Sentencia Civil Nº 339/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 508/2014 de 23 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

Rollo de Apelación nº 508/2014

SENTENCIA: 00339 /2014

SENTENCIA Nº 339

ILTMOS. SRES:

PRESIDENTE:

DON MATEO RAMON HOMAR

MAGISTRADOS:

DON SANTIAGO OLIVER BARCELO

DOÑA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ

En Palma, a 23 de diciembre de 2014.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 246/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 508/2014, en los que aparece como parte apelante, 'SA NOSTRA CAIXA DE BALEARS', representada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. MARIA MAGINA BORRAS SANSALONI, asistida por el Letrado D. COSME RIGÓ BALLESTER, y como parte apelada, D. Tomás , y Dª Delia , representados por la Procuradora de los Tribunales, Sra. MARIA DULCE RIBOT MONJO, y asistidos por el Letrado D. PEDRO FUENTES GUERRERO.

Es Magistrada-Ponente la Iltma. Sra. DOÑA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Palma, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por la representación de D. Tomás y Dª Delia , contra 'BANCO MARE NOSTRUM, SA' (antes SA NOSTRA, SA), DEBO declarar y declaro la nulidad del boletín de adhesión y anexo de 23-2-2.007, y solicitud de suscripción de 2-3-2.007, y el abono de la cantidad de 19.529,90.-euros, intereses Art. 576 LEC e imposición de costas'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 10 de diciembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda instauradora de la presente litis trae causa de la acción de nulidad ejercitada por los actores por vicio radical de su consentimiento, entre los hechos constitutivos de su pretensión, y para acreditar la realidad de sus alegaciones exponen los siguientes:

Por la profesión de los actores son consumidores, a efectos de contratos bancarios, los denominados, minoristas, Sr. Tomás , y Sra. Delia , taxista autónomo, y ama de casa, respectivamente; ninguno de ellos cuenta más que con la educación general básica de la época.

El Sr. Tomás era cliente de toda la vida de la entidad bancaria 'Sa Nostra' (su padre dice, le abrió ya la cuenta al poco de nacer, en 1.946), y no poseyendo otras cuentas, en otras entidades.

En el año 2.006, el director de la sucursal sita en c/ Torcuato Luca de Tena n° 48 de Palma, Sr. Belarmino , les informó sobre una orden de suscripción de acciones/participaciones de un fondo denominado ' Fonsnostro garantizado II, F.I.' por importe de 55.000.-euros, los apelados la suscriben, y la operación se hace efectiva el 19-4-2006 (cfr Doc. 3).

El 5-7-2006 (cfr Doc. 4) conciertan también un ' contrato marco cuenta deposito plazoen la modalidad de contrato de ahorro a plazo trimestral en euro'.

Pasados unos años, el 23-2-2.007, abren una libreta de ahorro de 50.000.-euros (Doc. 5), denominada 'libreta nuevos productos', referido al ' Fondo Fidelity European', y que resulta ser un fondo de inversión catalogado como producto de alto riesgo firmándose una orden de suscripción y boletín de adhesión, (Doc. 6 y 7), que hacen -ambos- referencia al original contrato nº NUM000 .

Con el transcurso del tiempo se apercibieron de que dicho fondo no se hallaba garantizado, y que el saldo inicial por la fluctuación había quedado reducido al de 30.470,10.-euros, esto es, que habían perdido 19.529,90.-euros, o un 38,90% sin que el banco les diera explicaciones adecuadas.

Por todo ello, presentan la demanda solicitando la nulidad del boletín de adhesión de 23-2-2.007, y solicitud de suscripción de 2-3-2.007, (Doc. 6 y 7) del contrato nº NUM000 , por error esencial y dolo por incumplimiento de la obligación de información y diligencia, y subsidiariamente la anulabilidad por los mismos motivos, y la restitución de los 19.529,90.-euros perdidos, destacándose que el fondo ya está extinguido a fecha 18-2-2.009 según se asevera.

