Sentencia Civil Nº 339/2011, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 111/2011 de 21 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1LUGO 00339/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO

SECCIÓN PRIMERA

Sentencia nº 339/11

Rollo ap. nº 111/11

SENTENCIA

En la Ciudad de Lugo a veintiuno de junio de dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados infrascritos, ha examinado el recurso de apelación interpuesto frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº Uno de Sarria en los autos nº 934/09, de juicio ordinario, promovidos por D. Leandro (Abog. Sr. García Bernardo; Proc. Sra. Arias Regueira) contra "Promociones Tolda Meilán, S.L." (Abog. Sr. Fiuza Diego; Proc. Sra. Sabariz García).

Es Ponente en el caso Su S.ª Iltma. Don José María Moreno Montero.

Antecedentes

Primero : El fallo de la resolución objeto de recurso, datada a 12.XI.10, dice: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de don Leandro , debo declarar y declaro que el demandado, , está obligado a 1- finalizar la ejecución de la vivienda Ático B descrito en el hecho 3º de la demanda.2.-Entregar al actor el local sito en la planta baja del edificio 52-54 de la C/ Gran Vía descrito en el hecho 4º de la demanda plenamente finalizado conforme al proyecto y licencia, y libre de cargas y gravámenes otorgando la correspondiente escritura pública de entrega de dicha finca 3.- Entregar al actor una copia del plano de la planta dedicada a garajes del mismo edificio para que este elija plaza de garaje. 4- Hacer entrega al actor de la plaza de garaje que el mismo elija libre de cargas y gravámenes, otorgando la correspondiente escritura pública de entrega de la plaza. 5- Abonar al actor en concepto de cláusula penal la cantidad de 1000 euros mensuales desde el día 11 de noviembre de 2009 hasta el efectivo cumplimiento de las obligaciones contraídas por la demandada, más los intereses legales devengados a partir de la fecha de interposición de la demanda condenando al demandado a estar y pasar por tal pronunciamiento y absolviendo al mismo del resto de pretensiones formuladas en su contra, sin expresa imposición de las costas causadas".

Segundo : Apela de la Sentencia dicha la parte actora, quien solicita su revocación y que, en lugar de lo dispuesto en ella, se estimen íntegramente sus precedentes pretensiones en el proceso. La parte demandada se opone al recurso.

Tercero : Formado el oportuno rollo, se continuó por sus trámites sin necesidad de vista.

Fundamentos

Primero : El recurso merece ser estimado en parte. Así, para comenzar, en cuanto a su petición, que sin embargo no requerirá especificación en el fallo de la presente resolución, de que se considere a todo efecto, como en verdad corresponde y así queda manifestado desde ahora, que la firma demandada viene y estará obligada a cumplir todos y cada uno de los pronunciamientos de condena que la Sentencia de instancia contiene, tal como han de resultar integrados tras el dictado de ésta de la Sala, de suerte, en definitiva, que a ninguna duda puede dar lugar el probablemente mero lapsus de redacción o de transcripción que en la de primer grado advertía el escrito de recurso, por referirse en ella el "estar y pasar" a un pronunciamiento en singular, cuando en realidad eran cinco los expresados.

Segundo : Del mismo modo, ha de concederse a la apelante que la estimación de su demanda en cuanto a la obligación de su adversaria de entregarle la vivienda que, junto con la correspondiente plaza de garaje y el local de planta baja, se convino en la inicial escritura de "permuta de solar por vuelo", autorizada el 11-XI-05, no se circunscriba, por lo que al piso se refiere, a la terminación, conforme a lo pactado, y entrega de éste, sino que ha de incluir o abarcar la terminación también del edificio que comprende a dicho piso, puesto que, por un lado, es a duras penas concebible que, hoy en día, el normal disfrute de una vivienda perteneciente a un edificio de propiedad horizontal sea posible sin que el inmueble en que se ubica esté acabado y sea habitable en su conjunto, y por otro, tal tarea constructiva fue pactada en la primera escritura aludida, y reiterada "expressis verbis" en la estipulación sexta de la de "ejecución de permuta" de 11-XI-09, siendo así que, cual es más que consabido, el art. 1.091 del Código Civil consagra el principio "pacta sunt servanda", mientras que su art. 1.256 veda que el cumplimiento de los contratos se deje al arbitrio de uno de los contratantes.

