Sentencia Civil Nº 339/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 497/2012 de 24 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00339/2012

S E N T E N C I A Nº: 339/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA.

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a veinticuatro de julio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de OPOSICION MEDIDAS EN PROTECCION MENORES 0001125/2011, procedentes del XDO. DE PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-E (LECN) 0000497 /2012 , en los que aparece como parte apelante, Dª. María Cristina , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. LUCIA RODRIGUEZ GESTO, asistida por la Letrada Dª. MARÍA-DOLORES REY DIZ, y como parte apelada, "CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR DA XUNTA DE GALICIA", asistida por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA, siendo parte en los autos el MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el XDO. DE PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA, se dictó sentencia de fecha 23 de marzo de 2012 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª. María Cristina contra la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia, debo declarar y declaro que procede mantener íntegramente la Resolución de fecha siete de julio de dos mil once, con expresa imposición de las costas procesales".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan los principales contenidos en la resolución impugnada, salvo lo que se dirá en materia de costas.

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó oposición deducida por la madre biológica María Cristina frente a resolución administrativa en ámbito de protección de menores dictada el 7.7.2011 por la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia, por la que se mantenía la tutela pública de la menor Estefanía -nacida el NUM000 .2006-, cesando el acogimiento familiar simple con Carmelo y Rosario , trasladando el ejercicio de su guarda a la Directora del Centro O SEIXO de Vigo, y suspendiendo cautelarmente el derecho de relación con progenitores y demás familiares y allegados con propósitos preadoptivos, en el ámbito dispositivo de los arts. 172 CC , y 780 LEC , y concordantes LDCG 2/2006 y Lei Orgáncia 1/1996 de Protección Xurídica de Menor.

SEGUNDO.- Como se encargan de razonar sentencias de esta Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de 21.1.2010 y 13.6.2011 , la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, a través de la reforma de los arts. 172 CC y 780 y 781 LEC , ha variado el sistema de impugnación , ante el orden jurisdiccional civil, de las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, posibilitando el ejercicio de diversas acciones:

a) Las que, con la terminología legal, cabe denominar acciones de oposiciones a las resoluciones administrativas, dentro de las que se distinguen la acción frente a declaración de desamparo y asunción de tutela por ministerio de la Ley -a ejecutar en plazo de tres meses desde la notificación de la resolución ( arts. 780.1 párrafo segundo LEC y 172.6 CC )-, y la acción de oposición a las restantes resoluciones en protección de menores- a ejecutar en plazo de dos meses desde su notificación ( arts. 780.1 párrafo segundo, inciso final LEC y 172.3, párrafo segundo CC )-. Y,

b) La acción de recuperación del pleno ejercicio de la patria potestad y extinción de tutela legal de la entidad pública, que persigue la revocación de la declaración de desamparo y extinción de la tutela legal, el cese de la suspensión del ejercicio de la patria potestad (acordada ex art. 172.1, párrafo tercero CC ) y la atribución de la custodia del menor a uno o ambos progenitores. El plazo para el ejercicio de esta acción ( art. 172.7 CC ) es el de caducidad de dos años.

La entrada en vigor de la mentada Ley 54/2007 tuvo lugar el 30 de diciembre de 2007, resultando aplicable a procesos posteriores respecto de resoluciones anteriores dada su naturaleza más bien procesal, debiéndose considerar la indicada fecha de entrada en vigor como inicio del cómputo del plazo de dos años previsto en dicho precepto, según criterio establecido en Circular 1/2008, de 22 de Diciembre, de la Fiscalía General del Estado, tal y como fundamenta SAP Badajoz (Secc. 3ª) 21.6.2012 .

TERCERO.- En el caso enjuiciado no se pone en duda por la demandante la procedencia de la resolución declarativa de desamparo acordada el 24.8.2007, formulándose oposición a resolución administrativa de 7.7.2011 por lo que, con cese de acogimiento con abuelos de la menor, se traslada la guarda a Centro y se suspende cautelarmente relación con progenitores, familiares y allegados con fines preadotivos.

Es de entender que se ejercita acción de oposición a resolución administrativa con respeto del plazo de dos meses de caducidad , deducible de arts. 780.1 LEC y 172.3 CC , al constatarse en autos que, notificada la resolución de 7.7.2011 a la madre, ésta solicitó asistencia jurídica gratuita el 28.7.2011, el nombramiento al Letrado se comunicó el 14.11.2011 (fs. 16 y 8), y la demanda se presentó el 15.11.2011.

CUARTO.- En relación a la cuestión de fondo principal, revisada la prueba y atendidas las alegaciones de las partes, procederá confirmar en su integridad la sentencia apelada, en la sustancial consideración de que la madre recurrente no ofrece debidas garantías en orden a asumir la patria potestad, de acuerdo a arts. 172 y concordantes CC .

Reconocida la lamentable situación personal que propició la declaración de desamparo y acogimiento con abuelos en 2007, y demostrada progresiva inidoneidad de los acogedores, los progenitores se desentienden durante años de la niña, no ofreciendo la madre aquejada de minusvalía, habilidades básicas imprescindibles para el exigible cuidado y adecuada protección de Estefanía , de cinco años en la actualidad.

No cabe entender variación esencial al respecto en el hecho alegado por la impugnante de que no se relacione hoy con el padre, acuda a determinados cursos de educación familiar, conviva con sus suegros o reciba una pequeña prestación social, circunstancias objetivamente insuficientes para el serio restablecimiento de la unidad familiar sin riesgo de recaída. Téngase presente que la menor, de cinco años en la actualidad, ha visto transcurrir su corto crecimiento sin la presencia y cuidado de sus padres, y que, como razonamos en sentencias de esta Sección de 6.6.2008 y 28.5.2009 , la adecuada protección del menor no puede depender de las oscilaciones y evolución de la vida de su progenitor, debiendo ser el interés del menor, en último término, el criterio prevalente, tal y como preceptúa el art. 172.4 CC .

Se refrendará, pues, lo motivado y resuelto en sentencia sobre la cuestión de fondo, descartándose el error en valoración probatoria denunciado por la apelante, así como la interpretación parcial e interesada de la prueba desarrollada en el recurso, del modo también solicitado en la alzada por el Ministerio Fiscal y el Letrado de la Xunta de Galicia.

QUINTO.- Sólo prosperará el recurso en el capítulo de costas, haciéndose recomendable el no pronunciamiento en primera instancia ante la complejidad del objeto familiar estudiado, según reiterado criterio de esta Sección, y en aplicación de art. 394.1 LEC .

La estimación parcial de apelación concluida determinará que tampoco se haga imposición de costas en la alzada, según art. 398.2 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Lucía Rodríguez Gesto, en nombre de DÑA.- María Cristina , revocar parcialmente la sentencia impugnada, dictada en fecha 23 de marzo de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra , y desestimar plenamente la demanda de oposición interpuesta por María Cristina frente a la resolución dictada el 7.7.2011 por la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia sobre la menor Estefanía , sin hacerse pronunciamiento en costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos