Sentencia Civil Nº 339/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 301/2012 de 03 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00339/2012

SENTENCIA NÚM.339/12

RECURSO DE APELACIÓN 301/12

Oviedo, a tres de septiembre de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación, en turno de Magistrado Único por el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de JUICIO VERBAL (RECL. POSESION BIENES H.) 444 /2011, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LENA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 301 /2012, en los que aparece como parte apelante Virginia y Elias , representados ambos por la Procuradora MARIA DEL MAR BAQUERO DURO, asistidos por el Letrado JAVIER RICO GARCIA, y como parte apelada Gabriel , Isidoro , Lorenzo y Belinda representados los tres primeros por la Procuradora ROSA MARIA LOPEZ TUÑON y asistidos por el Letrado LUIS PALACIOS AGUEIRA, y no personada en esta segunda instancia la cuarta apelada antedicha.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Pola de Lena dictó Sentencia en fecha 7 de marzo de 2012 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Martínez Fernández, en nombre y representación de Don Elias y Virginia , contra Gabriel , Belinda , Isidoro y Lorenzo , y asimismo frente a cualesquiera otras personas que pudieran verse afectadas por la acción ejercitada, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra. Con imposición de costas a la parte actora. Y estimando la reconvención formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Alvarez Garcia en nombre y representación de los demandados-reconvinientes Gabriel , Belinda , Isidoro y Lorenzo frente a Don Elias y Virginia , debo declarar y declaro : 1º Que a los predios de los demandados-reconvinientes denomiandos 1.- Les Rases; 2.- Les Rases; 3.- Rasas, descritos en el Hecho Segundo de la demanda reconvencional, se les reconoce la existencia de una servidumbre de paso por prescripcion adquisitiva o prescripcion inmemorial, siendo aquellos predios dominantes, y predio sirviente el denominado Les Rases propiedad de Virginia y Don Elias . 2º.- Que dicha servidumbre tiene una anchura de 2,40 metros, constituyendo una via permanente de paso de personas, ganados y maquinaria agricola para el laboreo de las fincas, acarreo de abonos y productos. 3º.- Que dicha servidumbre se inicia a la distancia de 25 metros medida por la carretera de Carabanzo, desde el limite de la finca de Doña Belinda y discurre a traves del lindero Nordeste de la finca, predio sirviente de los demandantes-reconvenidos, hasta llegar a la finca primera de aquella " Les Rases" predio dominante. 4º.- Condenando a los demandantes-reconvenidos a estar y pasar por estas declaraciones. Con imposición de las costas de la reconvención a la demandante-reconvenida."

TERCERO.- Contra dicha resolución la parte demandante interpuso recurso de apelación y por la demandada se presentó escrito de oposición. Verificados los trámites legales se remitieron los autos a la Audiencia Provincial para su reparto correspondiendo a la Sección Primera el conocimiento del recurso.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

QUINTO.- El conocimiento y resolución del recurso ha correspondido en turno de Magistrado Único, conforme al art. 82 de la LOPJ , al Ilmo. Sr. D. GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que impugnan los actores, D. Elias y Dª Virginia , desestima su acción negatoria de servidumbre, al tiempo que acoge la reconvención de los demandados, D. Gabriel , Dª Belinda , D. Isidoro y D. Lorenzo declarando "que a las fincas de los demandados reconvinientes se les reconoce la existencia de una servidumbre de paso por prescripción adquisitiva o prescripción inmemorial".

En el escrito del recurso se hace una previa exposición agrupando el conjunto de motivos de su desacuerdo, y en ella se lee: "error en la valoración de la prueba, falta de motivación y error de derecho", para en un segundo atacar la valoración que se ha dado al allanamiento que ha tenido lugar en procedimiento posesorio anterior que versaba sobre el mismo asunto del paso y que vincula con la doctrina de los actos propios, y aún un tercero planteado de forma subsidiaria en relación con el trazado del paso y la indemnización a fijar a favor del fundo sirviente.

