Sentencia Civil Nº 339/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 372/2014 de 15 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00339/2014

SENTENCIA nº 339/14

RECURSO APELACION 372/14

TRIBUNAL

PRESIDENTE.

Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto Jove Fernández

MAGISTRADOS:

Ilmo. Sr. D. Guillermo Sacristán Represa

Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro

Oviedo, a quince de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 68 /2014, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 372 /2014, en los que aparece como parte apelante CAJA RURAL DE ASTURIAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, representada por la Procuradora MARIA ANGELES PEREZ-PEÑA DEL LLANO, asistida por el Letrado IÑIGO MARTINEZ GONZALEZ, y como parte apelada Prudencio y Juliana , representados por la Procuradora MARIA DEL PILAR LANA ALVAREZ, asistidos por el Letrado CLAUDIO ALABAU HERNANDEZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Guillermo Sacristán Represa.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 9 de julio de 2014 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Prudencio Y Juliana frente a CAJA RURAL DE ASTURIAS, S.C.C. se declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en la estipulación 3ª IV 1º del contrato suscrito con fecha de 25 de junio de 2009 y se condena a la demandada al abono de las cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula más las que se devenguen durante la tramitación del procedimiento hasta que recaiga sentencia firme. Se imponen las costas a la parte demandada.'

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11/12/2014 .

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que se impugna estima en su totalidad la demanda que frente a la CAJA RURAL DE ASTURIAS dirigen D. Prudencio y Dª Juliana .

Son motivos de su impugnación: en primer término la litispendencia impropia o prejudicialidad civil; en su defecto, y con apoyo en el error en la valoración de la prueba, que se desestime la nulidad de la cláusula suelo incluida en el préstamo hipotecario firmado por las partes con fecha 25 de junio de 2.009; y para el caso de no admitirse tampoco dicha cuestión, que al menos se revoque la retroactividad de dicha declaración lo que supondría no condenar a la mercantil a reintegrar cantidad alguna a los actores.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso ya ha sido objeto de análisis por esta Sección en sentencias recientes por lo que deberán traerse los motivos que en las mismas se expusieron. En concreto en la nº 317/14, de 1 de diciembre de esta misma anualidad se señalaba lo siguiente:

La pretendida prejudicialidad se plantea como consecuencia de existir en los Juzgados de Madrid, en concreto en el de lo Mercantil nº 12, el procedimiento ordinario 471/2.010, en el que la entidad ADICAE (ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS Y SEGUROS), junto con otros actores, ejercen una acción colectiva por la que pretenden la declaración de nulidad de todas las cláusulas suelo incorporadas a las escrituras de préstamo suscritas con determinadas entidades, entre las que se encuentra la aquí demandada, es decir la CAJA RURAL DE ASTURIAS. Y esta necesidad nace, claro está, del hecho de que el acogimiento de este primer motivo evitaría resolver los restantes puesto que la pre-judicialidad civil determinaría la suspensión del procedimiento hasta que no se resuelva aquel otro procedimiento aún pendiente de sentencia.

Cierta es la tramitación del procedimiento reseñado (que se inició en el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de los de Madrid, pero que por inhibición del mismo en estos momentos se encuentra en el número 12), así como que la reseñada es la esencial pretensión del conjunto de los accionantes, si bien debe señalarse que en aquél se ejercitan acciones colectivas con la pretensión de la nulidad de las cláusulas y la restitución de cantidades indebidamente cobradas por dicha nulidad, mientras que en este procedimiento se trata de una acción individualizada del contrato que firmaron los demandantes con la entidad demandada el 5 de enero de 2.010, si bien acumulando a esa primera acción la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por la entidad bancaria a los actores. Pues bien, debe señalarse que distintas han sido las resoluciones judiciales decidiendo esta primera excepción, unas acordando la suspensión del correspondiente procedimiento en tanto se resuelve el del Juzgado de Madrid, unas segundas apreciando no pre-judicialidad, sino litispendencia, lo que lleva al archivo de los procedimientos y, por último, unas terceras que han rechazado tanto una como la otra medida.

