Sentencia Civil Nº 339/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 277/2014 de 05 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00339/2014

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 277/2014

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

--------------------------------------------

En A CORUÑA, a cinco de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ªde la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos de P. ORDINARIO Nº 214/13, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA DE REFORZO de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 277/2014, en los que aparece como parte APELANTE/DDO: - NOVA GALICIA BANCO S.A-, con CIF A-70303039, y domicilio en c/Rúa Nueva Nº 30- A Coruña, representado por la Procurador/a Sr/a. BELO GONZÁLEZ y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a DUPUY LÓPEZ; y como APELADOS/DTES: -D. Serafin -, con DNI. Nº NUM000 , y -DÑA. Ángeles -, con DNI Nº NUM001 , con domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM002 - NUM003 Coruña, representados por la Procuradora Sra. VALENCIA VALLINA y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a. TOMÉ SANTIAGO, sobre Nulidad contrato de compra de participaciones preferentes y reclamación de cantidad.

Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Antecedentes

ACEPTANDOlos de la sentencia de fecha 27-03-2014, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Reforzo de A CORUÑA , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO:Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por la procuradora Dª Covadonga Valencia Vallina, en nombre y representación de D. Serafin y Da Ángeles , declarando la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 16 de abril de 2009, condenando a la demandada al pago de la cantidad de 13.347,19 euros, suma que deberá incrementarse con los intereses legales del total de la inversión ( 30.000 euros) desde la fecha del cargo en cuenta hasta la fecha de abono de las cantidades obtenidas tras el canje por acciones y posterior venta al FGD y de la suma de 13.347,19 euros desde el 20 de Julio de 2013, hasta la fecha de la sentencia; debiéndose deducir los rendimientos percibidos por los productos adquiridos (6.213,57 euros) con los intereses legales desde la fecha de sus respectivos abonos hasta la fecha de la sentencia, y aplicando a la cantidad restante los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC . Todo ello, con imposición de costas a la parte demandada'.

PRIMERO.-Interpuesta la apelación por Nova Galicia Banco S.A., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la Procuradora Sra. Belo González.

SEGUNDO.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 27-6-14, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte a la Procuradora Sra. Belo González, en nombre y representación de Nova Galicia Banco S.A., en calidad de apelante y se tiene por parte a la Procuradora Sra. Valencia Vallina, en nombre y representación de D. Serafin y Dª Ángeles , en calidad de apelados. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 23-7-14 se señaló para votación y fallo el 4-11-14.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Concluye la resolución dictada en la instancia con la estimación de las pretensiones deducidas en la demanda, con imposición de costas a la demandada; alzándose contra la citada resolución esta última por entender que la misma ha infringido los arts. 1265 y 1266 del Cg. Civil y la doctrina del T.S. que los interpreta, infracción de los arts. 316 , 326 y 376 y concordantes de la L.E.C ., así como del art. 1301 del mismo cuerpo legal por no declarar la caducidad de la acción, solicitando sea estimado el recurso y revocada la sentencia apelada a fin de que se desestimen las pretensiones de la demanda; a lo que se opone la parte demandada solicitando su confirmación.

SEGUNDO.- El motivo que debe ser analizado en primer lugar de los mencionados por el recurrente en el recurso es el de caducidad de la acción interpuesta en la demanda, pues a tenor del art. 1301 del Cg. Civil el plazo para el ejercicio de la acción de nulidad es de 4 años computados desde la consumación del contrato. Para el cómputo de dicho período de tiempo hay que tener en cuenta cuál es el 'dies a quo' y siendo que el contrato se consuma una vez que ambas partes contratantes hayan cumplido con las obligaciones derivadas del mismo, siendo una de las correspondientes al demandado la liquidación de intereses y la amortización de valores que se reserva la entidad emisora, habrá que estar por lo tanto para iniciar el cómputo toda vez que se trata de un contrato de tracto sucesivo al momento en que las partes hayan cumplido con sus obligaciones, siendo el dies a quo para el cómputo del mismo cuando se tenga conocimiento del error invalidante del consentimiento, el cual al interponer la demanda origen de las presentes actuaciones, aún no había transcurrido (fecha de la demanda 9-Octubre-2013 y la primera reclamación se formuló en el año 2012), en este extremo el recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- La normativa aplicable para la contratación de productos financieros como es el caso, no rigen los principios de la contratación civil, habiendo sido sustituidos por una legislación especial, en atención a una de las partes contratantes o en atención a la naturaleza jurídica del contrato, o a ambas situaciones, exige de una de las partes contratantes un determinado comportamiento frente a la actora o le restringen su autonomía de la voluntad, siendo exponentes de dicha legislación la relativa a la protección de consumidores y usuarios, la de crédito al consumo, la reguladora de las condiciones generales de la contratación y la del mercado de valores.