Deberá resolverse en primer término la pretendida vulneración del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que centra en "falta de motivación", para pasar más adelante al error en la valoración de la prueba, la doctrina de los actos propios y la petición subsidiaria.

SEGUNDO.- El art. 218 establece los requisitos que deben reunir las sentencias en cuanto a congruencia con los planteamientos de las partes, exhaustividad para resolver todas las cuestiones por ellas discutidas, y motivación en relación con las explicaciones que han de darse a cada una de las decisiones para rechazar aspectos o acoger los que se crean adecuados. No hace falta citar la amplia jurisprudencia que ha interpretado este precepto, desde sentencias del Tribunal Constitucional hasta de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Evidentemente, la sentencia en cuestión da amplia y detenida respuesta a todas y cada una de las cuestiones formuladas por las partes, sus diferencias y apoya en argumentos cada decisión. Otra cosa es el desacuerdo de la parte que la impugna, lógica consecuencia del resultado del procedimiento por completo contrario a sus intereses. Debe señalarse que la excepción de prescripción de la acción ejercitada en la demanda reconvencional opuesta por los demandados tiene su respuesta negativa en el fundamento segundo; la acción negatoria de servidumbre ve en el fundamento tercero expuestos los aspectos doctrinales que se enuncian extensamente, con cita de diversas sentencias del Tribunal Supremo, resolviendo en el cuarto con más extensión y detenido examen de todas las pruebas practicadas la aplicación de tales criterios doctrinales y jurisprudenciales, así como la normativa aplicable, que concluye con una referencia al previo procedimiento posesorio; por fin, el quinto lo dedica a la reconvención.

En definitiva, congruencia en toda la exposición, exhaustividad y motivación detenida se encuentran en la sentencia, de manera tal que la vulneración del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no hace acto de presencia.

TERCERO.- A la hora de entrar en los motivos de fondo del recurso, parece conveniente señalar unos antecedentes de los enfrentamientos entre las partes en torno siempre a ese paso que vuelve en estos momentos a ser objeto de disputa.

Constituye este procedimiento verbal un nuevo acto de una relación litigiosa entre las partes. En relación con las mismas fincas y a propósito de idéntico paso en estos momentos discutido, nació en el año 2.011 una primera demanda de tres de los actuales demandados y reconvinientes contra quien en aquel momento era propietaria de las fincas que hoy pertenecen a los apelantes. La acción ejercitada entonces era de protección de la posesión, para que los actores fueran mantenidos en la posesión del paso hacia las fincas de cada uno de ellos que atravesaba la de quien entonces era titular. La sentencia que concluyó aquel procedimiento fue dictada tras el allanamiento de la demandada, que reconoció la existencia del paso que, al parecer, en la demanda se describía como existente desde tiempo inmemorial. Debe añadirse que tampoco la ejecución de esa primera resolución de contenido posesorio se realizó de conformidad, sino que dio lugar a la presentación de la correspondiente demandan ejecutiva. Para terminar estos antecedentes debe señalarse que quienes presentan esta última demanda son los padres de quien fue co-demandada en el procedimiento posesorio anterior, como consecuencia de haber vendido las fincas en cuestión, con la pretensión, tras el previo fallo en que se concedía a los hoy demandados la protección posesoria sobre el paso, de que no se reconozca el derecho real de servidumbre que supondría, es decir se plantea la misma existencia del derecho real limitativo de la propiedad de los fundos sirvientes, superando así la dimensión meramente posesoria del litigio anterior.

CUARTO.- El primer motivo de fondo del recurso se refiere a un error en la valoración de la prueba que vincula con un hecho que se rechaza: se afirma que las fincas de los demandados no están enclavadas.

El escrito del recurso, no obstante lo señalado, ha de reconocer en su página segunda (folio 227): "si bien puede afirmarse de las fincas pertenecientes a Isidoro y Lorenzo " que están enclavadas, "no puede en modo alguno decirse de la finca de Belinda y Gabriel .