La prejudicialidad civil ha sido rechazada por resoluciones diversas adoptadas por Audiencias como la de Granada, Sección 3ª, en sentencia de 23 de mayo de 2.014 que diferencia la acción individual que era la del procedimiento que debía resolver y la colectiva planteada en el Juzgado de Madrid; señalando el diferente control realizado en uno y otro caso destacando que mientras en la colectiva se lleva a cabo un control abstracto de validez atendiendo lo que puede entenderse como un consumidor medio y las características de las pautas estandarizadas de la contratación en masa, en la individual el análisis parte de las circunstancias concretas del caso en particular y de la posición individual del consumidor accionante (con términos empleados en dicha resolución); y concluye que no existe interferencia entre una y otra acción, entendiendo que no hay injerencias ni vinculación o prejuicio entre la sentencia que resuelve la acción individual que ejercita un consumidor y la colectiva de una asociación o grupo de consumidores, pese a que se dirija contra la misma entidad bancaria y la cláusula discutida sea idéntica o al menos análoga, todo lo que conduce a concluir que no hay riesgos de sentencias contradictorias. Del mismo modo, en el auto de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante, de 31 de marzo de 2.014 , se señala que 'los intereses en juego en cada una de las acciones son distintos ... tanto más cuanto, como es el caso, no consta ni que los demandantes formen parte del elenco de los concretos intereses defendidos en el otro proceso, ni tan siquiera que hayan sido llamados a este proceso lo que, en todo caso, no puede constituirse ni en obligación ni en carga procesal con consecuencias negativas frente a su derecho individual a la tutela judicial efectiva'. En la misma dirección se ha expresado la Audiencia Provincial de Ourense, en sentencia de 22 de septiembre de 2.014 , citando la del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2.010 en su apoyo ; o la de Huelva, en auto de 24 de febrero de 2.014 , que recuerda otros anteriores, de 27 de marzo y 23 de abril de 2.013 , que le sirve para concluir que 'aunque se pudiese admitir una posible influencia de aquel procedimiento (en referencia al de Madrid) en éste solo para el supuesto de que aquél se resolviese favorablemente a los demandantes, incluso en ese supuesto no se podría estimar la prejudicialidad civil por cuanto -como se ha dicho- la jurisprudencia entiende que para que la suspensión pueda ser acordada correctamente es necesario que el objeto y decisión del otro litigio constituya el antecedente lógico y necesario para la resolución del segundo proceso'.

La postura que sostiene la entidad demandada y apelante consiste en afirmar que el procedimiento del Juzgado de lo Mercantil de Madrid supone el ejercicio de una acción colectiva por parte de ADICAE y otros demandantes frente a, entre otras entidades demandadas, la CAJA RURAL DE ASTURIAS, en el que la pretensión es la misma que en el presente, es decir la nulidad de cláusulas análogas a la de este litigio y el reintegro de las cantidades indebidamente cobradas por la misma a consecuencia de dicha cláusula. Estas identidades determinan un claro supuesto de litispendencia impropia o por conexión o prejudicialidad civil pese a no concurrir la triple identidad, y ello porque resulta condicionada la estimación de la presente demanda por lo que resuelva el procedimiento de Madrid nacido con anterioridad, que se constituye en antecedente lógico y necesario para resolver acerca del objeto principal de éste. Se pretende, en consecuencia, la suspensión del procedimiento de conformidad con el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En apoyo de esta tesis cita el recurso un conjunto de autos de Juzgados de Primera Instancia de distintas comunidades, como Huelva, León, Murcia, Santander, Sevilla o Alicante.

Y por último, el tercer criterio más drástico consiste en acoger la excepción de litispendencia, dada su proximidad con la prejudicialidad civil, ya destacada por la Sala Primera del Tribunal Supremo; de este modo la consecuencia ya no sería la suspensión del procedimiento de conformidad con el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sino, de acuerdo con el artículo 421. 1 del mismo texto, el archivo. Así lo ha establecido el auto de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 9 de octubre de 2.014 en el que se analiza la decisión legislativa para introducir en el Derecho nacional las acciones colectivas, señalando que optó por 'un sistema de afectación personal de lo resuelto en la acción colectiva a todos los integrantes del grupo, esto es a todos los afectados, tanto en el caso de que lo resuelto sea favorable como adverso'; a continuación señala que no se ha regulado en la ley procesal española el derecho de auto-exclusión del grupo, 'de manera que los derechos de los afectados podemos considerar que se limitan a los que resultan del art. 15 LEC , esto es, intervenir en el proceso, o bien solicitar la acumulación de la acción individual a la colectiva (siempre que se cumplan los requisitos que exige el artículo 76. 2. 1º LEC ), o interesar la extensión de los efectos del pronunciamiento en fase de ejecución ( artículo 519 LEC )'. Entiende también que de ello se sigue que los particulares 'tienen absolutamente vedado iniciar con posterioridad a la acción colectiva acciones de carácter individual que versen sobre el mismo objeto, ya que cosa juzgada y litispendencia no son más que dos aspectos de una misma cuestión separados por una perspectiva temporal'. Y desde el momento en que en el procedimiento de Madrid se ejercitan, como en el caso presente, la acción de nulidad y la de restitución de cantidades, la consecuencia respecto a ambas es la litispendencia y no meramente la de prejudicialidad civil.

