Sentencia Civil Nº 339/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 277/2014 de 14 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0037789

Recurso de Apelación 277/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1766/2012

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Carlos Jesús

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

MAGISTRADO: ILMO. SR. D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción constitutiva de anulación de contrato por vicio en el consentimiento. Error. Falta de litisconsorcio pasivo necesario. Error en la apreciación de la prueba: documentos e interrogatorio de partes y testigos. Incumplimiento por la entidad bancaria del deber de información. Actos propios. Infracción de normas administrativas.

SENTENCIA Nº 339/2014

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a catorce de octubre de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1766/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por Letrado, contra D. Carlos Jesús apelado - demandante, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 08/01/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 08/01/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador D. Javier Fraile Mena en representación de D. Carlos Jesús contra 'BANKIA, S.A.' representada por el Procurador D. Francisco-José Abajo Abril habiendo sido admitida como tercera interviniente 'CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.', representada por el mencionado Procurador, y en consecuencia,:

1.- DECLARO LA NULIDAD de la nulidad de la orden de suscripción por desembolso Num Orden/Oper 852083550019 de participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 suscrita el 27 de mayo de 20009 y aportada como documento nº 1 de la demanda.

2.- CONDENO EN CONSECUENCIA a 'BANKIA, S.A.' a restituir al demandante la cantidad de de 180.000 euros (CIENTO OCHENTA MIL EUROS), mas los intereses legales de dicha cantidad desde el 25 de septiembre de 2012 descontando los rendimientos recibidos por la inversión anulada, y que ascienden a 34.693,15 euros.

3.- DECLARO que la titularidad de todos los títulos derivados de la orden anulada pase a BANKIA, S.A., una vez por la misma se restituya el importe de las cantidades que debe pagar a al demandante.

4.- ABSUELVO a 'BANKIA, S.A.' en cuanto al resto de lo pretendido en la petición principal contenida en el suplico de la demanda.

5.- CONDENO a la expresada demandada al pago de las costas derivadas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha de 2 de septiembre de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 30 de septiembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan, dan aquí por reproducidos e incorporan a la presente como parte integrante de la misma los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- I. Resumen de antecedentes

(1)A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Getafe (Madrid) en fecha 3 de diciembre de 2012, la representación procesal de doña Severina Embid Herráiz ejercitaba «acción de nulidad contractual» frente a la entidad «Bankia, SA», en la que, tras alegar los hechos y razonamietnos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, solicitaba que se dictase «.. . sentencia por la que, declare:

1. Lanulidaddelaordendesuscripción Núm. ,orden/oper. NUM000 y, además, que se le condene a la parte demandada a la restitución del capital invertido de 180.000 € a Don Carlos Jesús . Condenando también a la parte contraria a pagar una indemnización calculada según los intereses legales desde que se hizo la orden de suscripción hasta el día en que definitivamente restituya el importe entonces pagado y descontando los intereses que se hayan recibido.

2. Que la titularidad de todos los 1800 títulos objeto de la litis, pase a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar la aquella.

3. La condena a BANKIA S.A, a estar y pasar por tales declaraciones, con condena expresa en costas a la demandada.

PETICIÓN SUBSIDIARIA PRIMERA. De forma subsidiaria, y únicamente para el caso de que la pretensión formulada anteriormente no fuera estimada, SUPLICO AL JUZGADO:

1. Se declare la resolución del contrato de Depósito o Administración devaloresasociado a la cuenta de valores número NUM000 por incumplimiento.

2. Que se condene a la parte demandada al pago de una indemnizaciónpor los daños y perjuicios ocasionados por incumplimiento del contrato y de lasobligaciones relativas a la prestación de servicios de inversión, por un importetotal de 180.000 € a Don Carlos Jesús , descontando los intereses que se hayan recibido, calculada según los intereses legales desde que se hicieron las inversiones hasta el día en que definitivamente restituya el importe entonces pagado.

3. Que la titularidad de todos los 1800 títulos objeto de la litis, pase a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar la aquella.