Naturalmente, para resolver esta cuestión ha de utilizarse la prueba determinante en este tipo de cuestiones, la pericial. Son dos los informes periciales de los que se dispone: con la demanda se aportó el firmado por el Ingeniero Técnico Agrícola D. Alberto , fechado en noviembre de 2.011 (folios 53 a 56). Por la parte demandada y reconviniente se aportó el que firma D. Belarmino , Arquitecto (folios 156 a 168).

El primero, sobre esta finca, única que se discute en el recurso, dice que en su descripción figura el lindero Oeste con estos términos: "camino, hoy carretera a Santa Cruz de Mieres", señala las fotografías 9 y 10 (folio 104), y le lleva a decir: "en puridad resulta obvio que la finca del Sr. Gabriel , por su situación no se encuentra enclavada, y además es factible acceder a ella desde vía pública de forma peatonal, con animales y con algunos equipos de trabajo, aunque en la situación actual no puede hacerse con maquinaria de cierta envergadura o vehículos de motor" (folio 59). Claramente, desde el punto de vista "práctico o técnico" (son palabras que utiliza el propio perito al tratar de los tipos de enclavamiento), se apunta a una concreta dificultad nacida de que admite que no hay acceso con vehículos de motor, no obstante lo cual considera que está "meridianamente claro, a juicio de este perito, que ... no se encuentra enclavada", después de haber señalado que "el talud presenta una altura o desnivel sobre la carretera que va de 1Ž35 a 1Ž50 metros y que, además, se muestra altamente autoestable".

Si acudimos al segundo informe, considerándolo desde un punto de vista cronológico, pues está fechado en febrero de 2.012, con relación a esta finca dice, con un evidente mayor detenimiento que el primero: "Les Rases posee en uno de sus extremos linde con la carretera de Santa Cruz de Mieres a Carabaazo que se desarrolla en una longitud de unos 27 metros; a lo largo de la longitud referida en que linda la propiedad con la carretera existe un desnivel variable que teniendo en la cota más baja una altura superior a 1Ž60 metros, supera ampliamente los 2Ž00 metros de altura en las zonas más altas", y se remite a un plano, el nº 3 que lleva por título "Sección Linde y Secciones Comparativas", y también a las fotografías 7, 8, 9 y 10 que acompaña en el informe. Y añade que "debido al desnivel existente, la finca ha venido sirviéndose a través de la propiedad de Doña Adela como el resto de las propiedades de los requirentes".

En el acto del juicio se escuchó a ambos peritos, y en las del Sr. Alberto se insistió en la perfecta accesibilidad desde la carretera a la finca de D. Gabriel , aun cuando ya modificó la diferencia de cota mínima a 1Ž40 metros, reconociendo que no había elaborado plano alguno y sí un mero croquis. El Sr. Belarmino , también reiterando sus conclusiones, dijo que el único acceso posible es a través de las fincas de los demandados por la topografía de las parcelas y la diferencia de niveles con la carretera, para hacerlo "con mínimas condiciones de seguridad y sin peligro"; preguntado sobre si no sería la diferencia de cota menor de lo que había expresado en su informe (que lleva a 1Ž60 metros la mínima) aclaró que el muro que había cerrado la entrada al paso había supuesto rellenar con tierra parte de dicho desnivel, de tal manera que esa era la menor diferencia de cota, señalando al tiempo que había realizado una concreta medición de los niveles, lo que contrasta con las palabras del Sr. Alberto quien reconoció que no había calculado la pendiente del paso que formaba parte de su propuesta.

Pues bien, analizando cada uno de los dos informes así como las distintas aclaraciones, la solución debe inclinarse por la que adopta la sentencia de instancia. No se trata de una entrada para viandantes, sino también para vehículos de motor; se está poniendo en relación un camino ya existente con otro que se pretende obligar a construir en estos momentos sin justificación alguna (que solo podría ser la menor inclinación, la mayor accesibilidad o el aumento de las condiciones favorables para su utilización, en cualquier caso sin riesgos ni peligros de tipo alguno). No es así, y si se tiene en cuenta que el informe de la parte reconviniente presenta elementos a través de planos y fotografías en las que se han utilizado criterios explicativos como la escala humana, de una entidad complementaria ausentes por completo en el de la parte actora, es manifiesta la relevancia de las conclusiones de uno de los informes sobre las del otro.