A ello se opone la entidad demandada. En primer lugar invoca la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad por transcurso del plazo de 4 años desde el 2-3-2.007, que es cuando dice se suscribe, y 'consuma' el contrato, negando la virtualidad de las diligencias preliminares para paralizar dicho plazo, y acto seguido se avala en todo caso la inexistencia de error invencible pues el director les explicó adecuadamente todas y cada una de las características del producto contratado, y no que se trataba de algo garantizado.

La sentencia estimó íntegramente la demanda, y contra ella se alza la entidad demandada reiterando los argumentos de la contestación a los que añade la errónea valoración de la prueba, insistiendo en la caducidad de la acción, en la importancia de que el contrato fue resuelto por el demandante, y por último, ello incluso en el hipotético y negado supuesto de que procediera la declaración de nulidad o de anulabilidad, esta no podría ser estimada, ni mucho menos podría el Juzgador condenar sólo a una de las partes a devolver a la otra una prestación, porque ello sería frontalmente contrario a los arts. 1303 y 1308 CC , causando un enriquecimiento injusto a una de las partes con el correlativo empobrecimiento de la otra. El contrato objeto de controversia fue cancelado el 18/02/2.009, por lo tanto entiende que no cabe restitución alguna.

Para que el apelante fuera condenado a pagar el importe reclamado de 19.529,90.-Euros, el apelado debería haber ejercitado en su demanda la acción por indemnización de daños y perjuicios, cosa que no hizo. Toda vez que las acciones de nulidad y anulabilidad conllevan, la recíproca restitución de prestaciones, lo cual es del todo punto imposible porque el contrato ya no existe al haber sido cancelado en la fecha mencionada.

Razona en su recurso que no puede la Juzgadora 'a quo', condenar a la restitución de los 19.529,90.-Euros, derivada de la declaración de nulidad, puesto que ya no hay contrato que anular. Fue cancelado de motu propio por los propios actores y no ha sido planteada la pertinente acción por indemnización de daños y perjuicios.

La Sala ha revisado la prueba practicada tanto la documental obrante en autos, como las declaraciones prestadas durante el acto de juicio, y en lo esencial comparte la conclusión de la juzgadora respecto a la concurrencia de vicio inválidamente del consentimiento.

SEGUNDO.- Respecto a la caducidad de la acción procede desestimar porque habiendo apreciado vicios invalidantes, sólo la confirmación expresa de modo indubitado podría sanar la causa de la ineficacia. Entre ellas, la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 4ª) Sentencia núm. 508/2.014 de 25 septiembre. JUR 2014267742: ' El T.S., en sentencia de fecha 23-11-2004 , dijo: 'Para aplicar el efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se le atribuye a aquél, es preciso que los actos considerados, además de válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, además de todo ello, es preciso que tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción. Por ello, la jurisprudencia exige una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada ( SS., entre otras, de 9 de mayo , 13 de junio y 31 de octubre de 2000 , 26 de julio de 2002 , 13 de marzo de 2003 ), es decir, una eficacia jurídica bastante para producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realiza; y ello implica, como reiteran infinidad de sentencias, la finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata. Y como consecuencia, el principio general del derecho -fundado en la confianza y la buena fe que debe presidir las relaciones privadas- no es aplicable cuando los actos tomados en consideración tienen carácter ambiguo o inconcreto ( Sentencias 9 mayo 2000 , 23 julio y 21 diciembre 2001 , 25 enero y 26 julio 2002 , 23 mayo 2003 ), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico ( SS. 9 mayo 2000 , 15 marzo y 26 julio 2002 , 23 mayo 2003 ).'

Para que exista una efectiva confirmación que extinga la acción de nulidad es necesario que el contratante que invoque la causa de nulidad ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla después de conocerla y una vez que haya cesado ( art. 1.311 CC ). Sería necesario, por tanto, que los demandantes hubieran constatado el alcance y trascendencia del error y seguidamente realizaran un acto concluyente que dejara patente su voluntad de renunciar a la impugnación del contrato y que este siga vigente. Pero en este caso no existe ningún acto que inequívocamente revele la voluntad de los demandantes de renunciar a la acción de nulidad y confirmar el contrato una vez que adquirieron conocimiento del vicio invalidante, es decir del error padecido. El pago de las liquidaciones exigidas por la entidad bancaria no implica confirmación del consentimiento.