4. La condena a BANKIA S.A, a estar y pasar por tales declaraciones, con condena expresa en costas a la demandada.

PETICIÓN SUBSIDIARIA SEGUNDA. De forma subsidiaria, y únicamente para el caso de que la pretensión principal formulada y la pretensión subsidiaria PRIMERA no fueran estimadas, esta parte SUPLICO AL JUZGADO:

1. Se declare la resolución del contrato de Depósito o Administración devaloresasociado a la cuenta de valores número NUM000 por incumplimiento.

2. Que se condene a la parte demandada al pago de una indemnizaciónpor los daños y perjuicios ocasionados por incumplimiento del contrato y de lasobligaciones relativas a la prestación de servicios de inversión, por un importetotal de 180.000 € a Don Carlos Jesús , minorada en el valor que en el momento del pago tengan los títulos. Este valor se calculará conforme al precio de negociación del mercado AIAF (SEND) o eventualmente, al precio que la propia entidad demandada se viera obligada a establecer por imperativo legal o administrativo. Todo ello descontando los intereses que se hayan recibido y calculada según los intereses legales desde que se hicieron las inversiones hasta el día en que definitivamente restituya el importe entonces pagado.

3. La condena a BANKIA S.A, a estar y pasar por tales declaraciones, con condena expresa en costas a la demandada».

(2)Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 69 de los de Madrid este órgano acordó por Decreto de 23 de enero de 2013 la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de las copias a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenir a su interés pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales. Mediante escrito de contestación formulado con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 27 de febrero de 2013, la representación procesal de la entidad mercantil «Bankia, SA» oponía en primer término la «excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por falta de llamada al proceso de Caja Madrid Finance Preferred s.a. y consiguiente excepción por defecto en el modo de proponer la demanda por falta de claridad y precisión en la determinación de las partes y pretensiones». Y en cuanto al fondo del asunto solicitaba la desestimación de la demanda, con base, en primer término, en una «síntesis» de motivos, comprensiva, entre otros extremos, de haber dado cumplimiento fiel y puntual la entidad demandada a las obligaciones de información legalmente establecidas y entregar a la parte actora toda la documentación informativa requerida por la normativa vigente; no haber asumido labores de asesoramiento; que la parte actora era perfectamente consciente del producto que contrataba «habiendo obtenido ganancias superiores a las usuales durante tres años»; que «las participaciones preferentes han sido un producto admitido por el legislador español, cuyas características se encuentran determinadas por la Ley, habitual también en muchas otras jurisdicciones [sic] y que ofreció a sus titulares una rentabilidad muy superior a la de otras inversiones -singularmente los depósitos bancarios- desde 2003»; que «el hecho de que las participaciones preferentes no estén ofreciendo rentabilidad en estos momentos, y hayan sufrido una reducción de su valor (como también ha acontecido de forma notoria por otros instrumentos financieros no complejos como son las acciones de las entidades de crédito cotizadas) se debe a la concurrencia de una circunstancia excepcional, y no previsible para la entidad emisora al tiempo de la emisión, como es la profunda crisis económica actual, derivada de la segunda recesión sufrida por la economía española a partir de 2011 y no tanto o no sólo como consecuencia de la grave crisis financiera internacional iniciada en el año 2007 y agravada con la caída de Lehman Brothers en septiembre de 2008»; y no haberse producido pérdida alguna para la parte actora. Y en segundo lugar, tras una exposición acerca de «la naturaleza y características de las participaciones preferentes que fueron contratadas por el demandante», subrayaba con especial énfasis «el perfil de los demandantes» -en número plural, a pesar de ser uno solo y del sexo masculino-, el «perfil inversor de la parte actora: suscripciones previas y otros productos contratados»,; el análisis de «la relación contractual existente entre las partes y de las obligaciones inherentes», negando la existencia de asesoramiento; el «proceso de contratación del producto financiero; del cumplimiento por Bankia de sus deberes de información, diligencia y transparencia», tanto en la fase pre-contractual como contractual; el detalle de «los rendimientos obtenidos por la parte actora por la contratación de participaciones preferentes; la referencia a «hechos posteriores a la contratación de las participaciones preferentes»; la «inexistencia de daño patrimonial alguno para la parte actora»; la consideración como «temeraria y extravagante» de «... la declaración de incumplimiento del contrato de depósito o administración de valores solicitada por la parte actora»;y terminaba con las «conclusiones» que incorporaba en el hecho décimo del escrito de contestación, entre las que destacaba, en el cardinal «6», que «Es patente que la parte actora actúa contra sus propios actos pues formula la pretensión de nulidad o subsidiaria resolución de la orden de suscripción en el momento en que deja de percibir las remuneraciones correspondientes a dicho producto».