Llegados a este punto, debe partirse de lo que señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2.010 que ha tratado la cuestión relativa a la cosa juzgada en acciones colectivas en su tercer fundamento jurídico, y ello como consecuencia de la proximidad entre litispendencia y cosa juzgada. Señala dicha resolución: 'esta Sala entiende que si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, este posible efecto de cosa juzgada respecto de todos los perjudicados debe quedar restringido a los casos en que la sentencia determine que, conforme a la legislación de protección de consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente'; y continúa: 'En caso de no efectuarse el pronunciamiento de que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, teniendo en cuenta que el ejercicio de este tipo de acciones tiene un carácter instrumental dirigido a la protección de los consumidores, hay que entender que la LEC opta por considerar que su alcance subjetivo, desde el punto de vista procesal, no puede limitarse a la personalidad de la entidad que la ejercita ni a los perjudicados que hayan comparecido o que aquélla haya incluido en la demanda. En suma, como opina un sector relevante de la doctrina, en este supuesto el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada, por tratarse del ejercicio de acciones colectivas por parte de entidades que las ejercitan en beneficio de consumidores concretos, debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción'. Y el fundamento concluye así: 'En el caso examinado ninguna de las sentencias dictadas en ambas instancias contiene pronunciamiento alguno en el sentido de que la declaración de nulidad ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido parte en el proceso correspondiente. Por esta razón, debe entenderse que la sentencia dictada no produce efectos de cosa juzgada respecto de los usuarios no incluidos en la demanda'.

Pese a alguna complejidad interpretativa, no hay duda que lo que establece la presente resolución es que es la sentencia la que debe determinar que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, y de no hacerlo ese límite será la única conclusión posible. En este sentido, puesto que la litispendencia tiene lugar, en su caso, con anterioridad a que la sentencia se dicte, puesto que aún no se conoce tal determinación, no será posible que se entiende la concurrencia de la excepción de litispendencia civil ni de prejudicialidad, puesto quien ejercita la acción individual no forma parte del procedimiento en que se acciona a través de una colectiva ni se conoce en este momento procesal si los efectos de la sentencia que se dicte resolviendo ésta podrá afectarle.

Así, se rechaza el primero de los motivos del recurso.

TERCERO.-El segundo motivo se apoya en un error en la valoración de la prueba para declarar la cláusula en cuestión nula, y utiliza como argumentos el hecho de ser parte del precio, no cabiendo un control de equilibrio sino de transparencia, habiéndose informado con toda exactitud a los prestatarios de la misma durante la negociación precontractual.

