Sentencia Civil Nº 339/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 437/2013 de 01 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00339/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 437/2013

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE ACCIDENTAL

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 339/2014

En PALMA DE MALLORCA, a uno de Septiembre de dos mil catorce.

VISTOSen grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos del JUICIO ORDINARIO nº 1054/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palma de Mallorca, a los que ha correspondido el ROLLO nº 437/2013, en los que aparece como parte demandada- apelante, a las entidades BANKIA S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., representadas por el Procurador D. FRANCISCO ARBONA CASASNOVAS, asistidas del Letrado D. JAUME MAQUEDA BARON, y como actora-apeladaa Dª. Remedios , representada por la Procuradora Dª. ANTONIA INIESTA ROZALEN, asistida de la Letrada Dª. ANDREA ESCANDELL LEAL.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 14 de Junio de 2013 ,cuya parte dispositiva dice:

'1.- Se declara la nulidad del contrato de adquisición de 250 PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJA MADRID FINANCE PREFERRED 2009 SERIE II emitidas por CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. suscrito entre la actora y la demandada BANKIA, S.A. y se condena a ambas demandadas a estar y pasar por la anterior declaración.

2.- Se condena a BANKIA, S.A. a pagar a la actora la cantidad de 20.181 euros (25.000 € - 4.818,52 €uros) dejando, desde ese momento, la actora de ser titular de las 11.584 acciones de BANKIA, S.A., que se entenderán reintegradas a BANKIA, S.A.

3.- La demandada BANKA, S.A. deberá abonar a la actora el interés legal de la cantidad de 25.000 €uros desde el día 7/7/2009 y la actora deberá abonar a la demandada BANKIA, S.A. el interés legal de las cantidades que fue percibiendo en su condición de titular de las participaciones preferentes desde las fechas de cada uno de los pagos, compensándose ambas cantidades en el momento de practicar la correspondiente liquidación.

4.- Se imponen a BANKIA, S.A. las costas causadas a la actora en este procedimiento. En cuanto a las costas causadas por la intervención de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte DEMANDADA recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo, cuando por el turno establecido les correspondiere.

TERCERO.-El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-En la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se declaró la nulidad del contrato de adquisición de 250 participaciones preferentes Caja Madrid Finance Preferred 2009 Serie II emitidas por Caja Madrid Finance Preferred, S.A. suscrito entre la actora y la demandada Bankia, S.A. y se condenó a ambas demandadas a estar y pasar por la anterior declaración.

Se condenó a Bankia S.A. a pagar a la actora la cantidad 20.181 euros (25.000 € - 4.818,52 €) dejando, desde ese momento, la actora de ser titular de las 11.584 acciones de Bankia, S.A., que se entenderán reintegradas a Bankia, S.A.

La demandada Bankia S.A. deberá abonar a la actora el interés legal de la cantidad de 25.000 € desde el día 7/7/2009 y la actora deberá abonar a la demandada Bankia, S.A. el interés legal de las cantidades que fue percibiendo en su condición de titular de las participaciones preferentes desde las fechas de cada uno de los pagos, compensándose ambas cantidades en el momento de practicar la correspondiente liquidación.

Con imposición a Bankia S.A. de las costas causadas a la parte actora.

SEGUNDO.-La entidad Caja Madrid Finance Preferred S.A. se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que se desestimara íntegramente la demanda.

La representación procesal de Bankia S.A. también interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que interesó que se desestimase en su integridad la demanda. Y con carácter subsidiario, que no procedía la expresa condena en costas ya que la demanda solo se estimó parcialmente.

TERCERO.-En la primera alegación formulada en su recurso de apelación la representación procesal de Caja Madrid Finance Preferred S.A. manifiesta que la renta fija tal y como reconoce la sentencia al referirse a las definiciones de la CNMV y del Banco de España es aquella que de antemano determina la rentabilidad a percibir por el inversor, en contraposición con la renta variable que no viene determinada. Confundir renta fija con inversión sin riesgo supone una interpretación errónea motivada por las actuales circunstancias económicas. Las participaciones preferentes se integran dentro de los productos denominados de renta fija por ofrecer una rentabilidad conocida de antemano o bien derivada de una formula conocida de antemano. Por ello no existe tal error dado que las participaciones preferentes son productos de renta fija.