Tras la invocación de los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «...sentencia por la que desestimando íntegramente la demanda se absuelva a mi representada de la totalidad de las pretensiones deducidas en la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora».

(3)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 27 de febrero de 2013 compareció en las actuaciones la representación procesal de la entidad mercantil «Caja Madrid Finance Preferred, SA» interesando ser admitida como interviniente voluntaria. Previa comunicación a las partes de la solicitud formulada, las representaciones procesales de la parte actora y de la entidad «Bankia, SA» evacuaron alegaciones, respectivamente mediante escritos con entrada en el Registro General en fechas 6 de mayo y 26 de abril de 2013. Por Auto de 24 de mayo de 2013 se acordó admitir la intervención adhesiva de la peticionaria.

(4)Seguido el proceso por sus oportunos trámites, el Juzgado de Primera Instancia núm. 69 de los de Madrid dictó sentencia en fecha 8 de enero de 2014 en la que resolvió estimar parcialmente la demanda interpuesta y, en su virtud, declaró la nulidad de la orden de suscripción por desembolso Núm. Orden/Oper. NUM001 de participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 suscrita el 27 de mayo de 2009; condenó a la expresada demandada a restituir al demandante la cantidad de ciento ochenta mil euros (180.000 euros), más los intereses legales de dicha cantidad desde el 25 de septiembre de 2012, descontando los rendimientos recibidos por la inversión anulada, y que ascienden a 34.693,15 euros. Asimismo, declaró que la titularidad de todos los títulos derivados de la orden anulada pasara a «Bankia, SA», una vez por la misma se restituyera el importe de las cantidades que debía satisfacer al demandante; y absolvió a la entidad demandada «en cuanto al resto de lo pretendido en la petición principal contenida en el suplico de la demanda», con imposición a la parte demandada del pago de las costas derivadas del presente procedimiento.

(5)Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de la entidad mercantil demandada vencida mediante recurso de apelación interpuesto a través de escrito con entrada en el Registro General en fecha 11 de febrero de 2014 fundado, en apretada síntesis, tras un alegato «previo» y una exposición «preliminar», en los motivos que introducía con las fórmulas siguientes: 1) « Primero.- Indebida e injustificada desestimación de la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario»; 2) «Segundo.- Infracción del artículo 326 y 316 de la LEC sobre el valor probatorio de los documentos privados y del interrogatorio de las partes: Indebida e injustificada apreciación de vicio en el consentimiento», el cual descomponía en los siguientes submotivos: « 2.1. Error en la apreciación de la prueba: Caja Madrid cumplió escrupulosamente con todos y cada uno de los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación»; « 2.1.2. Cumplimiento de la normativa: información suficiente y clara»; « 2.2. Error en la apreciación de la prueba: inexistencia de error invalidante del consentimiento»; « 2.2.2. Irrelevancia del resultado económico del error como vicio de la voluntad»; « 2.2.3. La parte actora ha actuado contra sus propios actos»; « 2.2.4. En cualquier caso la infracción de normas administrativas carece de trascendencia anulatoria».

Y terminaba solicitando que se dictase «... resolución por la que, estimando el recurso interpuesto, se revoque la Sentencia recurrida en los términos interesados en el cuerpo de este escrito, con íntegra desestimación de la demanda rectora de este procedimiento y expresa condena a la parte demandada a las costas causadas en ambas instancias».