El contrato litigioso fue una operación de compraventa de una vivienda a una entidad mercantil, subrogación en el préstamo hipotecario que gravaba la finca y novación del mismo con la introducción de una cláusula que establecía unos límites de variación del tipo de interés entre un máximo del 15% y un mínimo del 3% (página 17 de la escritura, folio 43 de los autos). Dicha cláusula se presenta sin ningún tipo de relieve, subrayado o utilización de negrita, de tal manera que no se destaca la trascendencia que dicha cláusula va a desarrollar a lo largo del contrato, específicamente en la dimensión económica. Puesto que se afirma que existió negociación y hubo ofrecimiento de cuantos informes fueron necesarios con anterioridad a la firma de la escritura, a la entidad demandada le compete probar tales realidades, con aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el 82. 2 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios . En este sentido, no acreditó que tal cláusula hubiera sido negociada individualmente. Pese a que al contestar a la demanda se dice por la demandada que al tratarse de una subrogación en el préstamo hipotecario de la promotora no es aplicable la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, no es ésta la respuesta que lleva dando esta Sección, así como otras Audiencias Provinciales a dicha cuestión. En sentencia de 7 de noviembre último, se citaba la sentencia de la Sección Primera de Albacete, de 20 de junio de 2.014 que señalaba lo que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España contemplaba en su Memoria de 2012 el criterio a seguir en el caso de entidad prestamista compareciente en el acto de otorgamiento de la escritura pública de compraventa con subrogación y novación del préstamo, y dice lo siguiente: ŽDado que la modificación de las condiciones del préstamo implica, necesariamente, la existencia de negociaciones previas a la fecha de otorgamiento de la escritura pública, entre la entidad y la nueva parte prestataria resultante de la subrogación, una actuación diligente de aquella exige que esté en condiciones de acreditar haber informado a su cliente de la totalidad de las condiciones financieras (modificadas o no) de la operación en la que este se subroga. Ello con independencia de las responsabilidades que competen a cada uno de los intervinientes en la compraventa con subrogación de préstamo...Ž. Es decir, debe recibir el mismo tratamiento y la misma protección legal que si hubiera concertado el préstamo inicialmente con la entidad de crédito, por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3 de la Orden, debió recibir información exhaustiva del contenido del contrato en la forma prevista por Anexo I, y también y de conformidad con lo dispuesto en el art. 5 de la Orden, debió recibir la oferta vinculante con el contenido recogido en el Anexo II'. Pero es que también así lo señalaba la sentencia de la Sala Primera del TS de 9 de mayo de 2.013 en su apartado 145. b) donde se dice lo siguiente: 'La OM de 5 de mayo de 1994 'regula el iter negocial de la contratación' -extremo de hecho-, de lo que concluye que la observancia de los trámites regulados en la OM garantizan la transparencia y aseguran que el proceso de formación de la voluntad del prestatario se desarrolle libremente -valoración jurídica- de tal forma que la cláusula se suscribe 'con el adecuado conocimiento y con total información'. No establece ninguna diferenciación respecto a su posible aplicación tan solo a préstamos originarios en los que se incluya la cláusula de manera tal que ha de considerarse que lo señalado en la sentencia que se acaba de citar es lo adecuado al no existir ni disposición en la propia Orden ni interpretación diferente. Pero es que, además, en el apartado 239 de la misma sentencia se señala: 'Tampoco incide en nuestra valoración el hecho de que, en ocasiones, el consumidor se subrogue en la posición que antes ocupaba un profesional, ni el hecho de que no sea aplicable en todos los supuestos la OM de 1994'. Lo que supone que la citada sentencia aplica idéntico criterio a supuestos en los que se trata de escrituras de préstamos hipotecarios otorgados por la entidad demandada al prestatario y a aquellos otros en los que lo que ha tenido lugar ha sido la subrogación en contrato previo existente. La obligación de la entidad financiera de informar a los consumidores existe en toda su dimensión y con independencia de que el préstamo sea originario o a consecuencia de una subrogación respecto a contrato previo realizado con la promotora que vendió al consumidor la vivienda. No puede olvidarse que cuando tiene lugar la subrogación del prestatario en la hipoteca constituida por la vendedora o promotora, el apoyo a la necesidad de que la entidad prestamista informe de los aspectos incluidos en la escritura previa se acrecienta, puesto que el consumidor se ve obligado en la práctica, si pretende la compra, a firmar lo que se le presenta.

Ahora bien, lo cierto es que al contestar a la demanda sí aportó la entidad demandada lo que se encabeza con los términos 'Propuesta de préstamo' (folios 152 y 153, documento número 5 de los acompañados con la contestación a la demanda) fechada el 15 de junio de 2.009, es decir 15 días antes de la firma de la escritura, y en la que en el reverso de la primera hoja aparece en una de las casillas, y bajo el título 'Tipo de interés deudor anual' lo siguiente: 'De 0 1 12 meses - 3%. Más de 12 meses - EUR.AÑO DEL ÚLTIMO BOE ANTERIOR A LA FECHA DE REVISIÓN + 1 Puntos. Mínimo 3% Máximo 15% Frecuencia. Revisión Anual. Redondeo 0Ž000%. Criterio de Revisión. VALOR PUNTUAL EL DÍA DE REVISIÓN' Este documento acredita que con quince días de anterioridad a la firma de la escritura, los prestatarios tuvieron en su conocimiento dicha propuesta en la que, en forma destacada, se recoge tanto el interés de la primera anualidad como el mínimo y el máximo que iban a regir desde el comienzo del segundo año.