En este sentido, debe rechazarse este primer argumento en el recurso en el marco del error en la valoración de la prueba, al no tratarse de una cuestión de conveniencia de la parte demandada, sino de necesidad (sentencia de la Sala Primera del TS de 20- 12-2005) como se acaba de explicar.

QUINTO.- Inmediatamente, la apelación se detiene en lo que redacta así: "el allanamiento realizado por el anterior propietario no puede en modo alguno desplegar los efectos que se pretenden por la recurrida en torno al derecho de paso".

Ciertamente lo resuelto en un procedimiento posesorio (uno de los que, estando vigente la Ley de Enjuiciamiento del siglo XIX se denominaban interdictos) carece de dimensión de cosa juzgada en el que con posterioridad pueda plantearse, como el presente, en el que lo discutido es la existencia de un derecho real de servidumbre. Ahora bien, el párrafo penúltimo del fundamento de derecho cuarto, que no habría sido necesario, no supone apoyar la decisión de rechazar la acción negatoria de servidumbre en el previo allanamiento. Pero no es menos cierto que el hecho de reconocer la propietaria de las fincas que en estos momentos pertenecen a los apelantes, hija de los mismos, que el paso que había perturbado despojando a los ahora demandados del mismo, existía "desde tiempo inmemorial" (hecho cuarto de la demanda de protección posesoria), y ese reconocimiento debe destacarse desde el momento en que renunció a defenderse de tal demanda, y su allanamiento fue total, lo que determinó la aplicación del art. 21 LEC , en la sentencia que dio fin al procedimiento 99/2011 del Juzgado de Primera Instancia de Pola de Lena, de 25 de marzo de 2.011 (folios 150 a 152).

Situadas así las cosas, y puesto que la decisión no se apoya con carácter exclusivo en esta circunstancia (de hecho, se inicia el párrafo con un "a mayor abundamiento", es decir no es que se aplique la doctrina de los propios actos como decisoria del asunto que se debe resolver, sino como un añadido a lo que con anterioridad se ha justificado, por eso es un cierre del círculo argumentativo, de manera tal que no es posible tampoco estimar este motivo del recurso, excepto en la consideración de la innecesariedad de tal aserto.

SEXTO.- Llegados a este punto, el motivo siguiente del recurso es la estimación de la servidumbre por "prescripción adquisitiva o prescripción inmemorial" (frase que figura en la parte dispositiva de la sentencia) y que se combate dada la naturaleza del derecho que se está discutiendo.

Tiene razón la parte apelante en cuanto a que la servidumbre predial de paso, sea o no aparente, es siempre discontinua, por lo que no cabe su constitución por prescripción, siendo imprescindible el título ( art. 539 del Código Civil ), conforme ha sostenido una constante doctrina jurisprudencial que tan solo permite la prescripción inmemorial, siendo ésta únicamente la iniciada con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del Código Civil, es decir 1.889, lo que para el caso que se analiza en el que tan solo uno de los testigos declaró su conocimiento hacía sesenta años es insuficiente. En este sentido, ha de acogerse el recurso para revocar la declaración del paso litigioso por prescripción adquisitiva o inmemorial, aquélla por inaplicable a las servidumbres discontinuas y ésta por inexistente.

Ahora bien, el suplico de la demanda reconvencional recogía diversas peticiones subsidiarias (además de la principal que era la servidumbre por signo aparente entre dos fincas pertenecientes a un solo propietario, es decir por destino del padre de familia, que es rechazada por la sentencia, siendo un pronunciamiento firme por consentido), solicita también la constitución del paso por enclavamiento de la finca, del art. 564 CC . Como quiera que el enclavamiento se acaba de reconocer en el fundamento cuarto, deberá resolverse otro motivo que incluye el recurso en cuanto a los requisitos que esta constitución del derecho de paso lleva consigo en los arts. 564 a 566 del mismo Código Civil .