Esta Sala considera que la referida alegación no puede prosperar. Por cuanto, desde luego, la Juez 'a quo' en la sentencia de instancia al examinar la cuestión no se limita a estudiar si las participaciones preferentes son productos de renta fija o no, sino que lo que estudia es el caso concreto y especialmente la información que se ofreció a la actora por parte de la entidad demandada, a falta de conocimiento por parte de la actora del producto contratado y los concretos riesgos asociados al mismo. Todo lo cual determinó que la actora como cliente minorista contratara con una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato.

CUARTO.-En la siguiente alegación la representación procesal de la entidad Caja Madrid Finance Preferred S.A. alega que no cabe apreciar tampoco error en el emisor del producto de participaciones preferentes, pues de existir sería excusable (sic) y por tanto no susceptible de conformar anulabilidad peticionada en la demanda.

Esta Sala considera que dicha alegación tampoco puede prosperar. Y ello habida cuenta que consideramos que conforme se señala correctamente en la sentencia de instancia: En el documento nº 2 aportado con la demanda en el que consta:

'RESGUARDO DE OPERACION'. 'VALORES'. 'ORDEN SUSCRIPC.', aparece únicamente el anagrama de Caja Madrid. Y en la descripción del valor consta: 'PARTICIP. PREFERENTES CAJA MADRID 2009'.

Y en el documento nº 8.3 aportado con la contestación a la demanda consta:

PARTICIP. PREFERENTES CAJA MADRID 2009 7%

Emisiones de renta fija COMPRAR 25.000,00 EUR

Renta Fija Europa Largo Plazo 27-05-2009

CARACTERÍSTICAS DE INTERES

Descripción

Títulos emitidos por Caja Madrid (1) que forman parte de sus recursos propios.

(1) Emitidos por Caja Madrid Finance Preferred S.A. (sociedad 100% del Grupo Caja Madrid)

QUINTO.-La siguiente alegación del recurso de apelación va referida al 'error en la parte actora respecto a la solvencia de la emisión'. Y en cuanto a tal extremo de la sentencia manifiesta la parte apelante que debe iniciar su alegación señalando su disconformidad a tomar en cuenta dicho hecho por los siguientes motivos:

a) Se trata de un hecho no alegado por la partes, por lo que no podía ser tenido en cuenta por la juzgadora, infringiéndose con la introducción de tal hecho en la sentencia lo dispuesto en el art. 216 de la LEC , relativo a la justicia rogada.

b) Se niega la notoriedad de tal hecho, pues no puede predicarse la misma cuando es de presumir que una de las partes, en concreto la actora, lo desconocía al no hacer mención alguna al mismo en el proceso.

De forma subsidiaria -sigue manifestando la parte apelante en su recurso- la sentencia recurrida parte de la confusión entre emisora y garante de las participaciones preferentes, que ya hemos visto que no era tal sino que resultaba sumamente claro que la emisora era Caja Madrid Finance Preferred S.A. y la garante y colocadora de las mismas Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid.

Los rating modificados no se correspondía a la misma sino a los de la garante, esto es, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid.

Dicha revisión del rating de Caja Madrid por una posible rebaja del mismo fue advertida a la actora mediante el documento nº 5 acompañado por Bankia con su contestación mediante redacción siguiente: 'En revisión por posible rebaja', no siendo ocultado y a pesar de ello se ordenó la suscripción de las participaciones preferentes, por lo que no cabe hablar de error ni vicio del consentimiento, pues era conocido por la actora, y el hecho posterior de la rebaja por parte de 1 de las 3 agencias de rating no debe tenerse en cuenta a los efectos de la anulabilidad solicitada, dado que se trata de un hecho posterior a la prestación del consentimiento y es por todos conocido que los elementos a tomar en consideración son los existentes en el momento de la contratación y no los posteriores.