(5)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 31 de marzo de 2014, la representación procesal de don Carlos Jesús evacuó oposición al recurso interpuesto de contrario, con base, en apretada síntesis, en: a) Unas alegaciones previas acerca de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida y de las facultades del órgano «ad quem» respecto de la valoración de la prueba efectuada en la primera instancia; b) Sostenía la improcedencia de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, con cita y transcripción en parte de la SSAP de Madrid, Secc. 19.ª, 597/2013, de 15 de noviembre (RA 597/2013 ) y 468/2013, de 20 de diciembre (RA 687/2013), entre otras; c) Afirmaba «que se prestó por parte de la condenada el debido asesoramiento en la suscripción realizada, lo que hubiera supuesto la realización del test de idoneidad...»; c) Enfatizaba acerca de las incorrecciones del «test de conveniencia», ser incomprensibles los términos de la «ficha del producto o tríptico resumen» y del «resumen de riesgos» y la ausencia de validez de la declaración de conformidad o recepción de hechos ficticios; d) en cuanto a la existencia del error en el consentimiento examinaba las fases precontractual, contractual y posterior, con fundamento en datos de índole general y concreto; e) en relación con la irrelevancia del resultado económico aludía al conflicto de intereses existente entre las partes; f) redargüía que el demandante hubiera actuado contra sus propios actos; g) alegaba que la infracción de normas administrativas despliega efectos en el ámbito jurídico privado; y, h) Finalmente efectuaba una «especial referencia a la Sentencia núm. 468 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19.ª, de 20.12.2013 ».

Y terminaba solicitando que se dictase «... resolución confirmando en todos sus extremos la sentencia en cuestión, con expresa condena en costas».

TERCERO.- II. Hechos probados

De la revisión de los medios de prueba practicados en las actuaciones, señaladamente documental, interrogatorio de parte, testifical y pericial, aparecen acreditados entre otros los siguientes hechos relevantes para la decisión de las cuestiones controvertidas:

1.- Don Carlos Jesús , calificado expresamente como cliente «minorista» (doc. núm. 5 de la demanda; f. 83) y cliente de la ahora entidad «Bankia, SA» desde hace más de veinticinco años (doc. 10 de la contestación, f. 299), suscribió en fecha 27 de mayo de 2009 contrato denominado «de depósito o administración de valores» con la entidad «Caja Madrid», en relación con la cuenta de valores NUM002 y la cuenta de liquidación y abono de rendimientos NUM003 (doc. 6 de la demanda; ff. 85 y s.; doc. 17 de la contestación, ff. 341 y s.); así como documento de doce páginas comprensivo, según su rúbrica, de «información de las condiciones de prestación de servicios de inversión» (doc. 7 de la contestación; ff. 280 y ss.);

2.- Don Carlos Jesús firmó, por recomendación y previo asesoramiento de su amigo desde la juventud y empleado de la entidad demandada don Martin , y sin que conste haber sido informado por este último de modo claro, completo y detallado, así como con antelación suficiente, en fecha 27 de mayo de 2009 orden de suscripción de 1.800 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 por importe de 180.000 euros en el mercado primario (doc. núm. 8 de la contestación; ff. 294 y s.), así como la documentación complementaria impresa por ordenador en el mismo momento de la firma de aquél: test de conveniencia (doc. núm. 4 de la contestación; ff. 268 y 269), «resumen de la emisión de participaciones preferentes Serie II (doc. núm. 5 de la contestación; ff. 271 y ss.); documento «resumen de riesgos» (doc. núm. 6 de la contestación; ff. 279)

3.- Con anterioridad, don Carlos Jesús había contratado los siguientes productos:

a) Deposito Suma, núm. NUM004 , el 27/09/2007, cerrado el 15/07/2008, por importe de 60.000 €, que produjeron un rendimiento de 386,00 € a un tipo entre 0- 4 % TAE;

b) Ahorro plazo 1 año, núm. NUM005 , el 15/07/2008, cerrado el 24/07/2009, por importe de 61.800 €, que produjeron un rendimiento de 3.460,80, al tipo de 5,72 % TAE;

c) Nuevo Depósito Suma, núm. NUM006 , el 14/07/2008, cerrado el 25/01/2013, por importe de 100.000 €, que produjo un rendimiento de 611,27 € a un tipo entre 0- 4,5 % TAE;

d) Depósito 365, núm. NUM007 , el 17/07/2008, cerrado el 19/01/2009, por importe de 355.000 €, que produjo un rendimiento de 9.615,37, a un 6,5 % nominal anual el primer trimestre, y en trimestres posteriores a Euribor (3 meses) si cumple condiciones y Euribor (3 meses) -1 % si no cumple condiciones.