Es indiferente la fecha en que se contraten este tipo de productos, pero siempre las entidades financieras deben actuar de forma prudente, diligente y ordenada ( art. 255.2 del Cg. de Comercio) y el Código General de Conducta ( art. 2 del anexo del R.D. 629/1993 de 3 de Mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores) se dice que tales entidades financieras de valores 'deben actuar con cuidado y diligencia en sus operaciones, procediendo a su ejecución según las estrictas instrucciones de sus clientes, o en su defecto, en las mejores condiciones para el cliente, observando en todo caso los reglamentos y usos propios de cada mercado'.

La directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MIFID), si bien entró en

vigor a partir del 1 de Mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de Noviembre de 2007 (La Directiva 2006/31/CE estableció ese plazo). España no cumplió dicho plazo a rajatabla ya que la Ley 47/2007, de 19 de Diciembre, la reforma de la LMV, que traspuso el ordenamiento interno.- las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de Diciembre de ese año.

En definitiva, los contratos anteriores al 1 de Noviembre de 2007, se rigen por el contenido del primitivo art. 79 LMV así como por el art. 16 del Decreto 629/1993 . Los contratados entre el 1 de Noviembre y el 21 de Diciembre de 2007, habrán de sujetarse a las normas de la Directiva MIFID, en tanto que los posteriores a esta última fecha, le serán de aplicación los arts. 78 y siguientes de la Ley de Mercado de Valores , en su vigente redacción tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007, y normativa de desarrollo, en particular el Real Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de Febrero de ese año.

Aparte de la sujeción de todos esos contratos a la Ley sobre condiciones generales de contratación y, en caso de que el cliente bancario actuase en calidad de consumidor, a la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios.

La repercusión por la mala comercialización de estos productos ha dado lugar a la reforma de la Ley 24/98 de mercado de valores operada por el Real-Decreto-Ley de 31 de Agosto de reconstrucción y resolución de entidades de crédito (convalidado por la Ley 9/2012 de 14 de Noviembre), la cual aumenta las medidas de protección al cliente inversor y minorista como así se desprende de su Exposición de Motivos, exigiendo que la información fundamental sea en un lenguaje no técnico (art. 27 ), incluyendo todo tipo de orientaciones y advertencias acerca de los riesgos de esa adquisición conlleva, al tiempo que se les indicará de la existencia de productos financieros no adecuados para inversores no profesionales (art. 79 bis) advirtiendo a las entidades que analicen y valoren los conocimientos y experiencia del cliente y su situación financiera, con el fin de poder determinar si ese producto es el adecuado, incluso exigiendo del cliente manifestaciones escritas por el cliente sobre la conveniencia del producto (art. 79 bis, 6 y 7).

CUARTO.-Los requisitos para la existencia del contrato determinado en el art. 1261 del Cg. Civil son: consentimiento de los contratantes, objeto del contrato y la causa de la obligación, estableciendo el art. 1265 del mismo cuerpo legal que 'será nulo el consentimiento expreso por error, violencia, intimidación o dolo', y el art. 1266 que para que 'el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato, o sobre aquéllas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo'.

Naturaleza del contrato

Señala la actora que el 16-IV-09 suscribió un contrato con la demandada de participaciones preferentes, sin haber recibido una veraz información del producto que compraba y mucho menos de los riesgos que conllevaba.

La doctrina señala que en estos contratos financieros como el presente, se trata de un contrato complejo de cuya lectura se deduce que para su comprensión por el inversor exige la posesión de unos conocimientos o experiencia previos, los que no se presumen los primeros, encontrándose las entidades financieras en una situación de superioridad frente a los clientes, lo que determina que en base a la confianza que depositan en los empleados apoyándose a su vez en su profesionalidad, sigan sus recomendaciones en muchas ocasiones; en cualquier caso se realiza el contrato por iniciativa de la propia entidad o del cliente, a la financiera siempre le es exigible un estricto deber de información, la cual debe ser completa sobre la naturaleza, objeto, coste, y riesgos de la operación, además de forma que le resulte comprensible, debiendo asegurarse la entidad financiera de que el cliente entienda perfectamente todos los riesgos que corre con la contratación del producto y este deber de información debe ir dirigido a velar por los intereses del cliente, teniendo en cuenta la condición profesional de la entidad financiera.