Otra de las cuestiones sometidas a esta alzada es la errónea valoración de la prueba:

En el acto de juicio los declarantes que depusieron, y entre ellos los que trabajaban en Banca afirmaron que el cliente conservador sólo contrata depósitos a plazo fijo, y sin embargo, los ahora demandantes/apelados reclamaron un producto con mayor rentabilidad e incluso asumían una pérdida del capital, como entienden demuestra la conversación grabada admitida como prueba.

La cuestión no es si, celebrado el negocio jurídico, estaban dispuestos a aceptar una pérdida menor que la sufrida. El objeto de análisis en la nulidad es el consentimiento formado al celebrar el contrato, sin que ese hecho posterior subsane la causa de nulidad radical antecedente.

Esta Sala ya resolvió en sentencia Sección 5ª del 22 de julio de 2.011, (ROJ: SAP IB 1610/2011 rollo 177/2011 ), que en lo que respecta a la fase de generación del contrato es de considerar que, el consentimiento, que es el alma del contrato, no surge por inspiración simultanea de las partes, sino por la consecuencia directa de determinados actos de las partes interesadas que integran las llamadas manifestaciones preliminares a la formación del contrato, tales como los tratos, negociaciones o conversaciones preliminares. Este período preparatorio se inicia mediante la exteriorización de un acto volitivo del proponente, traducido en una proposición, oferta o publicitación que suele ir seguido de otra manifestación de voluntad, también exteriorizada, por el cual la persona que recibe la oferta para contratar manifiesta, expresa o tácitamente, que en principio le interesa el contenido económico de la oferta.

Para que se perfeccione el contrato, dándose lugar a la siguiente fase del mismo, es necesario, si de contratos consensuales se trata, que se produzca el concurso entre la oferta y la aceptación sobre la cosa, y causa que haya de constituir el contrato, tal como explicita el artículo 1.262 del Código Civil . De modo que el consentimiento supone una coincidencia de quereres de todos los intervinientes en el mismo momento del trato contractual e implica una cuestión de hecho que debe ser acreditada por la parte que alega la voluntad concorde de los intervinientes en el contrato.

Para que el consentimiento sea vinculante, lo relevante es si cada parte se ha formado una representación racional de lo que la otra le ha ofrecido, y conforme a ello, ha prestado su consentimiento. En este sentido reiteradamente el Tribunal Supremo ya viene a decir que el consentimiento tiene un proceso de elaboración interna, propia del acto humano, que para ser tal requiere que se lleve a efecto con inteligencia y libertad... a través de los momentos psicológicos de motivación, deliberación y decisión, (S. 7-12-1.966), aún cuando la manifestación, (exteriorización), pueda ser expresa, tácita o presunta, en todo caso la voluntad declarada ha de ser imputable a una voluntad real o interna.

A lo anterior debemos añadir que, como establece el artículo 1.265 del Código Civil , el consentimiento será nulo si se presta por error, violencia, intimidación o dolo, añadiendo el artículo 1.266 del mismo texto legal que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo.

La acción de nulidad basada en vicio del consentimiento por error en el objeto prestado por los contratantes en el momento de perfeccionarse el contrato, según reiterada jurisprudencia para que pueda llegar a tener trascendencia anulatoria y provocar la nulidad del contrato queda condicionada a la concurrencia en el caso de determinados requisito, que sea esencial e inexcusable; que sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga; y que no se haya podido evitar con una regular diligencia.