e) Deposito Nómina 2038, núm. NUM008 , el 24/07/2009, cerrado el 16/05/2012, por importe de 62.000 €, que produjo un rendimiento de 3.160,53, al tipo de 2,75 % TAE;

f) Deposito Fidelidad II, núm. NUM009 , el 28/08/2009, cerrado el 0707/2010, por importe de 87.000 €m que produjo un rendimiento de 698,18 € al tipo 3,25 % TAE. (Doc.. núm. 14 de la contestación; f. 321),

4.- Con posterioridad a la adquisición de participaciones preferentes, don Carlos Jesús suscribió los dos siguientes productos:

a) Obligaciones Subordinadas, Caja Madrid, 2010, núm. NUM010 el 07/06/2010, cerradas el 16/0612010, por importe de 100.000 euros, que no produjeron rendimientos, a un tipo de 5 % Nominal; y,

b) 266 Acciones Blankia, núm. NUM011 , el 19/071'2011, con saldo vivo, por importe de 997,50 € (a razón de 3,75 € por acción). (Doc.. núm. 14 de la contestación; f. 321).

6.- El perfil inversor de don Carlos Jesús al tiempo de la suscripción de participaciones preferentes era de «muy conservador» (interrogatorio de don Martin , min. 00.39.14); con «clara total aversión al riesgo» (informe pericial de doña Filomena , f. 102)renta fija, sin conocer los riesgos y características de dichos productos.

CUARTO.- III. Falta del debido litisconsorcio pasivo necesario

A) Planteamiento

De acuerdo con la doctrina más autorizada, el fundamento del litisconsorcio necesario se encuentra no en el Derecho procesal sino en el Derecho material, en el que se contemplan relaciones jurídicas únicas -o indivisibles- con una pluralidad de sujetos interesados, todos los cuales han de hallarse presentes en el proceso en que se controvierta sobre aquélla. Si falta cualquiera de ellos en el proceso, no es que la sentencia extendería a los ausentes los efectos de cosa juzgada, o porque la sentencia carecería de eficacia al no poder actuarse frente a los interesados preteridos, o porque respecto de los ausentes podría dictarse después un fallo incompatible con el precedente. Antes bien, simplemente es que no puede dictarse una decisión relativa a un derecho, situación o relación jurídica únicos perteneciente o propia de varios sujetos en ausencia de alguno de sus titulares.

No es que cualquiera de esos cotitulares o una parte de ellos carezcan de interés o les falte idoneidad para soportar pasivamente el proceso, ni que éste se desarrolle de forma irregular. Lo que sucede es que la aptitud de derecho sustantivo o material corresponde pasivamente a todos ellos y el dictado de la sentencia de fondo se encuentra condicionado a que se encuentren presentes todos ellos porque sobre todos sin excepción recae la calidad de legítimos y principales contradictores. En consecuencia, se ha sostenido que la defensa que pueden esgrimir aquella parte de demandados que sí hayan sido convocados a la litis no es de índole procesal sino de carácter material. Así, afirmaba el gran procesalista italiano de Parma que el litisconsorcio se evidencia necesario « Cuando una resolución fije o modifique la posición material de varios sujetos, toda vez que sea llamada a afirmar o modificar una relación jurídico-material con varios titulares, en la que se encuentren vinculados varios sujetos por obligaciones jurídicas, pretensiones o poderes de tal naturaleza de tal forma conexos o combinados entre ellos que no puedan ser modificados, extinguidos o ejercitados, sin que se produzcan efectos directos e inmediatos para todos, sobre sus obligaciones, pretensiones y poderes. Es por tanto problema del derecho material determinar cuándo haya una relación jurídico-material con varios sujetos».

