Sentencia Civil Nº 339/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 411/2012 de 11 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A NÚM. 3 3 9

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

D. JOSE CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES

MAGISTRADOS

Dª. MARGARITA ALVAREZ OSSORIO BENITEZ

D. RAMON ROMERO NAVARRO

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ROTA

JUICIO ORDINARIO Nº 562/11

ROLLO DE SALA Nº 411/12

En Cádiz a once de diciembre de dos mil doce.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la Sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario 562/11 referido.

Como parte apelante ha comparecido la Sra. Procuradora Doña Elvira Bidón González en nombre y representación de Doña María Cristina y Don Ezequiel , bajo la dirección jurídica del Letrado Don Vicente Jiménez Filpo.

Como parte apelada ha comparecido el Sra. Procuradora Doña María del Mar Deudero Sánchez en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 DIRECCION001 , bajo la dirección jurídica del Letrado Don Ramón Gómez Merino.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Rota se dictó Sentencia el 23 de abril de 2012 en el procedimiento del margen, cuyo Fallo es del tenor siguiente:

'Que ESTIMO la demanda presentada por la Procuradora DOÑA TERESA SÁNCHEZ SOLANO en nombre y representación de la comunidad de propietarios COMUNIDA DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 , contra Ezequiel y María Cristina , y en consecuencia, procede declarar la ilicitud de la instalación de la pérgola instalada por los demandados en la vivienda de la que son propietarios integradas en régimen de propiedad horizontal en la Comunidad de Propietarios actora, condenándoles, por tanto, a su desmontaje y restitución a su estado primitivo, condenando en costas de los demandados.'

SEGUNDO.- Preparado recurso de apelación contra la Sentencia de instancia, fueron emplazados Doña María Cristina y Don Ezequiel para que en plazo de veinte días lo interpusiera, lo que así hizo, dándose traslado a las partes por diez días, presentando escrito de oposición todos los mencionados anteriormente, siendo emplazadas las partes por diez días para ante esta Audiencia Provincial. Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente, Diligencia de Ordenación notificada a las partes.

Fundamentos

PRIMERO.- La Juez de Instancia estima la demanda declarando la ilicitud de la instalación de la pérgola instalada por los demandados, quienes interponen recurso de apelación frente a dicha resolución.

SEGUNDO.-La primera cuestión a resolver, es la planteada por la parte apelada sobre inadmisión del recurso de apelación.

Es cierto que el artículo 458,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se establece que: 'En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que se impugna.'

La parte apelante, al solicitar la revocación de la sentencia de instancia, no ofrece duda que esta impugnado la totalidad de la parte dispositiva de la sentencia que vino a estimar íntegramente la demanda, es por lo que se entiende que el pronunciamiento impugnado es la parte dispositiva de la resolución.

TERCERO.- La parte apelante sostiene que la parte demandante no tenía legitimación activa para interponer la demanda planteada.

Es cierto que existen dos posturas en la pequeña jurisprudencia sobre la legitimación activa en la demanda ejercitada por el Presidente de la Comunidad sin contar con la autorización de la Junta General de Propietarios. Una corriente sostiene que no es necesario, basado en el principio de que cualquier comunero puede ejercitar la acción en beneficio de otro y otros integrantes de la comunidad, mientras que otra considera que no se puede ejercitar acción alguna sin contar con la autorización de la Junta de Propietarios. Debe actuarse con el acuerdo de la mayoría, conforme al número 5 del artículo 13 de la Ley de Propiedad Horizontal .

En el hecho enjuiciado, en la Junta General Extraordinaria de 2 de mayo de 2004 se establece:

' 7. Decisión sobre posibles actuaciones judiciales sobre modificaciones en fachadas. Posible autorización solidaria al Presidente Secretario- Administrador para reclamación judicial, con facultad para nombrar abogados y procuradores de ser necesario. Es en una Junta de Propietarios de fecha 24 de agosto 2002 donde se aprueba la posibilidad de colocar pérgola allí donde no la hay; por lo que se incluyen en los jardines de los bajos pero con la tela de toldo elegida en dicha reunión, o colocar brezo; por ello aquél que ha colocado otro elemento no se acoge a lo acordado por la comunidad. Don Jose Daniel comenta que ha puesto tablero de madera de igual color que la pérgola por los vientos que hace en la zona y por que el brezo ensucia la fachada. Se le recuerda que en la misma reunión se le dijo al Sr. Jose Daniel que cualquier cambio que pretendiera hacer lo comunicara previamente a la Comunidad, y se le vuelve a decir en esta ocasión. No obstante, El presidente informa que la Comunidad no tiene facultades para aprobar una alteración de la fachada, puesto que se exige la unanimidad de los propietarios, y por tanto cualquiera de los presentes o ausentes podría individualmente emprender acciones judiciales. Por ello lo que se va a someter únicamente a votación es si la Comunidad ejercita o no acciones judiciales para obtener la retirada de la madera como techo en las pérgolas, resultando ningún voto a favor de entablar acciones judiciales; votos en contra de entablar acciones judiciales: 11 votos; y 14 abstenciones'

Se había autorizado por la Junta de Propietarios de 24 de agosto de 2002 la colocación de pérgolas en los jardines de los bajos pero con tela de toldo elegida en dicha reunión o colocar brezo.

Al existir controversia a iniciativa del Sr. Presidente por alteración de la fachada, la comunidad decidió no entablar ninguna acción judicial para obtener la retirada de la madera como toldo de la madera.

Todo ello nos lleva que en principio no se requiere una autorización expresa por la Junta General de Propietarios, a menos que conste un acuerdo previo en el que se hubiere acordado no ejercitar acción alguna. Esto es lo que ocurrió en el hecho enjuiciado. El ostentar el cargo del Presidente de la comunidad no supone como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2004 un cheque en blanco que le permita dejar de someterse a lo acordado por el órgano comunitario como es la Junta de Propietarios, que posibilita que en los jardines de los bajos se permitieran la colocación de las pérgolas. Por ello, entendemos que en el supuesto enjuiciado, la parte demandante no tiene legitimación activa para entablar la presente demanda, que debe por tanto ser desestimada, con imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte demandante, conforme al articulo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.-Al estimarse el recurso de apelación, no se hace expresa declaración de las costas procesales de segunda instancia, según determina el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Bidón González en representación de Doña María Cristina y Don Ezequiel frente a la Sentencia dictada en estas actuaciones por la Sra. Juez de Primera Instancia número 1 de Rota, con revocación de la sentencia de instancia, debemos desestimar la demanda formulada por falta de legitimación activa con imposición de las costas procesales de primera instancia a dicha parte demandante.

No se hace expresa declaración de las costas procesales de segunda instancia.

Devuélvase el depósito constituido por interposición de recurso de apelación, dándosele el destino legal, siendo la presente resolución susceptible de recurso de casación en el supuesto del artículo 477, 2-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notifíquese a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.