Tercero : A) Por lo que se refiere a la cláusula, en la escritura de permuta de 2005 , entre el abuelo del ahora recurrente y la demandada, según la cual "Tolda Meilán" había de abonar dos mil euros por cada mes de retraso en la entrega, no es dudoso que aquella estipulación constituya una auténtica cláusula penal, es decir, un pacto de pena convencional (CC, 1.152 a 1.155 ) y, por tanto, medio anticipadamente coercitivo en relación con el cumplimiento cabal de lo contratado con carácter principal, al tiempo que, "si otra cosa no se hubiera pactado" (CC, 1.152), absorberá daños e intereses derivados del incumplimiento: "la función esencial y material de la cláusula penal, además de la coercitiva y sancionadora, es la liquidación de los daños y perjuicios producidos por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios" (S. AP Coruña 5ª de 23-XI- 10).

El caso es que se dan motivos en el asunto para que sí haya lugar al ejercicio de la facultad moderadora que al Juez atribuye el art. 1.154 ("El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor"), porque, como se ve en las SsTS, por ejemplo, de 3-X-05 y 14-VI-06 , la enunciada facultad-deber se ha de aplicar, precisamente, ante el incumplimiento parcial de la obligación, pues el precepto no se orienta a una rebaja equitativa de una multa civil excesiva, sino que atiende al supuesto de que los contratantes la calcularan o determinaran para el total incumplimiento, que luego no se haya producido sino en parte, cosa que acontece en los hechos de la presente litis, visto que mediante la escritura de 2009 se sustanció la entrega de la vivienda en sí. Y en cuanto a la atemperación hasta la mitad, o sea, mil euros, en lugar de dos mil, por mes, acordada por la Juez "a qua", se antoja prudencialmente adecuada.

B) Por el contrario, no se muestra bien fundada la denegación al demandante de la multa así establecida en relación con los doce meses de mora que se habían producido, sin causa de fuerza mayor alguna, cuando, tras cuarenta y ocho mees, y no sólo los treinta y seis convenidos en 2005, se produjo la entrega del piso. No hay base sólida en lo actuado para afirmar, como en la Sentencia de instancia viene a hacerse, que con la aceptación de dicha entrega, sin reclamación entonces por el retraso, el ahora apelante perdía su derecho a la indemnización por concepto de lo parcialmente cumplido, pues ni la renuncia de derechos se presume, y ha de ser, antes bien, clara, terminante e inequívoca (por todas, STS de 30-X-01 ), sin que quepa considerar como renuncia tácita la falta de ejercicio o el ejercicio tardío de derechos ( STS, por ejemplo, de 8-II-00 ), ni puédese ignorar que, como la propia juzgadora de primer grado recoge dentro del primer fundamento de la resolución que se revisa, ya en la escritura de 2009 se reflejaba explícitamente el mantenimiento en vigor de las "obligaciones, condiciones y garantías de cualquier clase" pactadas en la escritura de 2005.

En consecuencia, la parte recurrente tiene derecho a que la multa mensual de mil euros por mes se aplique a los doce meses de más transcurridos hasta la entrega parcial del objeto inmobiliario estipulado en la permuta, es decir, doce mil euros.

Cuarto : En cuanto a las costas de segunda instancia, y visto lo que disponen los arts. 398 y 394 de la LEC , procede no hacer especial pronunciamiento.

Por cuanto antecede,

Fallo

Que estimando en parte el recurso, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº Uno de Sarria en los autos nº 934/09, salvo que se añade a la condena impuesta en ella la de finalizar el edificio señalado con los números 52-54 de Gran Vía de Sarria conforme al proyecto para el que se obtuvo la oportuna licencia, y la de pagar al demandante la cantidad de doce mil euros en concepto de cláusula penal por el retraso ya producido, al momento de la escritura de 11-XI-09 , en la entrega del objeto convenido. Sin especial pronunciamiento sobre costas de segunda instancia.

Devuélvase al consignante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos Don José Antonio Varela Agrelo, Don José Rafael Pedrosa López y Don José María Moreno Montero.