QUINTO.-El fundamento del litisconsorcio necesario se sitúa fuera del derecho procesal. Se asienta en el derecho material o sustantivo objeto de la controversia, que es donde se regulan situaciones jurídicas que demandan la presencia en la litis de todas las personas interesadas directamente en una misma y única relación para que el derecho material pueda declararse eficazmente en la sentencia y pueda actuarse frente a cuantos sujetos la integran, únicamente puede invocarse con éxito cuando se ejercite una acción que deba producir efectos frente a una pluralidad de personas.

Así, v. gr., la STS, Sala Primera, 554/2009, de 22 de julio [ROJ: STS 4953/2009; Rec. 1607/2001 ] expresó que «.. . la jurisprudencia advierte que el litisconsorcio pasivo necesario encuentra su fundamento en una relación de derecho material, que, por afectar a diversos sujetos, exige una solución procesal unitaria, ya que descansa en la necesidad de preservar el principio de audiencia para evitar la indefensión, y que no se dictara una resolución que alcanzara a personas no demandadas; también, señala que el litisconsorcio alcanza la categoría de necesario cuando la pretensión actuada debe ser propuesta, imprescindiblemente, frente a varias personas, bien porque así lo establezca una norma positiva, bien por imponerlo la propia naturaleza de la relación jurídico material discutida...» (De modo análogo, las SSTS, Sala Primera, 670/2010, de 4 de noviembre [ROJ: STS 7568/2010 ; Rec. 422/2007 ]; 261/2011, de 20 de abril [ROJ: STS 4292/2011 ; Rec. 2175/2007 ]; 353/2011, de 18 de mayo [ROJ: STS 2908/2011 ; Rec. 528/2008 ]; 479/2011, de 22 de junio [ROJ: STS 4041/2011 ; Rec. 1988/2007 ]; y 222/2013, de 21 de marzo [ROJ: STS 1184/2013 ; Rec. 1203/2010 ], entre otras).

En este caso se encuentran las acciones de nulidad, acciones constitutivas materiales (v. gr., de estado) y procesales (v. gr., tercerías de dominio), y acciones de condena al cumplimiento de obligaciones mancomunadas simples ( ex art. 1.139 C.C .). Pero en ningún caso en los casos en que se ejerciten acciones personales de condena al cumplimiento de otra clase de obligaciones, o respecto de acciones reales, atendido que cada demandado goza de una autonomía procesal respecto a los distintos sujetos que ostentan una vinculación con la cosa ( Vide, SSTS, Sala Primera, 247/1994, de 18 de marzo [ROJ: STS 15098/1994 ] y 641/2003, de 30 de junio [ROJ: STS 4581/2003 ; Rec. 3458/1997 ]).

SEXTO.-No en todos los casos la Sala Primera se ha expresado con la deseable claridad y contundencia, e incluso en ocasiones ha incurrido en una notable confusión. Especialmente llamativa resulta a nuestro entender la STS, Sala Primera, 680/2011, de 26 de septiembre [ROJ: STS 6088/2011; Rec. 473/2005 ]al señalar que «.. . por eso su carencia constituye la falta de un presupuesto preliminar al fondo, que deriva de la ineptitud jurídica del sujeto demandado para soportar, con la calidad que se le atribuye, las consecuencias jurídicas que se pretenden, esto es, resulta inidóneo jurídicamente, pese a ser parte capaz procesalmente, para ser objeto pasivo de la relación jurídica en la forma que se deduce. En definitiva, es preciso demandar a todos los sujetos, cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos se verán afectados por la sentencia que se dicte...», pues de un lado la figura que realmente se identifica con esas expresiones es la falta de «legitimación» de quien ha sido demandado, individual o conjuntamente con otros, no la necesidad de convocar al proceso a personas inicialmente no demandadas; y, de otro, al afirmar un imposible jurídico: nunca puede verse afectado directamente por una resolución judicial quien no ha sido parte en el proceso en el cual aquélla haya recaído fuera de los casos específicamente prevenidos en la Ley ( art. 222, apdo. 3 LEC 1/2000 ).