TERCERO.- El Tribunal Supremo en sentencia de 10 de septiembre de 2014 analiza un supuesto que entendemos aplicable a nuestro caso, por su claridad expositiva reproducimos su fundamento:

' TERCERO.- Decisión de la sala. El error invalidante del consentimiento en los contratos de inversión

1.- La sentencia del pleno de esta sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexpertaque entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. Así se declaró en la sentencia de esta sala núm. 113/1994, de 18 de febrero .

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (en este sentido, sentencia de esta sala núm. 829/2006, de 17 de julio , y las que en ella se citan).

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 .

En el caso objeto del recurso, la sentencia de la audiencia provincial no excluye la existencia de error, en el sentido de conocimiento incorrecto de algunos aspectos de la inversión contratada, pero le niega la entidad adecuada para invalidar el consentimiento.

2.- Carácter esencial del error sobre los riesgos de la inversión. Sentado lo anterior, ha de precisarse, en primer lugar, que el error sobre las circunstancias fundamentales del riesgo(a qué eventos, y en relación a qué operadores económicos, se asocia el riesgo, si existe o no un fondo de cobertura o si el riesgo de pérdida está cubierto por la entidad con la que se contrata el producto emitido por un tercero) no es un error de cálculo, o « de las previsiones o combinaciones negociales » equiparable a dicho error de cálculo, como se dice en la sentencia recurrida.

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión,al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

3.- En el caso objeto del recurso, la tesis de la audiencia provincial consiste en que basta para excluir la existencia de un error esencial con que el cliente sea consciente de que está contratando un producto que, al consistir en una inversión, conlleva un alto nivel de riesgo, aunque ignore los detalles del mismo por las omisiones en la información facilitada por la empresa que opera en el mercado de inversión.

Tal tesis no puede admitirse. En primer lugar, porque de los propios hechos admitidos por la audiencia, al compartir en lo sustancial la base fáctica de la sentencia de primera instancia y la calificación contractual que esta establece, se desprende que no se informó adecuadamente al cliente del considerable riesgo asociado a la operación (que llamativamente se calificaba como 'seguro de vida') y que solo en algunos documentos contractuales muy accesorios, que no fueron entregados con la necesaria antelación sino en el momento de suscribir la solicitud de seguro e incluso con posterioridad, se hacían puntuales referencias, en el seno del amplio condicionado general, a la existencia de riesgo.

En segundo lugar, porque en la información facilitada por las demandadas, el riesgo se asociaba a extremos que nada tienen que ver con el riesgo finalmente acontecido. En la presentación de 'power point' exhibida a los demandantes, la rentabilidad del producto estructurado se referenciaba a la evolución del activo subyacente, no se identificaba que el emisor del producto estructurado fuera un tercero distinto de BES y del emisor del subyacente, no se hacía referencia al riesgo de la inversión, y en concreto no se indicaba el riesgo de pérdida de la inversión en caso de insolvencia del emisor por la inexistencia de fondo de garantía alguno. Y en la nota informativa y su anexo, que acompañaban a la solicitud de seguro, y en las condiciones particulares suscritas con posterioridad, las menciones al riesgo no eran adecuadas a las exigencias legales, pues se encontraban en párrafos dentro de un amplio clausulado y el riesgo se identificaba con la falta de rentabilidad de la inversión, asociada a las 'fluctuaciones en los mercados financieros' y al cambio de divisa, así como a la evolución del activo subyacente, emitido por una entidad de solvencia y prestigio conocidos, pero en ningún caso se identificaba adecuadamente como riesgo de pérdida de la inversión ligado a la solvencia de una entidad (Lehman Brothers y el banco islandés Kaupfthing, según los casos) distinta tanto de aquellas con las que se estaba contratando (BES y BES Vida) como de las relacionadas con los activos subyacentes (BBVA y otras), entidad que resultaba ser la emisora del producto estructurado, de la que ninguna información se suministró en el asesoramiento que BES facilitó en el seno del contrato de gestión asesorada de cartera; y ligado asimismo a la carencia de un fondo de cobertura o garantía.

