Sentencia Civil Nº 339/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 926/2010 de 12 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-09/023027

A.p.ordinario L2 926/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 2 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 960/09

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Recurrente: Marisa y Gervasio

Procurador/a: CONCEPCION IMAZ NUERE y CONCEPCION IMAZ NUERE

Recurrido: UNION TEMPORAL DE EMPRESAS PLAZA DEL GAS

Procurador/a: ROSA ALDAY MENDIZABAL

SENTENCIA Nº 339/11

ILMOS/AS. SRES/AS.

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

En BILBAO, a doce de mayo de dos mil once

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados, el procedimiento PRO.ORDINARIO L2 960/09 , procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE BILBAO . Como apelante: Gervasio y Marisa representados por la Procuradora Sra. Imaz Nuere y dirigidos por el Letrado Sr. del Molino Marín. Como apelada que se opone al recurso PLAZA DEL GAS UTE representada por la Procuradora Sra. Alday Mendizabal y dirigida por la Letrado Sra. Cigaran Fuster.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 15 de junio de 2010 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimo parcialmente la demanda presentada por Gervasio y Marisa y, por tanto, condeno a la entidad "Unión Temporal de Empresas Plaza del Gas" a abonar a la demandante la cantidad de 1.248 euros, más los intereses correspondientes.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 926/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO .

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercitaba en la demanda un acción de cumplimiento contractual reclamando a la demandada la indemnización pactada por retraso en la entrega de la vivienda, y también solicitando que la parcela de garaje adquirida se acomodara a lo acordado en el contrato de compraventa.

La sentencia de instancia, estima parcialmente la demanda condenando a la demandada por incumplimiento del plazo de entrega, si bien únicamente entiende acreditado un retraso de dos meses sobre la fecha pactada, al considerar efectuada la entrega el dia 12 de Diciembre de 2007, fecha de la escrituración, y no el 12 de Mayo de 2008, tal como se sostenía en la demanda.

Desestima la existencia de incumplimiento contractual con referencia a la parcela de garaje entregada, por cuanto que dicha parcela puede ser normalmente utilizada.

Frente a dicha resolución se alzan los actores, discrepando de la valoración del resultado de la prueba que se realiza, en la sentencia de instancia, afirmando que en contra de lo que se concluye en la sentencia de instancia, la entrega de la vivienda se produjo el dia 12 de Mayo de 2008, y que la parcela de garaje incumple la normativa aplicable, y los términos pactados, tal como puso de manifiesto el dictámen pericial practicado a su instancia, cuya valoración ha sido obviada en la resolución que se recurre.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la fecha de entrega de la vivienda la recurrente basa su recurso fundamentalmente en el contenido del documento nº 6 de su escrito de demanda, alegando que si bien dicho documento no fue impugnado por la contraparte, posteriormente fue cuestionado su contenido, sin que se le permitiera que la persona que lo suscribió declarara como testigo.

El hecho de que el citado documento no fuera impugando, no impide que su contenido pueda ser objeto de contradicción y de valoración, pues una cosa es que formalmente no se cuestione su veracidad extrínseca, y otra cosa es que su contenido acredite en todo caso, lo que la recurrente prentende.

A la vista de lo acontecido en el acto de la Audiencia previa, y si bien es cierto que a la recurrente le fue denegada la prueba testifical de quien al parecer intervino en la redacción del citado docuemento, lo cierto es que la hoy recurrente no formuló recurso, ni protesta alguna frente a tal denegación, y es más tampoco en esta segunda instancia, ha solictado la práctica de dicha prueba, luego no puede ahora alegar una indefensión, que de existir pudo y debió haber hecho valer a través de los recursos correspondientes.

Dicho esto, y además el citado documento en ningún caso acredita que la entrega de la vivienda se produjera el dia 12 de Mayo, es decir 5 meses después de la escrituración, y que en su caso tal retraso, fuese imputable a la demandada.

Quien firma el citado documento, es al parecer la persona que actuaba en representación de quien llevaba la carpintería de la obra, y así se observa que no firma en nombre de Jauregizar, sino en nombre de Zoimar, negándose por los representantes legales de Jaureguizar, todo tipo de facultades para actuar en su representación.

El hecho de que el representante del servicio post venta de la demandada, tuviese en su poder la llave de la vivienda, no significa que por la demandada se le hubiese prohibido el acceso a la misma, con la finalidad de reparar los defectos existentes, pues lo cierto es que los escasos defectos que se recogen en el documento PC 12, y los que al parecer constaban en el PC 15 (alguna ralladura en la madera), en absoluto justificarían la imposibilidad de acceder a la vivienda, y menos aún durante tan largo espacio de tiempo.

Por tanto resulta razonable pensar, que tal como manifestó dicho responsable, la llave le fue entregada por propia conveniencia de los demandantes, y para facilitar la entrada a los distintos operarios que contratados por los demandantes estaban realazando tareas de instalación de cocina , armarios..( el carpintero que instaló el armario declaró que le pagaron los actores).

En definitiva, la entrega de la vivienda, y tal como concluye el Juzgador de la instancia, se realizó en la fecha de escrituración, sin la existencia de ningún obstáculo que impidiera su ocupación, siendo un decisión personal de los recurrentes el no ocuparla en dicha fecha, y hacerlo en la que consideraron oportuno, una vez concluídas las labores de instalación que habían encargado.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la parcela de garaje y como ya hemos avanzado, se sostiene que existió una modificación del proyecto de ejecución que no fue notificada, y que supuso un incumplimiento de lo acordado en su día, infringiendo la normativa establecida por el Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao.

El motivo de recurso así articulado debe rechazarse por idénticos razonamientos a los expuestos en la sentencia de instancia.

Y es que si bien es cierto que existió una modificación del proyecto básico, lo cierto es que tal circunstancia fue conocida por los recurrentes, y así se desprende del contenido del documento 10 de la contestación a la demanda, de noviembre de 2007, sin que conste se mostrara objeción alguna a tal contenido, pues con poterioridad a su recepción se eleva a público el contrato de compraventa, conociendo por tanto las características de la parcela que adquirían.

Pero es que además lo que resultaría decisivo, para poder determinar la existencia de un incumplimiento contractual por parte de la demandada, sería el hecho de que la parcela resultara inhábil a los fines que le son propios, lo que aquí no ha ocurrido, pues tal parcela ha obtenido la licencia municipal de utilización, siendo hábil y apta para el uso que le es propio, lo que no es negado por el perito de la recurrente, y por ello habrá de entenderse acreditdo que se usa, pues de lo contrario se hubiese probado la imposibilidad fáctica de tal utilización.

CUARTO. - La desestimación del recurso conlleva la condena al pago de las costas de la apelación (arts. 394 y 398 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gervasio y Marisa contra la Sentencia de fecha 15 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao, en el procedimiento PRO.ORDINARIO L2 960/09 , de que el presente rollo dimana; debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución condenado a los apelantes al pago de las costas del recurso.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.