No obstante, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha declarado en reiteradas ocasiones que la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario se funda en la unidad de la relación jurídico-material controvertida, la cual exige que se encuentren presentes en el proceso todos los sujetos que puedan verse alcanzados por la resolución que haya de dictarse. Así, v. gr., la STS, Sala Primera, 554/2009, de 22 de julio [ ROJ: STS 4953/2009; Rec. 1607/2001 ], recordaba que «.. .la jurisprudencia advierte que el litisconsorcio pasivo necesario encuentra su fundamento en una relación de derecho material, que, por afectar a diversos sujetos, exige una solución procesal unitaria, ya que descansa en la necesidad de preservar el principio de audiencia para evitar la indefensión, y que no se dictara una resolución que alcanzara a personas no demandadas; también, señala que el litisconsorcio alcanza la categoría de necesario cuando la pretensión actuada debe ser propuesta, imprescindiblemente, frente a varias personas, bien porque así lo establezca una norma positiva, bien por imponerlo la propia naturaleza de la relación jurídico material discutida y, en todo caso, se requiere que en el juicio se hallen presente todos cuantos tengan un legítimo y personal interés en dicha correspondencia, e, igualmente, la evitación de posibles resoluciones contradictorias...».

Por su parte, otras resoluciones [ Vide, SSTS 266/2010, de 4 de mayo [ROJ: STS 2177/2010 ; Rec. 1211/2006 ] -que asume la doctrina de la STS 714/2006 de 28 junio , la cual cita a su vez las SS. de 16 diciembre 1986 y 28 diciembre 1998 - 670/2010, de 4 de noviembre [ROJ: STS 7568/2010 ; Rec. 422/2007 ]; 261/2011, de 20 de abril [ROJ: STS 4292/2011 ; Rec. 2175/2007 ]; 353/2011, de 18 de mayo [ROJ: STS 2908/2011 ; Rec. 528/2008 ] y 479/2011, de 22 de junio [ROJ: STS 4041/2011 ; Rec. 1988/2007 ]] se refieren a la inexcusable concurrencia conjunta, para el acogimiento de la excepción, de los siguientes requisitos: «.. . a) Nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) Que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) Que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor» ; y añade lo siguiente: «la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico- material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa...».

SÉPTIMO.- B) Decisión de la Sala

La acción ejercitada postula la nulidad o la anulación por vicio del consentimiento de la adquisición de participaciones preferentes respecto de las cuales la entidad demandada, como se razonará, ha desplegado un cometido que trasciende de la mera comercialización - incorporando el asesoramiento- a los demandantes.

De ordinario, nada se pide en la demanda frente a la entidad que se afirma ser emisora de las participaciones y, por lo mismo, no puede recaer en el proceso un pronunciamiento que directamente afecte a dicha entidad. Esta entidad no ha mantenido ninguna relación jurídica directa e inmediata con quienes figuran en el proceso como demandantes. Lo postulado en la demanda, pues, no afecta a esa entidad -que es propiamente «tercera»-, atendido que, aun en el supuesto de que en el momento de la ejecución de la sentencia firme acordase la restitución recíproca de las prestaciones, resultara eventualmente condenada la demandada, esta última nunca puede encontrarse material o jurídicamente imposibilitada para restituir el principal percibido de los demandantes -con independencia del destino que ulteriormente le confiriera-, lo cual ni siquiera se afirma de manera tajante que haya de suceder de modo ineluctable, porque se trata de un pronunciamiento de naturaleza estrictamente pecuniaria; y ello con independencia de las relaciones que puedan mediar entre la entidad que haya sido demandada y la entidad emisora de las participaciones; y de las acciones que en su caso decidan ejercitar entre si. No se trata, pues, de que la entidad supuestamente preterida se vaya a ver directa e inmediatamente afectada por el pronunciamiento que se dicte en el proceso, cualquiera que sea su signo. A lo sumo le pararán algunas consecuencias reflejas de la sentencia.