SEXTO.-En cuanto a las manifestaciones que formula la parte apelante en la antes referida alegación debemos indicar lo siguiente:

- En primer lugar que entendemos totalmente aplicable al supuesto de autos la jurisprudencia citada por la Juez 'a quo' en la sentencia de instancia para poder considerar hecho notorio el que recoge dicha juzgadora en la mencionada sentencia. Y, por lo tanto, considerar esta Sala que en la misma no se infringe, en manera alguna, lo dispuesto en el art. 216 de la LEC .

- En segundo lugar, por lo que se refiere a la confusión entre la emisora y la garante de las participaciones preferentes, nos remitimos a lo que hemos señalado en el Fundamento de Derecho cuarto de la presente resolución.

- En tercer lugar que aunque los rating modificados se refirieran a Caja Madrid quien hizo la comunicación a la CNMV en fecha 17 de Junio de 2009, fue Caja Madrid Finance Preferred S.A. Cuya comunicación indicaba que de acuerdo con el apartado 5.1.3 de la nota de valores, Caja Madrid Finance Preferred S.A., tras la publicación del correspondiente suplemento de la nota de valores, con efectos desde el jueves 18 de Junio y hasta el viernes 19 de Junio de 2009, ambas fechas inclusive, quedará abierto el correspondiente periodo de revocación para aquellos suscriptores de Participaciones Preferentes Serie II que así lo deseen'.

- En cuarto lugar que en la sentencia de instancia ya se hace constar que la referida comunicación se remitió pocos días después de que la actora suscribiera los documentos relacionados en el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia de instancia y dentro del periodo de suscripción de las participaciones preferentes objeto del procedimiento.

- Y en quinto lugar que la parte demandada no ha acreditado que informara a la actora de la revisión del rating de Caja Madrid por una posible rebaja del mismo y que, a pesar de ello, la actora ordenó la suscripción de las participaciones preferentes.

SÉPTIMO.-En la alegación siguiente del recurso la representación procesal de la entidad Caja Madrid Finance Preferred S.A. manifiesta que se reafirma en los argumentos expuestos en la contestación a la demanda, por remisión a la formulada por BANKIA en cuanto a la inexistencia de error o dolo en el consentimiento.

Por lo que se refiere a la información facilitada al inversor minorista, la sentencia de instancia considera que se incumplieron las obligaciones que impone la Ley de Mercado de Valores en relación a facilitar a la actora una información adecuada a sus circunstancias y al producto financiero. Esta parte mantiene absoluta oposición a las referidas apreciaciones.

Bankia clasificó a la parte actora como minorista (art. 78 bis LMV), dándole la protección que se exige para esta clase de clientes. Se le informó en los términos del art. 79 bis de la LMV; si se contrasta las previsiones establecidas en dicho artículo con el contenido del documento nº 5 queda debidamente acreditado que cumplió las previsiones de dicho artículo.

Además y en cuanto a la información específica se entregó a la actora los siguientes documentos:

La ficha del producto (Resumen de la emisión de participaciones preferentes Serie II). En el apartado 1, en la primera página y en el centro de la página: aspectos relevantes a tener en cuenta por el inversor, destacándose y subrayándose términos, textualmente de: 'complejo', 'perpetuo', 'no constituye un depósito bancario', los cuales entendemos que son perfectamente comprensibles para un ciudadano con conocimientos ordinarios. En el apartado 2 de este documento, consta 'PRINCIPALES CARACTERISTICAS DE LA EMISION', indicando cuestiones fundamentales en términos sencillos y adecuados tales como 'Plazo', 'Remuneración', 'Periodicidad de Remuneración'.

También el documento nº 7 aportado con la contestación a la demanda por Bankia es claro y el Resumen cuestionario aportado como documento nº 8.1 con dicha contestación.

