Sentencia Civil Nº 339/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 347/2010 de 19 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00339/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7005540 /2010

RECURSO DE APELACION 347 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1366 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 86 de MADRID

De: ALDESA CONSTRUCCIONES, S.A.

Procurador: MARIA DOLORES DE LA PLATA CORBACHO

Contra: CONTRATAS Y MAQUINARIA S.A.

Procurador: ALFONSO DE MURGA FLORIDO

Ponente : ILMA. SRA. Dª MARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ

SENTENCIA Nº

Magistradas:

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCIA DE LEANIZ CAVALLE

ILMA. SRA. Dª MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

ILMA. SRA. Dª MARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a 19 de septiembre de 2011. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 1.366/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 86 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelada, la entidad CONTRATAS Y MAQUINARIA S.A., representada por el Procurador D. ALFONSO DE MURGA FLORIDO, y de otra, como demandada-apelante, la entidad ALDESA CONSTRUCCIONES, S.A., representada por la Procuradora Dª MARIA DOLORES DE LA PLATA CORBACHO.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la Resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 86 de Madrid, en fecha 11 de febrero de 2010 , se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando en parte la demanda formulada por el procurador Alfonso de Murga Florido, en nombre y representación de CONTRATAS Y MAQUINARIA SA, contra ALDESA CONSTRUCCIONES SA, a quien representa la Procuradora Mª Dolores de la Plata Corbacho, y desestimando la reconvención por esta última formulada, debo condenar y condeno a la demandada- reconviniente a que satisfaga a la actora-reconvenida la cantidad de 187.085 ,70 euros, la que devengará el interés legal desde la interpelación judicial, y sin efectuar especial pronunciamiento en costas por la demanda principal , e imponiendo a la reconviniente las causadas por la reconvencional."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la Resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación , votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 15 de septiembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación en nombre y representación de la demandada ALDESA CONSTRUCCIONES, S. A. contra la Sentencia dictada, en fecha 11 de febrero de 2010, por el juzgado de Primera Instancia nº 86 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario seguidos en el mismo , bajo el nº 1.366/08, a instancia de la entidad CONTRATAS Y MAQUINARIA , S. A. contra la mercantil antes citada, el cual tenía por objeto la declaración de la incorrecta Resolución acordada por la demandada respecto de los contratos celebrados entre las partes los días 9 y 16 de julio de 2007, así como la declaración de desistimiento unilateral de los mismos por ALDESA CONSTRUCCIONES, S. A. y la condena a ésta a abonar a la actora la cantidad de 212.085,70 euros, intereses y costas. Por su parte, la demandada, opuesta a las citadas pretensiones , formuló demanda reconvencional, solicitando se dictase Sentencia acordando que la Resolución efectuada por parte de la reconviniente fue ajustada a Derecho y se condenase a entidad CONTRATAS Y MAQUINARIA, S. A. a abonar a ALDESA CONSTRUCCIONES, S. A. , en concepto de daños y perjuicios, la cantidad de 4.294,98 euros. La Sentencia que se recurre por la ya citada demandada, estima en parte la demanda y desestima la reconvención, y condena a la demandada-reconviniente a satisfacer a la actora-reconvenida la cantidad de 187.085,70 euros, con los intereses legales desde la interpelación judicial , sin efectuar especial pronunciamiento en costas por la demanda principal e imponiendo a la reconviniente las causadas por la reconvención.

SEGUNDO.- Tres son los motivos que invoca la apelante, ALDESA CONSTRUCCIONES, S. A., como fundamento del recurso:

Infracción del artículo 1.281 del Código Civil y error en la aplicación e infracción del artículo 1.282 del citado texto legal , así como de la Jurisprudencia aplicable a los mismos en relación con el artículo 1.091 del mismo cuerpo legal y error en la valoración de la prueba practicada.

Infracción de los artículos 1.091, 1.255, 1.258 y 1.281 del Código Civil y de la Jurisprudencia aplicable y error en la valoración de la prueba respecto de la admisión como justificación de la devolución de las retenciones.

Infracción de los artículos 1.101, 1.106 y 1.107 del Código Civil, así como la Jurisprudencia a ellos aplicable en relación con el artículo 1.124 del mismo texto legal y error en la valoración de la prueba respecto de la reclamación de lucro cesante.

