Sentencia Civil Nº 339/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 266/2011 de 29 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID00339/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 0001058 /2011

RECURSO DE APELACION 266 /2011

Proc. Origen: EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 1834 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 84 de MADRID

De: Aureliano , Rafaela

Procurador: MARÍA ESTHER CENTOIRA PARRONDO

Contra: CAJA DE AHORROS DE SALAMANCA Y SORIA

Procurador: FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL

Ponente: ILMA. SRA. Dª. MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

AUTO Nº 339/12

Magistradas:

ILMA. SRA. Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª. MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a veintinueve de noviembre de dos mil doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Ejecución de título no judicial, número 1834/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 84 de Madrid, seguidos entre partes, de una como ejecutada- apelante, la CAJA DE AHORROS DE SALAMANCA Y SORIA, representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril, y de otra, como ejecutantes-apelados D. Aureliano y Dª. Rafaela , representados por la Procuradora Dª. María Esther Centoira Parrondo.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 84 de Madrid, en fecha 19 de noviembre de 2010, se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la oposición a la ejecución planteada por la parte ejecutada, debo acordar que la citada ejecución despachada siga adelante, ello con expresa imposición de costas del presente incidente a la parte ejecutada'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte ejecutada, CAJA DE AHORROS DE SALAMANCA Y SORIA , que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 8 de noviembre de 2012 .

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .-

1º.-Se interpone recurso de apelación en nombre y representación de la entidad CAJA DE AHORROS DE SALAMANCA Y SORIA, (CAJA DUERO), demandada ejecutada en el procedimiento de Ejecución seguido, bajo el nº 1.834/2010, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 84 de Madrid, a instancia de D. Aureliano y Dª Rafaela , contra el auto dictado en fecha 19 de noviembre de 2010 , en el que se acuerda desestimar la oposición a la ejecución formulada por CAJA DUERO, a la ejecución despachada por auto de fecha 20 de septiembre de 2010, así como la continuación de la ejecución, con expresa imposición de las costas del presente incidente a la parte ejecutada.

2º.- Sin perjuicio de las alegaciones que hace relativas a la reclamación se efectúa al amparo del art. 3 de la Ley 57/1968 , y se reproducen los mismos razonamientos planteados en la oposición, que en síntesis, son los siguientes: que el procedimiento ejecutivo no puede amparar un debate sobre si se cumple o no la resolución contractual, con el cambio operado por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000; que el Auto que se apela no ha entrado a analizar la resolución del contrato, y que se considera precisa la resolución del contrato principal, para poder reclamar al fiador; que no se puede resolver unilateralmente el contrato con efectos plenos, no aceptándolo la contraparte en el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales con la nueva LEC sería necesario el procedimiento ordinario y con la intervención de la promotora; que se crea indefensión al recurrente, al no poder oponer cuestiones de cumplimiento o incumplimiento en la ejecución, conforme al nuevo art 557 de la LEC ; que el documento fehaciente que se adjunta no es válido a los efectos de la ejecución.

Los motivos del recurso contra el Auto de de 19 de noviembre de 2010 son:

Que se prescinde del análisis respecto de la rescisión del contrato, exigida por el art. 3 de la Ley 57/1968 , sin analizar y dar respuesta a la oposición planteada, al estimar el recurrente que antes de poder ejecutar es necesario que se haya rescindido debidamente el contrato, siendo necesaria la presencia de la promotora.

Que es improcedente despachar ejecución por no reunir el titulo los requisitos precisos, no se ha presentado por la parte actora documento fehaciente que acredite con validez jurídica la rescisión, puesto que resolvió unilateralmente el contrato con disconformidad de la otra parte.

Se alega que no hubo incumplimiento y en todo caso podría darse un cumplimiento retardado, habiendo resuelto unilateralmente el contrato 20 días después de finalizado el plazo que según el mismo actor era el de entrega. No es suficiente la motivación aducida para considerar extinguido el contrato.

Termina solicitando se dicte resolución que estime el recurso y revoque el Auto de 19 de noviembre de 2010 , estimando la oposición planteada, con condena en costas a la actora.

3º.-Se opone al recurso la ejecutante en el referido procedimiento de ejecución, solicitando su desestimación con imposición de costas al recurrente.

SEGUNDO .-

Para resolver las cuestiones procesales señaladas y, en su caso, el recurso de apelación formulado, debe hacerse una relación de lo acontecido en el procedimiento antes referido:

Con fecha 15 de junio de 2007, D. Aureliano y Dª Rafaela suscribieron un contrato privado de compraventa de una vivienda en la promoción de la mercantil CASTELLANA 2000 VIVIENDAS DE Madrid S.A. estaba construyendo en la parcela NUM000 DEL PAU DE SANCHINARRO en Madrid.

Entregaron la cantidad de 51.584,70 €, en la Agencia de Caja Duero, cuenta nº NUM001 , a los efectos de la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación , en relación con la Ley 5771968 de 27 de junio reguladora de las entregas anticipadas, que garantizaban la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, merced al aval concertado con Caja Duero, de fecha 16 de julio de 2007.