A continuación, se refiere la parte apelante a la inexistencia de vicio o error en el consentimiento y a la carga de la prueba sobre tal cuestión. Así como a los requisitos del error como vicio del consentimiento que exige no solo que sea esencial sino también inexcusable (sic) no pudiéndose en ningún caso considerarse un error inexcusable (sic) el hecho de no leer las órdenes de compra de las inversiones que se suscriben o leerlas sin entenderlas y no solicitar información adicional al respecto.

La quiebra de expectativas no es causa de nulidad, máxime cuando fue expresamente advertida previa contratación.

OCTAVO.-En la sentencia de fecha 21 de Marzo de 2011 de la Sección de esta Audiencia Provincial se señala que:

'...como indica la SAP de Asturias de 27 de enero de 2010 , el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación exigible. Examinada la normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia pero sorprende, sobre todo, el prolijo desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual. Y así el artículo 79 de la LMV, en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios; el RD 629/1993 concretó, aún mas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto sobre la clientela (art. 4 del Anexo I), de la que solicitaran toda la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer, como del cliente en sí (art. 5) a quien deberán ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

Esta especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y actuación tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al cliente en general, en un empeño de dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan con las entidades financieras, y a cuyo sector concurren los consumidores, de forma masiva, tanto para la celebración de contrato mas simples, como la apertura de una cuenta, como a los mas complejos, como los productos de inversión con lo que se pretende rentabilizar los ahorros, saliendo al paso de ese modo de la cultura del 'donde hay que firmar' que se había instalado en este ámbito.

Lo relevante, por tanto, es que la labor de asesoramiento de las entidades financieras sea personalizada, teniendo en cuenta y siempre, las circunstancias, personales y económicas que concurren y le son expuestas por sus clientes, de modo que suministrada al cliente toda la información necesaria, la decisión de adquirir unos u otros productos, es decir, la valoración de su adaptación a sus necesidades concretas, le corresponde exclusivamente a él y no al asesor, pues si bien es cierto, como apunta la SAP de Barcelona de 4 de diciembre de 2009 , que 'no puede exigirse un resultado concreto de la obligación derivada del contrato, puesto que en todo caso quien tiene la última palabra sobre la inversión es el cliente, no lo es menos que la decisión del inversor sólo puede correr con los riesgos de la operación si el gestor le informa de todos los extremos por él conocidos, que puedan tener relevancia para el buen fin de la operación, en otras palabras, sólo puede hacerse responsable al cliente del desafortunado resultado de la inversión si el gestor en su comisión, ha desempeñado sus obligaciones diligentemente... y a fin de determinar la manera en que dicha información, debe hacerse llegar a sus clientes de forma adecuada, los apartados 6 y 7 del mismo precepto (art. 79 LMV) establecen la obligación por parte de la entidad, en función del tipo de prestación ofrecida, de obtener información sobre el cliente, sus conocimientos y experiencia en el ámbito de la inversión'.'.

Se ha de tener igualmente en cuenta, y de partida, que en relación con el 'onus probandi' del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario, y representante leal en defensa de sus clientes.

Las entidades son las que diseñan los productos y las que los ofrecen a sus clientes y, por ello, deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera del cliente a fin de que éste comprenda el alcance de su decisión, si es o no adecuada a sus intereses y se le va a poner o colocar en una situación de riesgo no deseada; pues, precisamente, la formación de voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se contrata responde a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquellos a los que se obliga y de lo que va a recibir a cambio.

En el supuesto que ahora nos ocupa, la actora debe ser calificada de cliente minorista, ostentando, además, la condición de consumidora. Por lo tanto, merecedora de la máxima protección.

Por otra parte debe tenerse en cuenta que tal y como se alegó en la demanda las participaciones preferentes conceptualmente son un híbrido entre un título de renta fija, por su rentabilidad fija anual, y un título de renta variable, por la volatibilidad del valor del título, así como las rentabilidades condicionadas a los beneficios de la sociedad emisora. Son valores emitidos por una sociedad que no confieren participaciones en su capital ni derecho de voto, tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad pero también pérdidas en el capital invertido. Las PPR no cotizan en bolsa. Se negocian en un mercado organizado, incluso pueden contar con un contrato de liquidez. No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión. (folleto informativo emitido por la Oficina de Atención al Inversor dependiente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores aportado con la demanda como documento nº 4, folios 21 y siguientes).

