Sentencia Civil Nº 339/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 83/2014 de 27 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
SENTENCIA Nº 339/14
Iltmos. Sres.:
Presidente : D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal
En la ciudad de Elche, a veintisiete de junio de dos mil catorce.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Guarda y Custodia 1171/12, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por la parte demandada, D. Juan María , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su
condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Villalba Salazar y dirigida por el Letrado Sra.
Gonzalez Berganza, y como apelada la parte actora, Dª Asunción , representada por el Procurador Sra.
Salgado López y dirigida por el Letrado Sr. Cámara Simón.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 20 de marzo de 2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Guillerma , orando en la indicada y acreditada representación de Asunción frente a Juan María debo adoptar y adopto en interés de sus hijos comunes las siguientes medidas reguladoras de la guarda y custodia y alimentos: 1.- Se atribuye a Asunción la guarda y custodia de los hijos de la pareja, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores que la ejercerán conjuntamente . El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a su hijo, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social.

2.- Se establece a favor del progenitor no custodio Juan María un régimen de comunicación, visitas y estancias mínio, consistente en: - un fin de semana de cada mes desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo con pernocta, debiendo recoger y reintegrara los menores en su domicilio materno.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un 'puente', reconocido por el centro escolar donde curse sus estudios el menor, se considerará agregado al fin de semana, y, en consecuencia, procederá la estancia del menor con el progenitor al que corresponda dicho fin de semana.

Los periodos vacacionales a fin de su reparto se entiende que comienzan el día siguiente al último día lectivo y finalizan el día anterior al comienzo de las actividades escolares. Concluido el periodo vacacional, el siguiente fin de semana les corresponderá al progenitor que no haya tenido al menor el último periodo vacacional y así de forma sucesiva y alterna.' -Durante las vacaciones de Navidad el período vacacional se dividirá en dos subperiodos: desde las 11 horas del dia siguiente a la finalización del colegio hasta las 18 horas del 30 de diciembre y desde las 18 horas del 30 de diciembre a las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las actividades escolares.

-En cuanto a las vacaciones de verano, se entenderá dividido dicho lapso temporal vacacional en dos periodos comprensivos, por un lado, desde las 11.00 horas del dia inmediatamente posterior al de conclusión de las actividades escolares y el mes de julio y, por otro, el mes de agosto hasta las 20.00 horas del día inmediatamente anterior al reintegro a la actividad escolar.

Y respecto a las vacaciones de Semana Santa: el primer periodo desde las 11 horas del día siguiente a la finalización del colegio (normalmente jueves santo) hasta las 18 horas del martes siguiente y la segunda(desde las 18 horas de dicho marts a las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las clases).

A falta de acuerdo, corresponde la elecciónd el periodo a la madre en los años impares y al padre en los pares.

Cada uno de los progenitores, podrá contactar telefónicamente todos los días con los menores, informando cada progenitor al otro del número de teléfono en que le pueda localizar durante los periodos vacacionales y procurando en caso contrario el contacto telefónico con el otro progenitor mediante la oportuna llamada.

El padre podrá comunicar telefónicamente con sus hijos todos los días, de manera racional, también siempre que respete el horario escolar, y las horas de descanso, comidas y estudio del menor.

3.- En concepto de alimentos de sus hijos, el progenitor no custodio Juan María abonará por cada uno de ellos la cantidad de 150 euros mensuales, pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y en la cuenta bancaria que designe la madre; cantidad que será actualizada anualmente según la variación del IPC según publique el INE u organismo que pudiera sustituirle.

Cada uno de los progenitores habrá de hacerse cargo del 50% de los gastos extraordinarios devengados por al educación y crianza de los menores. A tales efectos y en defecto de acuerdo entre los progenitores se considerarán como tales todos los derivados de enfermedad grave o prolongada, intervenció quirúrgica, internamiento en centros sanitarios, ortopedia, gafas, dentista, etc, y en general, los médicos, sanitarios y famacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguros concertados por los padres.

Los gasots extraordinarios se acreditarán mediante la correspondiente factura, o certificado emitido, donde conste el concepto y anturaleza del mismo y deberán ser comunicados al otro progenitor de cualquier forma fehaciente, consentiiento y, caso de no hacerlo o que resulte imposible la comunicación con él y se acredite, podrá realizar dich abono y reclamar su importe posteriormente en vía de ejecución.