La intervención de las entidades financieras en las participaciones preferentes es diferente, pues en unos casos actúan como meras intermediarias en la comercialización de productos emitidos por otros, y en otras ocasiones son las propias entidades las que comercializan con las suyas, como es el caso.

Deber de Información

Se trata por tanto de un contrato (producto complejo), en el que hay que cumplir el deber de información al que se refiere el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , frente a los clientes en especial respecto a los riesgos que asume, de manera que éste puede tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, para lo cual deberá obtener información sobre sus conocimientos y experiencia financiera, advertir al cliente si el producto es o no adecuado para él, obligaciones que deberá cumplir aún cuando actúe solo de mediadora.

La propia Ley de Mercado de Valores establecer en su art. 79 bis y en relación al tipo de información que deben facilitar las entidades que presten servicios de inversión a sus clientes, que la misma debe ser imparcial, clara y no engañosa, comprensible para los mismos, debiendo ir dirigida la información a los riesgos que el cliente va a asumir.

La existencia por lo tanto de un 'folleto informativo' por sí solo no exime de responsabilidad al emisor ni garantiza que la información transmitida haya sido la adecuada, ni su sola existencia otorga capacidad al inversor, cliente minorista no profesional, para evaluar la naturaleza del producto, sus riesgos o la situación financiera del emisor, que en el presente caso no consta que le hubiese sido entregado siendo obligación de la entidad financiera el demostrar haber cumplido el deber de información, el cual a través de la prueba testifical practicada no se llega a dicho conocimiento, pues el empleado de la Oficina donde los actores compraron las participaciones preferentes al prestar declaración como testigo reconoce que 'los actores eran unas personas ahorradoras' que 'nunca les habló de la pérdida de la inversión' que si les dijo que 'había un mercado secundario donde se podrían comprar o vender'; ello coincide con lo narrado por los actores los que manifiestan que suscribieron el contrato sin saber que se trataba de un producto distinto a las operaciones a plazo fijo, por lo que no puede entenderse que la demandada hubiera cumplido con el deber de información y sin que ello se encuentre realizado por la firma de un contrato tipo Mifid el cual tuvo lugar al momento de la suscripción del contrato, y que por otra parte no les informa claramente del producto ni de sus riesgos. No puede por ello entenderse que la entidad financiera haya dado cumplimiento al deber de información, no sólo porque tratándose de un cliente minorista no sería suficiente una información parcial que en muchos casos se complementa con folletos informativos, sino que en el caso presente, la información dada no era referente a las particularidades de la compra de participaciones preferentes y mucho menos de sus riesgos, por lo que la 'información' no fue veraz, con lo que los actores no tenían conocimiento de lo que estaban adquiriendo, y no puede presumirse que a pesar de ello, tenían conocimiento de lo que estaban adquiriendo pues se trata de unas personas con estudios básicos, sin conocimientos financieros suficientes para comprender dicho producto y ello lo sabía el empleado de la oficina cuando se los ofreció pues se trataba de un cliente del Banco, sabía que era un ahorrador.

Es por lo que, aún cuando no se aprecie un dolo específico en la demandada, ni concurren los requisitos para que el error invalide el consentimiento prestado, esto es, ser esencial, en cuanto afecta a la obligación principal del contrato, al cálculo de su importe y a la característica de alto riesgo del mismo, sustancial en cuanto afecta a un elemento nuclear del contrato y excusable, en tanto el actor contrato basándose en la confianza de los empleados de la demandada, cuyos conocimientos en esta materia han de considerarse superiores a las de los clientes, tratándose de un contrato complejo y difícil de analizar, (basta con leer el contenido del contrato) y sin capacidad para entender lo que, estaba contratando, sin formación financiera, por lo que procede decretar la nulidad del contrato de depósito y administración de valores suscrito el 16-Abril-2009.

Efectos de la Nulidad

La consecuencia de la nulidad del contrato por la existencia de vicio en alguno de sus elementos, en el caso presente en el consentimiento, determina que a tenor del art. 1303 del Cg. Civil los contratantes deberán restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, en la forma recogida en la sentencia apelada.

A su vez la actora deberá reintegrar a la demandada la totalidad del importe recibido en concepto de intereses durante la vigencia del contrato.

QUINTO.-El recurso ha de ser desestimado, siendo por ello preceptiva la imposición de costas en esta alzada al recurrente ( art. 394 y 398 L.E.C .)

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 27 de Marzo de 2014, por el Juzgado de 1ª Instancia de Refuerzo de A Coruña , resolviendo el Juicio Ordinario Nº 214/13, debemos Confirmar y Confirmamos la citada resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.