Debe indicarse en cuanto al tema que ahora nos ocupa, sobre el derecho a la información en el sistema bancario y a la protección dispensadora al cliente, que el debate sobre el tipo de contrato que une a la actora y a la demandada carece de transcendencia, teniendo en cuenta, además, que por la propia demandada al alegar el cumplimiento del deber de información asume implícitamente que su labor de asesoramiento excede de lo que podría entenderse como un simple contrato de administración y depósito de valores. Tal y como se ha indicado por la Sección 3ª y la 5ª de esta Audiencia Provincial en supuestos semejantes al que ahora nos ocupa.

En la sentencia de fecha 13 de Noviembre de 2012 dictada por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial se señala que lo que determina la conducta informativa legalmente impuesta a la entidad bancaria no solo depende del tipo de relación jurídica que se establezca entre ésta y el inversor, comercialización o asesoramiento, sino también, y de modo esencial, del perfil del cliente. Este puede ser minorista, profesional o contraparte elegible. El inversor minorista merece la protección máxima, cuando, además, los productos que se le venden son complejos como el de autos.

También se indica en dicha sentencia que la carga de la prueba de la correcta información y, sobre todo, en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad financiera, por ser ella quien tiene la obligación legal de informar y no poderse imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo -la no información-.

NOVENO.-Esta Sala considera que en el supuesto que ahora nos ocupa la Juez 'a quo' en el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia de instancia ha llevado a cabo un detallado estudio de los documentos que obran en autos y que afectan a la cuestión litigiosa así como también de la declaración prestada en el acto del juicio por D. Fausto (Subdirector de la Sucursal que intervino en la suscripción de los contratos) y que valorando correctamente, unos y otra, ha concluido acertadamente que, tras la valoración conjunta de la prueba, debe indicarse que Bankia (en el momento de la celebración del contrato Caja Madrid) incumplió la obligación de facilitar a la actora un información adecuada a sus circunstancias y al producto financiero complejo que comercializaba.

Por lo que procede desestimar las alegaciones formuladas por la parte apelante referidas a que cumplió con su deber de información.

DÉCIMO.-En cuanto al defecto de información y su relación con el error en la formación de voluntad, el Tribunal Supremo indicó en sus sentencias de fecha 21 de Noviembre de 2012 y 29 de Octubre de 2013 que, aunque un defecto de información puede causar un error en la formación de la voluntad de quien la necesitaba, no es correcta un equiparación, sin matices, entre uno y otro, pues puede haber error pese a la información -por más que lo normal es que no sea así o que la equivocación resulte inexcusable- y a la inversa.

Indicándose también en ambas sentencias que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre para quien la efectuó como razonablemente segura.

En otra sentencia posterior, la de 20 de Enero de 2014, el Tribunal Supremo reitera lo expuesto en las antes citadas sentencias en el sentido de que el incumplimiento de los deberes de información no conlleve necesariamente la apreciación de error vicio, añadiendo que no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

Indicando más adelante: 'Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrate una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 de la LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información'.

'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia de la excusabilidad del error, pues el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensiva y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable.

UNDÉCIMO.-En el supuesto que ahora nos ocupa atendiendo a lo que hemos expuesto en los Fundamentos de Derecho anteriores de la presente resolución y a los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, entendemos que existen pruebas suficientes para concluir que la falta de información por parte de la entidad bancaria motivó una representación equivocada razonablemente segura en la actora y que el error recae sobre la sustancia de la cosa y le es excusable.

Es decir, la actora, cliente minorista y desconocedora del producto, estaba necesitada de información. Y la entidad financiera estaba obligada a suministrarle la información prevista en el art. 79 bis.3 de la LMV de forma comprensible y adecuada.