TERCERO.- En cuanto al primero de los motivos, la recurrente en esta alzada, demandada-reconviniente en la instancia , discrepa de las dos conclusiones alcanzadas en la Sentencia combatida, que dan lugar a la estimación de la demanda principal, aunque sólo en dos de los conceptos reclamados (el de obra certificada y facturada pendiente de pago y el del lucro cesante) y a la desestimación de la reconvención. La Sentencia de instancia, considera, por una parte, que la unidad del contrato reseñada como "Excavación en todo tipo de terreno (incluso excavación de tierra vegetal acopiada a caballero) i/carga y trasporte a vertedero o lugar de empleo a una distancia max. de 2 ,5 km." no incluye el material de roca, y señala, por otra parte, en cuanto a los ensanches, que si bien las unidades de obra necesarias para realizar la excavación y cubrimiento de los mismos estaban presupuestadas, la obligación de hacer en el mismo día las citadas labores , acarrearía un aumento de gastos, horas y personal para la demandante-reconvenida, al concentrar el trabajo en una sola jornada.

A tales cuestiones alude la recurrente cuanto dice que la Sentencia infringe los artículos 1.281 y 1.282 del Código Civil - en sede de interpretación de los contratos- y el 1.091 del mismo texto legal -que sienta la regla básica de la contratación (el pacta sunt servanda)-, así como la Jurisprudencia aplicable a los mismos. La Sala considera que el motivo no puede prosperar, por cuanto la prueba practicada ha sido valorada en la instancia de forma acertada.

Nos fijaremos -primero- en la primera de las conclusiones citadas, esto es, en la relativa a las labores que deben entenderse incluidas en la partida antes trascrita , que se describe en el Cuadro de Precios incorporado al Contrato, suscrito entre las partes en fecha 9 de julio de 2007, y que tenía por objeto la ejecución por parte de CONTRATAS Y MAQUINARIA, S. A. para ALDESA CONSTRUCCIONES , S. A., de determinadas unidades de obra relativas a movimientos de tierra de la Carretera CL-629, desde la localidad de Sotopalacios hasta el cruce con la carretera BU-502 Cornudilla-Masa, en Cernégula (Burgos), aportado con la demanda principal con el nº 2 de los documentos. La Sentencia expresamente establece al respecto "por todo ello parece que la unidad contratada no incluía la excavación en roca, que no pierde tal naturaleza por el hecho de que la voladura fuese realizada por tercera persona" ; en base a ello la Sentencia que se cuestiona también concluye que la Resolución instada por la ahora recurrente no estaba justificada , al no haber incumplimiento de la contraria, quien no estaba obligada a realizar lo exigido por la jefe de obra de la demandada-reconviniente por no estar contratado.

No considera la Sala que la interpretación que hace la Sentencia de instancia infrinja el primero de los preceptos mencionados; el artículo 1.281 del Código Civil establece en su apartado 1"Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas" . La recurrente considera que la descripción de la partida ya mencionada no distingue el terreno sobre el que debe actuarse (Excavación en todo tipo de terreno) y entiende, por tanto , que la actuación o excavación en terreno procedente de roca sí habría sido una partida contratada a la demandante-reconvenida-apelada. No parece, a la vista de la discusión que al respecto mantienen las partes y de lo acontecido en la actuaciones, que el litigio pueda tener tan clara solución. Es cierto que la citada partida comprende la "excavación en todo tipo de terreno", pero desde el momento en que de las declaraciones efectuadas en el acto del juicio , tanto por los testigos -D. Gaspar, jefe de obra de la demandante, y Dª Julieta, jefe de obra contratada por ALDESA-, como por las efectuadas en el referido acto por los peritos -D. Inocencio, propuesto por la actora, y D. Jenaro, propuesto por la demandada- , se constata que la roca, por definición, no se puede excavar y que para llevar a cabo esta actuación se requiere previa y necesariamente voladura , surge la duda de si la actuación sobre el citado material pudo incluirse en la mencionada partida , máxime si , por una parte, en la oferta inicial propuesta, en fecha 26 de junio de 2007, por CONTRATAS Y MAQUINARIA, S. A. a ALDESA para el movimiento de tierra en el trazado de la carretera antes mencionada , aportada con la demanda con el nº 22 de los documentos y debidamente suscrita por el Jefe de Obras de la ahora recurrente se incluye esa misma partida de "Excavación de todo tipo de terreno", exceptuando "roca", al mismo precio que luego figuraría en el contrato -1,42 euros/m3- y, por otra parte, la ahora recurrente había contratado previamente -en fecha 15 de junio de 2007- con la entidad PROACON, S. A. trabajos de "voladura en roza caliza" para la obra de Sotopalacios (documento nº 7 de la contestación y demanda reconvencional) a la que nos venimos refiriendo.