No ha lugar a imponer las costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 83/14, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 26 de junio de 2014.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- Fija la sentencia de instancia una pensión alimenticia para cada uno de los dos hijos extramatrimoniales de 150#. Recurre el progenitor obligado alegando precaria situación económica que leimpide hacer frente a dichas cantidades. Se opone la recurrida alegando que se trata del mínimo legal.



SEGUNDO .- Considera la sentencia de instancia acreditado la situación de desempleo de padre de los menores y e hecho de que no es perceptor de subvención alguna. Ciertamente, con estos parámetros parece evidente la precariedad de la situación económica del recurrente, que sin embargo desde luego no volatiliza su obligación de alimentar a sus hijos.

Esta Sala, se ha pronunciado repetidamente sobre la obligación de los padres, en cualquier circunstancia, de contribuir al sostenimiento de sus hijos menores. La cesación de la convivencia no puede servir como excusa para sortear una obligación de semejante contenido ético y legal.

Esta exigencia, reducida al mínimo, hace que frente a ella ceda la regla de la proporcionalidad.

Así decíamos en sentencia de esta Sección 9ª de 25/3/2013 'Valoradas todas las circunstancias, se llega a la conclusión de que el padre efectivamente no puede hacer frente a la pensión a la que se comprometió hacia dos años, ello no lo va a exonerar de fijar lo que hemos llamado mínimo vital, que como tiene declarado esta Sección 9ª, se integra en la obligación de los padres de alimentar a sus hijos, una de las obligaciones de mayor contenido ético y que no desaparece, o al menos como dice la jurisprudencia de las Audiencias solo 'queda difuminada', no obstante cualquier circunstancia, cuando se trata de un mínimo para la subsistencia. Es una obligación ínsita en la propia naturaleza, no obstante su consagración legal.

Surge por el simple hecho del nacimiento de los hijos y desde entonces ha de entenderse como incondicional, de forma que situados en el parámetro del mínimo vital, necesariamente han de ceder otros criterios, como el de proporcionalidad. En este sentido esta Sala ha también ha dicho: 'Por lo que se refiere al motivo del recurso, la determinación de la cuantía de los alimentos, que ha de ser proporcional al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe a tenor del artículo 146 del Código Civil , bajo el criterio fundamental del 'favor filli'. A efectos de la fijación de los alimentos, lo que el citado artículo tiene en cuenta no solo es el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino también la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia, relación de proporcionalidad que en todo caso queda fijada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos). Dicha necesidad del alimentista viene fijada jurisprudencialmente como el 'mínimo vital ' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal'. ( SAP Alicante 10/6/10 ) La cantidad fijada por el Juzgado se ajusta a lo que ésta Sala viene considerando mínimo vital 'exigible exclusivamente en función de la relación parental, y que procede fijar a cargo incluso de quienes probadamente carecen de todo empleo o fuente de ingreso. Por tanto, con independencia de los ingresos y los gastos que pudiera tener el apelante en el momento actual, la cantidad fijada en la sentencia por el concepto citado se entiende ajustada y no procede su modificación'.

La invocación al articulo 152 del CC es errónea se trata en dicho precepto del cese de obligación alimenticia ' cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'.

El precepto libera al obligado cuando queden comprometidas las necesidades de suyas y de núcleo familiar al mismo nivel, no desde luego las suyas frente a su hijos.

Parece evidente que ha de descartarse por contradecir los mínimos principios éticos el que pueda liberarse a un progenitor de la obligación de mantener a sus hijos.

Fija la sentencia los alimentos en 150 # para cada uno de los dos hijos.

En nuestro supuesto la situación económica de los progenitores es similar, ambos carecen de trabajo la madre recibe ayuda de Cáritas y el padre no percibe prestación alguna, manteniéndolo su madre y eventualmente Cruz Roja. La Sala a la vista de las posibilidades del recurrente próximas a la indigencia, no va suprimir sin embargo por lo razonado la obligación de contribuir a mantener a sus hijos. Las tablas publicadas por el CGPJ cuando los ingresos del obligado están por debajo de 700# ha de fijarse la pensión mínima de subsistencia que varia jurisprudencialmente según las comunidades.

En nuestro caso venimos fijando 150# cuando se trata de un solo hijo. En este supuesto ciertamente limite, lo fijaremos en 90# por hijo, en tanto el padre no venga a mejor situación.



TERCERO.- No procede hacer pronunciamiento en costas por razón de la materia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimar en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Juan María contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja , en procedimiento de Guarda y Custodia nº 1171/12, que revocamos en el único extremo de limitar los alimentos por hijo a 90# mensuales, sin costas y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- #) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.