La entidad financiera demandada, sobre quien recaía la carga de la prueba, no ha acreditado que cumpliera debidamente el deber de informar a la actora, de forma comprensible y adecuada, sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado (se trata conforme hemos visto y se explica en el folleto informativo de la CNMV, de un instrumento complejo y de riesgo elevado).

Y la falta de tal información por parte de la entidad bancaria motivó una representación equivocada razonablemente segura en la actora, recayendo el error sobre la sustancia de la cosa y siendo excusable.

Por todo ello es por lo que procede desestimar también las alegaciones que formula la parte apelante para combatir lo resuelto en la sentencia de instancia en cuanto al error.

DUODÉCIMO.-En cuanto al dolo, la Juez 'a quo' señala en la sentencia de instancia que, además del error, considera que existió dolo civil negativo por omisión, invalidante del consentimiento y, en consecuencia, determinante también de la anulabilidad del contrato, al omitir la demandada la facilitación a la actora de información relevante (dudosa solvencia de la emisora de las participaciones) lo que motivó su error en el momento de conformar su voluntad.

En cuanto a las alegaciones que formula la parte apelante sobre este punto, deben ser desestimadas, remitiéndonos para ello a todo lo que hemos indicado antes. Ya que para combatir tal extremo de la sentencia de instancia la parte apelante reitera las alegaciones formuladas anteriormente.

DÉCIMO-TERCERO.-En el siguiente motivo del recurso la parte apelante alega que la parte actora no ha cuestionado la veracidad de la orden de compra de las participaciones preferentes litigiosas, y tampoco ha propuesto o practicado medio de prueba que acredite la falsedad de dichos documentos. Todos los documentos que Bankia aportó con su contestación fueron firmados y es doctrina jurisprudencial consolidada que la firma de un documento obliga a presumir el conocimiento y la conformidad del firmante con la totalidad de su contenido.

En cualquier caso, y respecto del perfil inversor, no se ha practicado prueba en contrario que determine que en el momento de la suscripción de las participaciones preferentes, la demandante no tuviera su capacidad volitiva e intelectiva para formar su voluntad con respecto del producto.

DÉCIMO-CUARTO.-Dicho motivo del recurso de apelación debe correr igual suerte desestimatoria que los anteriores por cuanto ninguna de las cuestiones que se plantean en el mismo han sido objeto del procedimiento y, por lo tanto, debían ser objeto de prueba.

DÉCIMO-QUINTO.-Por último se refiere la parte apelante a la doctrina de los actos propios, indicando que la actora ha recibido de forma periódica y constante, extractos de sus cuentas, libreta, cuenta corriente y cuenta de valores, justificantes del abono de los cupones de las participaciones preferentes e información fiscal relativa a las mismas desde 2009, lo que contradice la concurrencia de un error respecto de lo que se estaba contratando.

Esta Sala considera que dicho motivo del recurso de apelación tampoco puede prosperar. Y ello habida cuenta que conforme tiene declarado reiteradamente el Tribunal Supremo los actos propios contra los cuales no es lícito accionar son aquellos que, por su carácter transcendental o por constituir convención o causar estado, definen inalterablemente la situación jurídica de su autor o aquellos que van encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho. Requiriendo la aplicación de dicho principio que el acto o actos sean concluyentes e indubitados, expreso, no ambiguo, definiendo de forma inequívoca la situación del que lo realiza.

DÉCIMO-SEXTO.-Conforme hemos anunciado en el Fundamento de Derecho segundo de la presente resolución, la representación procesal de Bankia S.A. también interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia.

DÉCIMO-SÉPTIMO.-Por lo que se refiere a las alegaciones que formula Bankia en su recurso, en cuanto a la información facilitada al inversor minorista, debemos remitirnos a lo indicado al examinar el otro recurso de apelación; al basarse el presente recurso, en lo esencial, en los mismos razonamientos que aquel.

