Sentencia Civil Nº 339/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 326/2012 de 08 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 326/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 19 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 220/2011

S E N T E N C I A Nº 339/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a ocho de mayo de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 220/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 19 Barcelona, a instancia de Dª. Marí Juana , representada por la procuradora Dª.LAIA GALLEGO URIARTE y dirigida por la letrada Dª.LÍDIA CARRETERO LAGUÍA, contra D. Ricardo , representado por la procuradora Dª.CARLOTA PASCUET SOLER y dirigido por el letrado D.JUSTO ENRIQUE GODÉ SÁNCHEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de diciembre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO la demanda formulada per la representació processal de Marí Juana davant de Ricardo i DECLARO dissolt el matrimoni per causa de divorci celebrat entre les dues parts, amb tots els efectes legals.

Atribueixo la guarda dels menors a la mare, compartint els dos progenitors la titularitat i l'exercici de la potestat parental.

El pare es podrà relacionar amb els menors en els següents períodes: caps de setmana alterns des del divendres a la sortida de l'escola o activitat extraescolar fins el dilluns que els retornarà al col.legi, si el cap de setmana coincideix amb un pont els menors restaran amb el seu pare fins que finalitzi el mateix. Un dia intersetmanal amb pernocta que a manca d'acord entre els pares serà dimecres des de la sortida del col.legi o activitat extraescolar fins a l'endemà que els retornarà a l'escola. La meitat de les vacances escolars de Nadal, Setmana Santa i d'estiu, tenint en compte que en les vacances d'estiu els períodes han de ser per quinzenes.

Per a l'elecció de les meitats, i en defecte d'acord, la mare escollirà en els anys senars i el pare en els anys parells.

S'atribueix l'ús de l'habitatge familiar al Sr. Ricardo .

Ricardo abonarà en concepte de pensió d'aliments a favor dels seus dos fills menors la quantitat 500,00 euros al mes per cada fill, es a dir 1.000,00 Euros. Aquesta quantitat serà ingressada en els cinc primers dies de cada mes en el compte corrent o llibreta que designi la Sra. Elsa i que serà actualitzada de forma automàtica i anualment d'acord amb l'IPC de Catalunya. Més la meitat de les despeses extraordinàries.

Donada la naturalesa d'aquest procediment no hi ha pronunciament en quan a les costes processals.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 22 de enero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación, interpuesto por el demandado Don Ricardo , se funda en los siguientes extremos: 1) Se fije un sistema de guarda y custodia compartida de lunes a lunes con pernocta; y 2) que se acuerden las demás peticiones del escrito de contestación a la demanda, las cuales eran: a) que, en caso de guarda compartida, cada progenitor atenderá a los gastos de alimentación a sus expensas, mientras que los demás gastos ordinarios y actividades extraescolares se pagarán por mitad, previo acuerdo mutuo; b) los gastos extraordinarios se pagarán por mitades; y c), en caso de otorgar la guarda y custodia a la madre se fije una pensión de 500 €, en concepto de alimentos de los dos hijos (250 € para cada uno de ellos). Por último, también pide que como la actora se apropió de 15.000 €, que se encontraban depositados en una cuenta indistinta, le devuelva el importe de 6.000 €.