No se acepta la tesis de la audiencia sobre la irrelevancia de que el riesgo determinante en la prestación del consentimiento por los demandantes (la evolución del activo subyacente, emitido por una empresa conocida y de prestigio) fuera distinto al riesgo finalmente acaecido y que determinó la pérdida de la inversión (la insolvencia de la entidad emisora del producto, cuya identidad no era suficientemente conocida por los demandantes, y la carencia de un fondo de garantía), y que el desconocimiento de esos aspectos esenciales del riesgo (que el emisor del producto era una entidad diferente de aquella a la que el cliente podía asociar razonablemente el riesgo -BES o BES Vida, como empresa con la que contrataba, o BBVA y otras empresas conocidas y de reconocida solvencia que emitían el activo subyacente-, que el resultado de la inversión fuera ligado a la solvencia de ese emisor y que no existiera cobertura por ningún fondo de garantía) no constituye un error esencial sobre el objeto y las condiciones del contrato.

Es fundamental el dato de que los demandantes no fueran inversores cualificados. No tenían conocimientos avanzados en la inversión en valores. Las entidades con las que aparentemente se estaban relacionando al contratar (un banco y una aseguradora) llevan asociadas claras connotaciones de seguridad en la contratación por la existencia de una fuerte supervisión pública y de fondos de garantía frente a su insolvencia. Por tanto, no puede aceptarse que para ellos fuera obvio que la recuperación del dinero que invertían pudiera verse impedida por la insolvencia de una entidad no sometida a la supervisión de autoridad española alguna y no cubierta por ningún fondo de garantía.

En estas circunstancias, para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

4.- El deber de información y el carácter excusable del error. Dijimos en la sentencia de pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]. ».

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a «informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes», establece en su art. 12:

«La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo.[...] »

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): « 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. »

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : « Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

El incumplimiento por las demandadas del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecían a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, determina que el error de los demandantes sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , « la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente ».

Ni los documentos aportados por las partes ni las explicaciones vertidas en el acto de juicio, permiten estimar la apelación, pues de ninguna manera consintieron plenamente informados sobre el tipo de operación que se les propuso. La circunstancia de que uno de los representantes de la entidad bancaria hubiera aconsejado este producto a su madre, en modo alguno avala la comprensión de los apelados de esta concreta operación, si no más bien la ausencia de cabal conocimiento de quienes comercializaban del riesgo que entrañaba este negocio.

Respecto a las consecuencias de la nulidad, sin duda moduladas a la situación creada en este supuesto, debe tenerse en cuenta que no procede condenar sólo a una de las partes a devolver a la otra una prestación, porque ello seria frontalmente contrario a los arts. 1303 y 1308 CC , causando un enriquecimiento injusto a una de las partes con el correlativo empobrecimiento de la otra.

Deberá, en ejecución de sentencia, calcularse el importe teniendo en cuenta la rentabilidad que le produjo este contrato mientras estuvo en vigor, pues la declaración de nulidad retrotrae los efectos al inicio.

Sobre que la demandante no acumuló la acción de indemnización de daños y perjuicios a la declarativa, atendido el suplico de la demanda, la Sala estima que la decisión de condenar en lo que corresponda tras las recíproca restitución de las prestaciones, tiene acomodo dentro de la reclamación de cantidad que expresamente solicita la demandante.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso, y por ello la estimación parcial de la demanda justifica que no haya pronunciamiento de condena en costas en ninguna de las dos instancias.

QUINTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARIA MAGINA BORRAS SANSALONI, en representación de 'BANCO MARE NO STRUM, SA', contra la Sentencia de fecha 12 de junio de 2.014, dictada por el Juzgado de PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de Palma , en los autos de Juicio Ordinario Nº 246/2.013, de que dimana el presente Rollo de Sala, se revoca la misma y en su lugar:

Acordamos la recíproca restitución de las prestaciones derivadas del contrato celebrado entre la parte cuya declaración de nulidad se mantiene, cuyo cálculo deberá hacerse en ejecución de sentencia.

Sin condena en costas en ninguna de las dos instancias, y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de sala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.