Desde este primer punto de vista, cierto es que contrasta la cláusula en la escritura sin que destaque en medida alguna para poder concluir que los prestatarios fueron debidamente informados de la misma y de su trascendencia económica, con la propuesta de contrato firmada más de dos semanas antes y donde constaba destacado el contenido total de los intereses, con el límite mínimo y máximo (suelo-techo) perfectamente destacados. Ahora bien, no lo es menos que incluso en estas condiciones, esta Sección ha señalado, de conformidad con el auto aclaratorio de la sentencia de 9 de mayo de 2.013 , que la conversión en fijo del interés variable inicialmente pactado en este tipo de contratos determina por sí mismo la nulidad de la cláusula por falta de transparencia. Y para averiguar este dato debe examinarse cuál es el interés de referencia junto con las restantes circunstancias. En este supuesto la escritura se firma en el mes de junio de 2.009 y se fija el interés de referencia en el EURÍBOR, que debía incrementarse en 1Ž00 (un punto porcentual). El EURÍBOR entre julio de 2.009 y junio de 2.010 (puesto que la firma del documento es el 25 de junio del primer año) estuvo oscilando entre el 1Ž412 y el 1Ž281, alcanzando el más alto en el primero de los reseñados, lo que suponía que este interés se inició con el 1Ž412, y el más bajo en el mes de marzo de 2.010 en el 1Ž215, lo que suponía que se movió entre el 2Ž412 y el 2Ž215. Desde el momento en que el mínimo fijado a través del suelo era el 3%, el variable desaparecía y se convierte en fijo, provocando lo señalado por el auto de aclaración de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2.013 , fechado el 3 de junio siguiente, al que ya se hizo referencia: 'La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución previsible para el profesional, a corto o a medio plazo lo convertirá en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito'.

Se desestima, en consecuencia, este motivo del recurso.

CUARTO.-Por fin, el último motivo se refiere a la irretroactividad de la declaración de nulidad, por aplicación del criterio sentado por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 . Al haber sido tratado esta última cuestión en sentencias anteriores, como varias de 7 de noviembre del presente año, a los argumentos manejados en las mismas deberá remitirse la presente resolución.

La sentencia reseñada dedicaba sus apartados 277 a 294 a tal cuestión. Éste último decía así: 'Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia'. Determinadas resoluciones han seguido este criterio como doctrina jurisprudencial (entre otras, sentencias de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 7 de julio de 2.014 ; de la de León, Sección 1ª, de 5 de junio de 2.014 ; de la de Alicante, Sección 8ª, de 4 de junio de 2.014 ; de la de Vizcaya, Sección 4ª, de 30 de mayo de 2.014 ; de Ourense, Sección 1ª, de 22 de mayo de 2.014 ), lo que otras no han aceptado debido a la diversa naturaleza de las acciones colectivas allí resueltas y las individuales de este otro tipo de procedimientos, así como a través del análisis de las circunstancias que concurrían en el supuesto resuelto por aquella sentencia del Tribunal Supremo y en el concreto del procedimiento en cuestión ( sentencias de la Audiencia Provincial de Jaén, de 23 de junio de 2.014 ; de Murcia, Sección 4ª, de 8 de mayo de 2.014 ; de Albacete, Sección 1ª, de 23 de abril de 2.014 ; de Oviedo, Sección 5ª, de 28 de marzo de 2.014 ; o de Oviedo, Sección 4ª, de 8 de Maipo de 2.014). Siguiendo este criterio, no puede olvidarse que la doctrina jurisprudencial siempre ha declarado el efecto retroactivo de la declaración de nulidad con apoyo en el artículo 1.303 del Código Civil (CC ) como efecto propio nacido de la ley que no exige petición expresa ( S. TS 22-11-2.005 ), ratificándolo la sentencia de 13-3-2.012 . Cierto es que en algunas resoluciones el propio Tribunal ha señalado la no retroacción (como ejemplo las sentencias de 29-2-2.009 , la de 15-1- 2.010 o la de 13-3-2.012 ), pero no puede olvidarse que en todas ellas lo que no se había producido era un desequilibrio económico, al tratarse de prestaciones de tracto sucesivo o continuas o cuando la restitución es imposible, ya que el efecto del artículo 1.303 parece aplicable a supuestos de contratos bilaterales de prestación única y en los que las dos partes hayan cumplido, pues es en ellos donde se puede producir el supuesto de enriquecimiento injusto. Esa es la consecuencia del contrato de préstamo en la que la aplicación de una cláusula que se considera abusiva ha determinado el desembolso de cantidades correspondientes a la aplicación de la misma que lo único que produce es ese enriquecimiento injusto que debe restablecerse declarando la retroactividad a que se refiere el precepto reseñado.