En relación a la cuestión de la guarda y custodia el apelante pide que se fije el sistema de guarda y custodia compartida, consistente en que los hijos estarán con cada padre de lunes a lunes y con pernocta, ya que no hay prueba alguna de que exista una situación de conflicto entre las partes, considerando que la única prueba que fundamenta no fijar dicho régimen es una prueba pericial practicada por la actora a su instancia y de forma unilateral. Al respecto debe indicarse que el régimen de visitas del Auto de Medidas Provisionales, consistía en que el padre iba a recoger todos los días a los menores en el domicilio materno para llevarlos al colegio, lo cual podía realizar el padre porque su despacho profesional está sito cerca del indicado centro escolar. No obstante, se ha observado que este régimen no funcionó adecuadamente, organizándose múltiples problemas. En este sentido el Informe del SATAF señala que 'Teniendo en cuenta las edades y las necesidades de los menores la nueva dinámica familiar debería de ajustarse en una organización estable, necesitando de espacios individualizados, pero frecuentes en los que los menores puedan vivir con naturalidad con los dos padres'; pero agrega que ''el proceso judicial existente causa conflicto entre los progenitores y por tanto puede comprometer a los hijos. En este sentido, el padre muestra menos contención delante del conflicto, mientras que la madre adopta una actitud más contenida, con mayor capacidad para proteger a los hijos del conflicto' (pp. 357). Por otro lado, del resto del contenido del citado informe se deduce con claridad meridiana que la madre está más capacitada para ejercer la guarda y custodia de los menores, desaconsejándose un sistema de guarda y custodia compartida. En sentido similar se pronuncia el informe de Doña Isabel (pp. 436 y siguientes) al afirmar que 'la madre muestra capacidad para ponerse en el lugar de los hijos, para percibir sus necesidades, moderar y actuar en consecuencia, intentando velar por su bienestar con tendencia a mantener una actitud sobreprotectora respecto de los mismos'. Es cierto que ambos padres expresan su voluntad de tener a los hijos bajo su cuidado, como se infiere del tenor de las declaraciones de ambos en la vista, pero lo primordial es tener en cuenta el interés más necesitado de protección, constituido por el beneficio de los menores, que aconseja que se mantenga la guarda y custodia a favor de la madre, tal como acordó la Sentencia de instancia al acoger el criterio del informe del SATAF. En conclusión, debe desestimarse el primer extremo del recurso de apelación.

Al mantenerse el sistema de guarda y custodia a favor de la madre no procede entrar al examen de la contribución de los gastos de los menores durante el tiempo de estancia de los hijos, procediendo a entrar directamente en la fijación de la pensión alimenticia a favor de los hijos.

SEGUNDO.-En cuanto a la pensión de alimentos el apelante pidió en la instancia, pedimento reproducido en esta alzada, que se fije una pensión de 500 € para los dos hijos (250 €), en lugar de la suma de 500 € por hijo, establecida por la Sentencia de instancia, que considera desproporcionada.

En materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de las pensiones alimenticias establecido por el vigente artículo 237-9 del Codi Civil Català - aplicable a este proceso-, según el cual 'la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos'. Este precepto recoge el criterio de proporcionalidad mantenido de forma reiterada por la jurisprudencia, entre ellas la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , que en su fundamento jurídico segundo declaró: 'En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal, o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil '. En todo caso los Jueces y Tribunales pueden aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias y establecer las bases de actualización anual conforme a las variaciones del índice de precios al consumo o de un índice similar, sin perjuicio que se establezcan bases complementarias de actualización (vid. inciso segundo, del artículo 237-9.1 del CCC). En el caso enjuiciado los ingresos periódicos de la actora Doña Marí Juana están claros, ya que es profesora y percibe una nómina de 1.900 €, con la previsión de disminuciones salariales derivadas de la coyuntura económica actual. En la declaración del IRPF del año 2009 la base imponible de su declaración ascendió a 30.444,40 € (pp. 212-228), mientras que en el año 2010 la base imponible fue de 29.690 €. No obstante debe pagar una renta de alquiler de la vivienda en la que reside por importe de 1.000 € (vid. contrato de arrendamiento de 17 de enero de 2011), ya que la demandada por la razón que fuera dejó el domicilio familiar, propiedad de los padres del demandado apelante, durante la sustanciación del proceso de Medidas Provisionales.

En cuanto a los ingresos del demandado es difícil deducir su importe como obtener reglas de cálculo de los mismos. El demandado es Abogado en ejercicio y tiene su despacho en un inmueble compartido con otros profesionales, a los que debe pagar una renta de alquiler, declarando en el juicio Don Blas , compañero del despacho, que 'el declarante es el titular del despacho; el Sr. Ricardo tiene alquilada una parte donde presta sus servicios; el Sr. Ricardo le adeuda el alquiler desde hace un año, pues se aumentó el alquiler ya que se realizaron unas obras en el despacho; una parte la pagó el Sr. Ricardo , el resto de las obras el declarante'. Por otro lado, el demandado ha aportado la declaración del IRPF del año 2010, en la que consta una base imponible de 2.981,42 € (pp. 392), cantidad que no es creíble y se entiende por el sistema de tributación realizado y por tratarse de un profesional liberal. No obstante, las operaciones aritméticas realizadas por la Sentencia apelada, basadas en unos ingresos de 5.000 € mensuales de la unidad familiar, pues no existen datos objetivos para deducir que en la familia se ingresaran cada mes 5.000 € netos.