Por otra parte, no cabe duda que, como indica la recurrente en su recurso , la apelada a lo largo de la vida del contrato, desde el 9 de julio de 2007 hasta el 31 de marzo de 2008, en la que surgieron las desavenencias que originan la litis, ejecutó más de 9.000 m3 de material mixto sin reserva alguna o reclamación de precio nuevo; así lo menciona en la comunicación remitida por fax, en fecha 31 de marzo de 2008 , aportada con la demanda con el nº 8 de los documentos, en el que reconoce haber "excavado hasta la actualidad más de 9.000 m3 de material rojizo, procedente de voladura", solicitando precisamente en esa comunicación "fijación de precio" para ello.

Ante tales circunstancias, debe resolverse la cuestión controvertida, teniendo en cuenta que, en todo caso, la extracción de los citados metros cúbicos lo fueron de material procedente de voladura y cuya condición y aspecto no es objeto de discusión en esta litis. Lo que ahora se plantea es si las circunstancias del terreno en la zona a actuar , en virtud de las órdenes recibidas por la Jefe de Obra en fecha 31 de marzo de 2008, concretamente entre los puntos kilométricos 23+800 y 24+ 300 de la carretera objeto de litigio, pueden o no incluirse en lo pactado. Señala la parte reclamante que dicha zona estaba constituida por "material conglomerado de piedra caliza y tierra rojiza de dos formatos, uno, de material volado por Aldesa Construcciones, S. A. que presentaba bolos de roca (entre 80 y 100 cm.) y , otro, de material conglomerado no volado que se encuentra fuera de la traza de la carretera proyectada, no siendo necesaria su excavación" ; el perito Sr. Inocencio así lo corrobora al decir que entre los citados puntos kilométricos"aparecen dos tipos de materiales , uno correspondiente al tipo 3 Material conglomerado de piedra y tierra -material rojo-, volado en una zona y sin volar en otra, y otro correspondiente al tipo 4 Escollera, ya volado" . La entidad PROACON, S. A., como ya hemos dicho , encargada de la voladura en la mencionada obra, ha certificado haber efectuado voladura entre determinados puntos kilométricos de la carretera objeto de la litis y por lo que se refiere al tramo al que nos venimos refiriendo ha señalado haberlo hecho entre el p.k. 23+850 y el p.k. 24+300; hay una parte, pues, de 50 metros sobre los que no parece haberse actuado.

Importante resaltar, a los efectos de hacer aplicación del artículo 1.282 del Código Civil , que también se considera infringido, y que señala que"Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato", el contrato al que antes hicimos mención, el suscrito entre la entidad apelante y PROACON, S. A.; en éste figuran dos Cuadros de Precios, siendo dos los conceptos contratados , uno, a razón de 5,77 euros el m3, se describe como "Voladura en roca caliza i/ precorte con distancia media entre barrenos de 0,80 (o menor si fuera necesario). Está incluido el proyecto , permisos, explosivos, perforación, mano de obra para la carga y transporte de la voladura a lugar de acopio y en el caso de ser necesarios sistemas de iniciación o secuenciación no eléctricos, los cuales no se ven afectados por corrientes erráticas que nos permiten reducir considerablemente las vibraciones" (folio 249 de las actuaciones) y , otro, a razón de 2,40 euros el m3, que se describe como "Voladura roca caliza con perforación máxima de 4,5 ml., incluso proyecto, permisos, explosivos , mano de obra en las cargas y transporte de voladura a lugar de utilización" (folio 251 de las actuaciones). Ni que decir tiene que si la excavación en roca, precisa , como ya dijimos voladura previa, si ésta está contratada por la recurrente con la entidad PROACON, S. A. y si dentro de la partida referida a la voladura se encuentra incluida la mano de obra en la carga y el transporte de la voladura al lugar de su utilización, hemos de concluir que la Sentencia en este punto acierta en la valoración efectuada. En conclusión , debe entenderse que la paralización de la obra por parte de la apelada , al negarse a realizar labores que previamente no habían sido contratadas, en modo alguno lleva aparejado incumplimiento contractual , en el que se hubiera podido amparar la apelante para resolver el contrato.

