a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6259/2010, recurso 305/2007 ), 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5887/2010, recurso 610/2007 ), 1 de octubre de 2010 (Roj: STS 5331/2010, recurso 1766/2006 ), 18 de junio de 2010 (Roj: STS 3270/2010 ), 7 de abril de 2010 (Roj: STS 1790/2010 )].

4º.- Tiene razón el recurrente en cuanto plantea que el daño no puede presumirse. El incumplimiento contractual, o mejor el cumplimiento defectuoso (por tardía posibilidad de entrega de la vivienda en construcción), justificará la existencia de la mora, pero no por ello puede derivarse la existencia de un daño indemnizable, cuando ni se previó expresamente en el contrato una liquidación del mismo de una forma expresa, ni se trata de un supuesto de los denominados de daño evidente o «in re ipsa» [ Ts. 24 de junio de 2010 (Roj: STS 3280/2010 )]. Pero tampoco puede interpretarse que el incumplimiento opera en el vacío, y carece de toda consecuencia.

Pero la sentencia apelada, a la vista de toda la prueba practicada, considera que sí ha existido ese daño derivado del incumplimiento de los plazos de entrega. Todo ello pese a la muy débil prueba practicada a instancia de los demandantes, que ni siquiera aportaron la certificación de la inscripción del matrimonio. Dilación temporal que excede de las previsiones normales, para acercarse a los retrasos resolutorios. Adviértase que la Juzgadora de instancia, con un ánimo de conservar el contrato, rechaza la resolución y obliga a indemnizar los daños. La alternativa sería acceder a la resolución, lógicamente con devolución de las cantidades abonadas y pago del interés. Considera acreditado que don Fabio y doña Elvira han tenido que buscar un domicilio para convivir, al verse frustrada su expectativa de morar en la vivienda adquirida porque aún no está en disposición de ser entregada. Y valora el perjuicio causado en la cantidad solicitada en la demanda. Solución indemnizatoria que la Sala considera correcta.

5º.- No es acertado sostener que deben descontarse unos días del mes de mayo de 2008. En los arrendamientos de vivienda la unidad temporal, como en este caso, suele ser el mes, no el día. Además lo que se indemnizan son unos daños emergentes (las consecuencias del incumplimiento), aunque para valorarlos se acuda a un módulo (cuantía de una renta de arrendamiento).

El día final no puede ser ni en septiembre de 2008, ni en enero de 2009, cuando doña Elvira intentó resolver el contrato. La resolución no fue aceptada por "Promociones Inmobiliarias Santiarca, S.L."; e incluso lo que plantea en su contestación es la obligación de los compradores de abonar el resto del precio y otorgar la escritura pública de compraventa. Luego persiste la no entrega de la vivienda. La recurrente no ha podido acreditar que cuente con licencia de primera ocupación.

SÉPTIMO .- Costas y depósito .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por este recurso a "Promociones Inmobiliarias Santiarca, S.L." (artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Y, conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

OCTAVO .- Recursos .- Al haberse tramitado el litigio por el cauce procesal del procedimiento ordinario, en atención exclusivamente la cuantía litigiosa fijada en la instancia (artículo 249.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y no como cauce obligado por razón de la materia para el ejercicio de este tipo de acciones (artículos 249.1 ó 250.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y al no ser aquélla superior a ciento cincuenta mil euros, contra la presente resolución no cabe recurso de casación, ni extraordinario por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo [Autos de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2011 Roj: ATS 4815/2011), 10 de mayo de 2011 (Roj: ATS 4739/2011), 26 de abril de 2011 (Roj: ATS 4029/2011), 12 de abril de 2011 (Roj: ATS 3909/2011), 5 de abril de 2011 (Roj: ATS 3314/2011), 29 de marzo de 2011 (Roj: ATS 3321/2011), 15 de marzo de 2011 (Roj: ATS 2603/2011), 8 de marzo de 2011 (Roj: ATS 2044/2011), 22 de febrero de 2011 (Roj: ATS 1363/2011), 15 de febrero de 2011 (Roj: ATS 1137/2011), 8 de febrero de 2011 (Roj: ATS 1079/2011), 1 de febrero de 2011 (Roj: ATS 641/2011), 18 de enero de 2011 (Roj: ATS 342/2011), 11 de enero de 2011 (Roj: ATS 81/2011), entre otros muchos].

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de don Fabio y doña Elvira , contra la sentencia dictada el 12 de marzo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Arzúa , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 467 de 2009, a su instancia contra "Promociones Inmobiliarias Santiarca, S.L." , e igualmente desestimando el recurso de apelación formulada por "Promociones Inmobiliarias Santiarca, S.L." contra la mencionada resolución, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia; imponiendo a cada apelante las costas devengadas por su respectivo recurso; con pérdida de los depósitos constituidos.

Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a transferir los depósitos constituidos para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe ulterior recurso, al haberse tramitado el procedimiento por el cauce del juicio ordinario por razón de la cuantía, no de la materia, no superando los ciento cincuenta mil euros. No obstante, si se pretendiese preparar algún tipo de recurso, deberá acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 12 0126 10.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-