Es lo que sucede en la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 4ª, de 8 de mayo de 2.014 , en la que se señalan las diferencias entre la acción que resolvía la sentencia de mayo de 2.013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo (acción colectiva de cesación) y la que exigía la de la Audiencia, de nulidad que puede ejercitar cualquier afectado, señalando a renglón seguido que 'no existen razones en este caso para no aplicar la retroactividad, sin que ello suponga contradecir la doctrina de la reseñada sentencia, por cuanto ésta no acuerda la irretroactividad como criterio general a aplicar a todas las cláusulas suelo abusivas, sino como excepción a la regla general de la retroactividad al tratarse de la acción colectiva de cesación (que se eliminasen las cláusulas suelos de los contratos de préstamo hipotecario de las entidades bancarias demandas y no las usasen en el futuro) a la que no se acumulaba la petición de restitución de prestaciones, y haberse valorado razones de seguridad jurídica y riesgo de graves trastornos económicos que pudieran producirse si al declararse la retroactividad tuviesen dichas entidades que revisar los miles de contratos suscritos, en muchas ocasiones incluso ya precluidos' (con palabras tomadas de la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 27 de marzo de 2.014 . Y termina señalando: 'siendo por tanto la regla general la de la retroactividad, tal y como claramente establece el art. 1.303 al imponer el deber de restitución de las prestaciones habidas en virtud del contrato, no concurriendo en el caso las razones expresadas en la referida ST del Pleno, y que justifican acoger el criterio excepcional por razones de seguridad jurídica y para evitar el enriquecimiento injusto'. Por su parte, la también de esta Audiencia Provincial, de la Sección 5ª, de fecha 28 de marzo de 2.014, en la que puede leerse entre otras cosas: 'La sentencia de 9-5-13 , después de advertir que la retroacción no puede ni debe aplicarse al margen del caso, analiza éste y establece las premisas por las que debe entenderse que no procede la declaración de retroacción. Son once y ninguna de ellas, a juicio de este Tribunal, afronta directamente el presupuesto del enriquecimiento injusto, que es el fundamento del efecto retroactivo. Sólo mediatamente puede entenderse que guardan relación con él la declaración de intrínseca licitud de este tipo de cláusulas y que, según el IBE, la finalidad de su introducción por las entidades bancarias responde a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (los préstamos) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones (premisas B y H), pero, claro, dichas razones pueden explicar el comportamiento del predisponente, pero no en nada afectan ni tienen que ver con el enriquecimiento injusto que dentro de la relación y respecto del adherente pudieran haber generado, cuanto más que dichas premisas ignoran otros intereses económicos también a considerar, cuales son los del adherente o consumidor. Y si esto es así, en suma, se encuentra este Tribunal en la tesitura de seguir el precedente de la sentencia de 9-5-13 o el de la propia doctrina del Tribunal que justifica la retroacción en la finalidad de evitar el enriquecimiento injusto de un contrato a costa del otro, y se opta por lo segundo, en cuanto que, analizadas las circunstancias, no se aprecia ninguna que obligue a paliar los efectos absolutos de la declaración de retroacción que dispone el art. 1.303 CC con carácter general'.

Se desestima de tal modo el recurso.

QUINTO.-No obstante, esta conclusión no conduce a la imposición de las costas a la parte apelante, con aplicación del artículo 398 de la ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), y ello porque al menos el último de los motivos ha supuesto una doble línea doctrinal, una vez dictada la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2.013 , como ha quedado expuesto en el fundamento anterior, en resoluciones ulteriores dictadas por las distintas Audiencias Provinciales que no han conseguido unificar las conclusiones relativas a la retroactividad o irretroactividad de las cláusulas que se declaran nulas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia dictada en los autos de los que el presente recurso dimana, que se CONFIRMAen todos sus extremos, sin hacer pronunciamiento sobre las costas del recurso de apelación.

Dese el desti nolegal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.