Se fijó un plazo máximo de entrega de la vivienda de 36 meses desde la concesión de la licencia de obra, que fue concedida el 22 de marzo de 2007. Con fecha 12 de abril de 2010, no habiéndose entregado la vivienda los ejecutantes procedieron a resolver el contrato comunicándoselo por buro fax a CASTELLANA 2000 VIVIENDAS MADRID S.A.

Se han remitido a Caja Duero dos buro fax con fecha 21 de abril de 2010, y 28 de mayo de 2010, sin haber obtenido contestación, por lo que se ha solicitado judicialmente (calle Francisco Santos nº 34).

Los ejecutantes solicitaban en su demanda ejecutiva, deducida contra Caja Duero 'que se despache ejecución contra los bienes del demandado por la cantidad de 51.584,70 euros... de principal más 7.104,29 euros ...de intereses ya vencidos al momento de interponer la demanda, más 15.000 euros que prudencialmente fijan para los intereses y las costas'.

El Juzgado admitió a trámite la demanda de ejecución mediante auto de fecha 20 de septiembre de 2010, en el que se acordó despachar orden general de ejecución por las cantidades solicitadas.

Notificada la citada resolución a las partes, se formuló oposición por la parte demandada, siendo impugnada la misma por la ejecutante, y resuelta por el Juzgado de referencia mediante el auto que es objeto de apelación.

TERCERO .-

El primer motivo del recurso relativo a la infracción de normas procesales y sustantivas, en concreto en la aplicación del art. 517.2 de la LEC y del art. 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, no puede prosperar por las razones que a continuación se expondrán.

Establece el artículo 3 Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, que: 'Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.', añadiendo el párrafo 2 del mencionado artículo que 'El contrato de seguro o el aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el Título XV, Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley.'

No cabe duda que la referencia que el citado precepto realiza a la Ley Procesal Civil lo es al texto de 1881, pero ningún inconveniente existe, actualmente, para la aplicación del citado precepto en el marco de la vigente Ley Procesal Civil de 2000; establece ésta en su artículo 517.2.9 que '1. La acción ejecutiva deberá fundarse en un título que tenga aparejada ejecución. 2. Sólo tendrán aparejada ejecución los siguientes títulos: (...) 9º. Las demás resoluciones judiciales y documentos que, por disposición de esta u otra ley, lleven aparejada ejecución'.

Sentado lo anterior es evidente que para que pueda despacharse ejecución, con base en los mencionados preceptos, se hace necesario que quien formule la petición aporte el correspondiente contrato de seguro junto con el documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o la entrega de la vivienda; y en el presente caso consta que ambos presupuestos están perfectamente cumplimentados, lo que conlleva la desestimación del motivo del recurso.

CUARTO .-

La ejecutante, además de la póliza que garantiza las cantidades entregadas (documento nº 3 de la demanda de ejecución), aporta los documentos que acreditan la no entrega de la vivienda en el plazo convenido, de 22 de marzo de 2010. Este requisito consta perfectamente justificado con el documento aportado de la solicitud de acreditación positiva o negativa de la Certificación final de obra al Colegio de Arquitectos, porque la obra no había sido entregada a los compradores (documento nº 4 de la demanda), como también se reconoce esta situación por el contenido de los burofaxes remitidos por la promotora CASTELLANA 2000 VIVIENDAS DE MADRID S.A. (doc. nº 8 y 9).

Resulta acreditado por los ejecutantes que en la fecha de entrega de la vivienda que figura en el contrato privado de compraventa, de 22 de marzo de 2010, no se ha hecho entrega de la vivienda, incluso no se disponía de la Licencia de Primera Ocupación, que se encontraba en tramitación.

Los documentos señalados determinan la ejecutividad del título y el rechazo de la oposición basada en la nulidad de aquél, estando las partes contendientes perfectamente legitimadas para reclamar y para soportar la acción entablada, respectivamente. Por lo que el motivo debe de ser desestimado.

QUINTO .-

Respecto de la última alegación efectuada en el recurso, de que no hubo incumplimiento, aunque se reconoce un cumplimiento retardado, habiendo resuelto unilateralmente el contrato a los 20 días después de finalizado el plazo, debe de ser desestimada.

Conforme a lo dispuesto en el art. artículo 3 Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, al que se ha hecho referencia en el apartado tercero de esta resolución y al que nos remitimos, es una opción del comprador, que ha ejercido en legal forma, con los requisitos legales que se le exigen, resultando indiferente la falta de conformidad de la constructora, y sin que sea necesario traer al procedimiento de ejecución a la promotora.

Todo ello lleva a colegir el recurso y a confirmar la resolución recurrida.

SEXTO .-

De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desestimado el recurso, las costas de esta alzada, se han de imponer a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso interpuesto en nombre y representación de la entidad CAJA DE AHORROS DE SALAMANCA Y SORIA, CAJA DUERO, contra el auto dictado en fecha 19 de noviembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 84 de Madrid , en el procedimiento de Ejecución seguido en el citado Juzgado bajo el nº 1834/10, a instancia de D. Aureliano y Dª Rafaela , mandando seguir adelante la ejecución, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario ni extraordinario alguno, de acuerdo con el art. 477 de la LEC .

Así por este auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.