Insistiendo ahora esta Sala, ante las alegaciones que se formulan en éste, que, conforme se expresa en el Fundamento de Derecho octavo de la presente resolución, el debate sobre el tipo de contrato que una a la actora y a la demandada carece de transcendencia, teniendo en cuenta, además, que por la propia demandada al alegar el cumplimiento del deber de información asume implícitamente que su deber de asesoramiento excede de lo que podía entenderse como un simple contrato de administración y depósito de valores. Tal y como se ha indicado por la Sección 3ª y 5ª de esta Audiencia Provincial en supuestos semejantes al que ahora nos ocupa.

En la sentencia de fecha 13 de Noviembre de 2012 dictada por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial se señala que lo que determina la conducta informativa legalmente impuesta a la entidad bancaria no solo depende del tipo de relación jurídica que se establezca entre ésta y el inversor, comercialización o asesoramiento, sino también, y de modo esencial, del perfil del cliente. Este puede ser minorista, profesional o contraparte elegible. El inversor minorista merece la protección máxima, cuando, además los productos que le venden son complejos como el de autos.

Lo mismo ocurre con las alegaciones que formula la ahora apelante en cuanto a que no existe, según ella, vicio o error en el consentimiento y que la actora, a quien incumbía la prueba, no ha acreditado tal extremo.

Es decir, sobre ello debemos remitirnos también, para desestimar las alegaciones que formula la parte apelante a todo lo que hemos razonado sobre tal cuestión al examinar el otro recurso de apelación. Y ello habida cuenta que también este motivo del recurso de apelación se fundamenta, en lo sustancial, en las mismas alegaciones en las que se basaba el otro recurso de apelación.

Lo mismo debemos indicar en cuanto al dolo como vicio del consentimiento.

E igualmente en lo referente al autoreconocimiento de la firma de los documentos privados y a la doctrina de los actos propios.

Es decir, todos los referidos motivos del recurso de apelación interpuesto por Bankia deben ser desestimados, remitiéndonos para ello íntegramente a lo expuesto al estudiar los motivos del recurso de apelación interpuesto por Caja Madrid Finance Preferred S.A.

DÉCIMO-OCTAVO.-En el motivo 'quinto' de su recurso la parte apelante manifiesta que por último quiere referirse a determinados aspectos de la sentencia de instancia en los que se basa el fallo: Concepto de renta fija. Producto ofrecido a la actora. Solvencia de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (Caja Madrid). Comercialización de las participaciones preferentes.

En cuanto a lo que alega la parte apelante en lo referente al concepto de renta fija nos remitimos a lo que hemos indicado en el Fundamento de Derecho tercero de la presente resolución al examinar la alegación formulada por la representación procesal de la entidad Caja Madrid Finance Preferred S.A. sobre la misma cuestión.

Y en cuanto a las demás alegaciones nos remitimos también a lo que hemos indicado al examinar el recurso de apelación interpuesto por la referida entidad Caja Madrid Finance Preferred S.A.

DÉCIMO-NOVENO.-Por último se refiere la parte apelante a las costas, alegando que, toda vez que la demanda no se estima en su integridad, no procedía hacer expresa imposición de costas.

Esta Sala considera que dicho motivo del recurso de apelación también debe ser desestimado. Y ello por cuanto la demanda ha sido estimada en lo sustancial, por lo que entendemos que resulta de aplicación el principio objetivo del vencimiento recogido en el apartado 1 del art. 394 de la LEC .

VIGÉSIMO.-En cuanto a las costas de esta alzada, al desestimarse ambos recursos de apelación, procede imponer a los apelantes las costas derivadas de sus respectivos recursos, conforme lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la LEC .

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSlos recursos de apelación interpuestos por el Procurador D. FRANCISO ARBONA CASAS NOVAS , en nombre y representación de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. y de BANKIA S.A., contra la sentencia de fecha 14 de Junio de 2013 , dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Palma, en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS; imponiendo a los apelantes las costas causadas en esta alzada derivadas de sus respectivos recursos.

( SENTENCIA nº 339/2014)

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurriren la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

- Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO Sr. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ Sra. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.