Surge un inconveniente en relación a la indemnización (primero de los requisitos que recoge el inciso último del apartado primero del art. 564), consistente en que en la demanda reconvencional ninguna referencia se hace a la misma. Pues bien, con palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 5ª), de 20-12-2011 : "el ofrecimiento de indemnización no es un requisito para que pueda prosperar la acción del artículo 564 del Código Civil , sino que es una exigencia para el previo ejercicio del derecho de paso por la servidumbre forzosa recién constituida, de ahí que aunque no haya sido objeto de debate ni prueba en la instancia sí debe reconocerse dicho derecho en la sentencia".

Los términos del precepto, en su párrafo segundo son: "la indemnización consistirá en el valor del terreno que se ocupe y en el importe de los perjuicios que se causen en el predio sirviente". Y lo cierto es que ninguna de las dos partes ha hecho referencia alguna ni a una cosa ni a la otra, lo cual dificulta en alguna medida la decisión a propósito de valoración a favor del predio sirviente y a cargo del titular del dominante. Ahora bien, precisamente en el acto del juicio, la parte actora, que en relación con su acción negatoria había fijado la cuantía en 600 €, solicitó al comienzo que se tuviera en cuenta respecto a la acción ejercitada por los demandados que debía ser otra la cuantía de la misma, que fijó en 5.000 €, mostrando la contra-parte su conformidad. Pues bien, dicha cuantía necesariamente ha de ser la valoración que se da a la indemnización a cargo de los reconvinientes y en favor de los reconvenidos, incluyendo en la misma tanto el valor del suelo como los daños y perjuicios, debiendo ser la misma la que sea acogida en esta misma resolución.

Por lo que hace al recorrido y desarrollo del paso junto con su anchura, que también toca el recurso, debe señalarse que ha de mantenerse lo que concluye la sentencia desde el momento en que la misma testifical acreditó que durante más de sesenta años (así lo expresaron con rotundidad D. Desiderio , de 73 años de edad, y sin cifrar en concreto periodo de tiempo D. Felipe y D. Hipolito ) el camino del paso había sido el que en la fotografía aérea del Sigpac , que consta en el folio 171 de los autos, aparece perfectamente trazado. En consecuencia la situación, anchura y discurrir ha de mantenerse en la que a lo largo de un enorme periodo de tiempo ha sido utilizada por los demandados reconvinientes.

SÉPTIMO.- La parcial estimación del recurso determina que no se haga pronunciamiento sobre costas de la alzada, con aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), debiendo no obstante confirmar la imposición de las costas causadas por la demanda reconvencional a la parte actora, dado que se estima uno de los pedimentos que se hacían, al cual también mostró su oposición la parte actora y en estos momentos apelante.

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, D. GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA, como magistrado único de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo, dada la naturaleza verbal del procedimiento, dicta el siguiente

Fallo

Con parcial estimación del recurso de apelación presentado por la representación de D. Elias y Dª Virginia , frente a la sentencia dictada en procedimiento verbal número 444/2.011 del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Lena, debo, revocándola en parte, dictar otra por la que se estima en parte la demanda reconvencional de D. Gabriel , Dª Belinda , D. Isidoro y D. Lorenzo . En consecuencia, se reconoce a los predios de los demandados reconvinientes denominados "1. Les Rases; 2. Les Rases y 3. Rasas", que se describen en el hecho segundo de la demanda reconvencional, el derecho real de servidumbre de paso por su enclavamiento, sobre las fincas sirvientes de los actores reconvenidos, que se describen en el hecho primero de su demanda. Para el ejercicio de este derecho de paso, con carácter previo, los reconvinientes deberán indemnizar a los propietarios de los sirvientes en la cantidad de CINCO MIL €.

Se imponen las costas de la demanda reconvencional a los actores y no se hace declaración sobre las causadas en esta alzada, al acogerse parcialmente el recurso.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.