Debemos referirnos ahora al segundo de los puntos mencionados en la Sentencia y cuestionados por la recurrente; el relativo a la ejecución de los ensanches, a través de la oportuna excavación y cubrimiento a realizar el mismo día. Al respecto cabe decir que si bien es cierto que conforme a lo acordado en los contratos suscritos, el subcontratista se comprometía a aportar los medios mecánicos y humanos necesarios para cumplir con los objetivos, así como que, en principio y exceptuando lo antes mencionado en cuanto a la excavación procedente de roca, las tareas necesarias para acometer los ensanches se encontraban estipuladas en los referidos acuerdos, no cabe duda que el plan de obra previsto por ALDESA debía ser puesto en conocimiento de la subcontratista previamente y consensuado por las partes (condición particular 10.9). Según se indica en el informe pericial aportado a los autos a instancia de la demandada y efectuado por el perito Sr. Jenaro es conveniente que los escalones laterales que surgen tras la excavación necesaria para acometer los ensanches se eviten al máximo para garantizar la seguridad de los vehículos que transitan por la vía, que no se cierra al tráfico (una de las Recomendaciones de Proyecto y Constitución de Firmes y pavimentos publicada por la Junta de Castilla y León es precisamente la de que sean eliminados por la noche por el grave peligro que constituyen) , pero sin duda alguna no parece que esa recomendación fuera impuesta al subcontratista desde el principio del contrato, ya que éste alude, en el fax antes mencionado y aportado con el nº 8 de los documentos, que ese acabado quedaba realizado de forma semanal. La alteración en la ejecución del mencionado trabajo hubo de ser , como decimos, puesta en conocimiento del subcontratista con la suficiente antelación y haber sido consensuada con éste; no habiéndolo hecho así y habiéndose negado ALDESA a firmar a la subcontratista los trabajos efectuados el mencionado día 31 de marzo de 2008, como ésta menciona en el fax remitido en la indicada fecha (documento nº 8 de la demanda), extremo que no es negado en la contestación que al mismo efectúa ALDESA (documento nº 9 de la demanda), no puede reputarse a la suspensión de los trabajos llevada a cabo por la subcontratista como causa de resolución prevista en la condición general XVI.1.c) de los contratos, por cuanto no se corresponde con un acto u omisión imputable a la misma y, en consecuencia , el motivo debe decaer.

CUARTO.- El rechazo del primero de los motivos expuesto, lleva a la desestimación del segundo de los invocados. En modo alguno CONTRATAS Y MAQUINARIA, S. A. puede perder la retención o garantía que por importe del 5 % sobre cada una de las facturas giradas se le ha practicado, habida cuenta que , como ha quedado dicho, la Resolución instada no le es imputable a la misma, por lo que no es de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 de la condición general XVI antes citada.

Según las citadas condiciones generales -concretamente la VII, relativa a la Retención-, ésta habrá de ser devuelta a la subcontratista una vez finalizado el plazo de garantía de la obra principal. El representante de ALDESA ha manifestado en el acto del juicio que la recepción de la obra por parte de la Junta de Castilla y León se produjo a finales de octubre de 2009 y en su recurso manifiesta que el periodo de garantía concluía un año después (octubre de 2010); es evidente que si no se ha acreditado queja alguna por parte de la propiedad por trabajos llevados a cabo por la aquí reclamante y ha pasado el mencionado plazo, no hay razón alguna para que en esta alzada se modifique el criterio adoptado en la instancia.

QUINTO.- El tercero y último de los motivos que se esgrime en el recurso, hace referencia a la partida relativa al "lucro cesante" que , por importe de 43.144,08 euros, se estima en la Sentencia combatida. Dicha partida se obtiene tras aplicar el 15 %, en cuanto beneficio industrial que se dice hubiera conseguido la reclamante si hubiera concluido las obras contratadas, a la cantidad resultante de restar al importe de obra contratada (700.478,49 euros , sin incluir IVA) el importe al que asciende la obra ejecutada (412.851,25 euros, sin incluir IVA). Si bien es cierto que este último parámetro está perfectamente definido en los autos, pues aparece en las certificaciones de obra emitidas tras la ejecución de los trabajos de movimiento de tierras y obras de fábrica a que se refieren los documentos aportados con la demanda principal con los nº 20 y 21 y también lo es que el porcentaje del 15 % en el que se cifra el beneficio industrial es el comúnmente aceptado por los Tribunales de justicia (en este sentido se pronuncia, entre otras, la sentencia de la audiencia Provincial de Madrid , sección 25ª de fecha 12 de febrero de 2007 ), no es menos cierto que el tercero de los conceptos que utiliza la parte para cuantificar el lucro cesante -el importe de la obra contratada- no es a juicio de la Sala un parámetro del que pueda partirse y su utilización por el Juzgador a quo no constituye sino un error de valoración de la prueba aportada a los autos y, en este sentido, el motivo debe ser estimado y, por tanto, el recurso, en la parte a la que esta partida se refiere.