En cuanto a los gastos, ambos litigantes a fin de realizar obras de rehabilitación en el domicilio familiar y en una vivienda, que la actora poseía en propiedad exclusiva en Alicante, constituyeron dos hipotecas sobre esta última vivienda por importes de 42.070 € y de 129.000 €, por las que se paga una cuota mensual total de 552 €, que generalmente sufraga la actora ya que el demandado no suele contribuir a su satisfacción. En todo caso, como esta hipoteca se constituyó sobre la vivienda de dominio de la actora no debe valorarse a los efectos de determinación de los importes de la pensión alimenticia, aunque sí la renta de alquiler de 1.000 €, pues la madre paga esta renta en la vivienda, que reside con sus dos hijos, mientras que el demandado actualmente no tiene gastos de la vivienda, ya que es de propiedad de sus padres y no les abona nada por el uso de la misma. Por otro lado, los gastos de colegio de los menores ascienden a 600 € mensuales y los suministros a la suma de 170 € al mes. Teniendo en cuenta la situación económica de ambos y las necesidades de los hijos se considera que la cantidad de 500 € por hijo es desproporcionada, pero tampoco son creíbles los ingresos mensuales que percibiría el demandado, pues difícilmente puede mantenerse en el ejercicio profesional con unos ingresos como los que él alega. En conclusión, se considera que la cantidad adecuada es la de 400 € por cada hijo, por lo que debe estimarse este extremo del recurso de apelación y acordar la reducción de alimentos a favor de los hijos en la cantidad de 400 € por cada hijo (800 € en total), que se devengará desde esta Sentencia y se actualizará anualmente según el incremento del IPC, que publique el INE.

TERCERO.-En cuanto a la petición de que la actora debe pagar la cantidad de 6.000 €, ya que reintegró 15.000 € de una cuenta indistinta, debe indicarse que esta petición no procede reclamarla en un proceso de familia. Pero, además, la parte apelante al contestar a la demanda no formuló reconvención, que debe ser expresa, reclamando este importe, por lo que tampoco procedía estimar dicha pretensión.

CUARTO.-La sentencia de instancia únicamente establece que los gastos extraordinarios se pagarán por mitad, pero no se refiere a que no es necesario el consentimiento previo, ni tampoco alude a las actividades extraescolares, por lo que procede integrar la misma en el sentido de establecer el contenido, extensión y devengo de los gastos extraordinarios y las actividades extraescolares. Al respecto debe indicarse que esta Sala ha reiterado que los gastos extraordinarios son aquellos que exceden de la naturaleza de gasto ordinario y sean necesarios, imprescindibles, imprevistos en ese momento, no periódicos y necesarios o conocidos, así como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada. Estos gastos, cuando concurren, deben ser satisfechos por mitad por ambos progenitores, mientras que las actividades extraescolares, que no participan de los caracteres de gastos ordinarios, ya definidos, deberán ser satisfechos en un cincuenta por ciento por cada uno de los padres en caso que no se pacte otro porcentaje, siempre que conste acuerdo sobre su realización, resolviendo la Autoridad judicial, en caso de discrepancia sobre la necesidad o conveniencia de los mismos, sin ulterior recurso.

QUINTO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por el demandado Don Ricardo contra la Sentencia de 7 de diciembre de 2011, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 19 de Barcelona , y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla misma en el sentido de reducir la pensión de alimentos a favor de los hijos a la cantidad de 400 € por cada hijo (800 € en total), cantidad que se actualizará conforme al IPC, que publique el INE y se devengará desde la fecha de esta Sentencia.

1)SE MODIFICA E INTEGRA el pronunciamiento de los gastos extraordinarios, acordando que ambos padres deberán abonar por mitad los gastos médicos o quirúrgicos y demás de salud no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada, así como todos los gastos extraordinarios, tal como se han definido en esta Sentencia, no periódicos y necesarios o conocidos, sin necesidad de consentimiento previo, bastando la comunicación posterior.

2)Las actividades extraescolares o complementarias, como colonias, excursiones, actividades educativas y las demás excluidas de la enseñanza reglada serán satisfechas por ambos litigantes por mitad en caso que no se pacte otro porcentaje, previo acuerdo sobre la realización de las mismas, decidiendo, en caso de discrepancia, la Autoridad Judicial, sin ulterior recurso.

Se confirmanlos demás pronunciamientos de la Sentencia apelada.

No se efectúaespecial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.