El artículo 1.594 del Código Civil , en el que se basa la Sentencia de instancia para otorgar la partida a la que nos venimos refiriendo, al entender que lo que ha existido, al no haber causa o razón alguna para que la adjudicataria de la obra resolviera el contrato, ha sido un desistimiento unilateral del contrato por parte del subcontratante , establece"El dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella". Con la estimación de las partidas referidas a las facturas emitidas por la subcontratista, soportadas por las certificaciones de obra a que antes nos referimos , y con la devolución de las retenciones practicadas en todas y cada una de ellas (las cobradas y las no abonadas) debe entenderse que la demandante quedará satisfecha en los conceptos indicados en el referido precepto. No puede reclamarse lucro cesante alguno (en la terminología del mencionado artículo "utilidad" ) por cuanto ninguno puede decirse podía esperar la citada parte, a la vista del tenor de las condiciones generales de los contratos suscritos (documento nº 3 de la demanda principal) y de las ofertas de precios realizadas por Contratas y Maquinaria, S. A. a ALDESA , en fechas 26 de junio de 2007 y 17 de julio de 2007 (documentos nº 22 y 23 de la demanda principal). Como se puede comprobar del examen comparativo de la oferta de 26 de junio de 2007 con el Cuadro de Precios que se incorpora con el contrato de fecha 9 de julio de 2007 (documento nº 2 de la demanda principal) se observa, por una parte, que no todas las partidas ofertadas inicialmente fueron posteriormente convenidas y, por otra , que en el contrato suscrito se acordaron otras que inicialmente no fueron presupuestadas; pero lo verdaderamente relevante no es lo mencionado sino dos cuestiones por las que, como queda dicho, la partida de lucro cesante debe ser eliminada de la condena impuesta en la instancia: 1) En las ofertas antes citadas se establece una medición correlativa a cada precio dado a cada una de las partidas presupuestadas; aquellas -las mediciones- son las que tiene en cuenta la reclamante para, previa aplicación del precio, obtener el importe de cada partida y sumado el de todas fijar el precio total de la obra. Ello constituye un error, pues hay que tener en cuenta que al final de tales ofertas ALDESA y en su nombre el jefe de Obra acepta tan sólo los precios unitarios; no consta que aceptara al firmar tal oferta las mediciones contenidas en la misma. 2) En la I de las Condiciones Generales de Contratación la subcontratista se obliga a ejecutar "las unidades que correspondan en función de las necesidades reales de la obra, sin que respecto de dicha ejecución se le reconozca el derecho de exclusiva" ; no tenía, por tanto , la subcontratista al contratar, expectativa alguna de obtener ganancia respecto a las mediciones fijadas en sus ofertas. La propia condición antes citada añade "Si los volúmenes realmente ejecutados de las distintas unidades difieren de las mediciones indicadas a título orientativo en el Cuadro de Precios adjunto al presente contrato -debe entenderse las ofertas antes citadas, ya que en el cuadro de precios no aparece medición alguna- , el subcontratista no tendrá Derecho a modificar los precios unitarios en él previstos , ni a solicitar indemnización alguna por la alteración del volumen de dichas unidades".

SEXTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede no hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de ALDESA CONSTRUCCIONES, S. A. contra la Sentencia dictada, en fecha 11 de febrero de 2.010 por el juzgado de Primera Instancia nº 86 de Madrid, en los autos de Juicio Ordinario nº 1.366/08, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Resolución en el extremo relativo a eliminar de la condena la partida correspondiente al lucro cesante , por lo que el importe de la condena impuesta a la demandada-reconviniente debe quedar fijado en la cantidad de 143.941,62 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la citada resolución y sin que quepa hacer en esta alzada expresa imposición de las costas.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que, en su caso, contra esta Resolución cabe recurso de casación o infracción procesal si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de cinco días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por las Magistradas que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a