OCTAVO.- III. Error en la valoración de la prueba

A) Planteamiento

El motivo primero del recurso se introduce con la siguiente fórmula: «Infracción del artículo 326 y 316 de la LEC sobre el valor probatorio de los documentos privados y del interrogatorio de las partes: indebida e injustificada apreciación de vicio en el consentimiento». Con ocasión de este motivo se suscitan por la parte recurrente una plural variedad de cuestiones: a) «Caja Madrid cumplió escrupulosamente con todos y cada uno de los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación», con transcripción de los apdos. 3 y 7 -se ha de subrayar que se omite el apdo. 6- del art. 79 bis de la LMV, y del art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , en relación con la «evaluación de la conveniencia»; y señalaba hallarse firmados por la parte demandante el «test de conveniencia» con resultado de «conveniente»; el «tríptico», el «resumen de riesgos»; c) «inexistencia de error en el consentimiento»; destacaba la «irrelevancia del resultado económico del error como vicio de la voluntad»; afirmaba que la parte actora había «actuado contra sus propios actos»; y que «en cualquier caso la infracción de normas administrativas carece de trascendencia anulatoria».

NOVENO.- B) Decisión de la Sala:

B.1.) Los documentos suscritos por la actora

Afirma en primer término la recurrente que la sentencia ha «obviado» aspectos relevantes que considera acreditados en autos, y que considera relevantes para la decisión de la controversia, tales como la circunstancia de que el actor «no leyó la documentación», que «tiene un patrimonio de aproximadamente 500.000 euros», haber sido informado de que «para recuperar el dinero tendría que vender las participaciones preferentes en el mercado secundario»; que «si Caja Madrid no obtenía beneficios no cobraría los rendimientos», así como «que podría perder el capital invertido si la entidad quebrase». Es esta una apreciación particular y subjetiva de la parte demandada vencida y ahora recurrente, que no guarda correspondencia fiel y precisa con lo declarado por el actor y el testigo Sr. Martin , como seguidamente será objeto de análisis.

A su vez, y en relación con los documentos suscritos por el demandante se ha de subrayar ante todo que todos los documentos firmados por el demandante no estaban en poder de la oficina con anterioridad ( interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.32.22 ), sino que se expedían una vez dada la orden de suscribir el producto ( interrogatorio de don Martin , min. 00.32.35 ), de modo que la documentación, y en particular el «tríptico», salía en el momento en que se hacía la contratación ( interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.32.51 ): «toda esa documentación salía según dábamos la orden de suscripción» ( interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.33.46 ), y se firmaron en unidad de acto ( interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.05.02 ).

DÉCIMO.- B.1.1.) Test de conveniencia:

No basta para satisfacer las exigencias de la normativa MiFID que conste suscrito por el demandante el documento que incorpora el correspondiente «test de conveniencia» ( doc. 4 de la contestación; ff. 267 y s.), para la adquisición de participaciones preferentes que tuvo lugar en el mes de mayo de 2009, el cual aparece con las respuestas respondidas o completado e impreso desde el ordenador de la entidad bancaria, es decir, realizado de forma informática, que en modo alguno permite tener constancia de que efectivamente se formularan las preguntas y de que las respuestas opcionales marcadas fueran, precisamente, las escogidas directamente por la cliente, extremo precisamente negado por la parte actora en su interrogatorio ( min. 00.11.07) y que no aparece desvirtuado por otro medio alguno de prueba, ya que ninguna pregunta se formuló al testigo Sr. Martin , que realizó la comercialización del producto, acerca de este particular.

Se ha de observar que en el presente caso no se alegó por la parte demandada ni, por ello mismo, fue objeto de la actividad probatoria, que don Carlos Jesús no proporcionara, o lo hiciera de manera parcial, incompleta o reticente, la información necesaria para evaluar la conveniencia del producto para él, o que dejase de comunicar alguna circunstancia que pudiera haber modificado el resultado del test. Desde esta perspectiva, no es veraz -ni puede aceptarse- que el Sr. Carlos Jesús , a través de su firma, y según consta en el documento en cuestión garantizase y asumiese toda la responsabilidad por la veracidad y exactitud del test y, lo que no es menos importante, siendo irrelevante que se obligara a «.. .comunicar a CAJA MADRID cualquier circunstancia que pueda modificar el resultado del mismo, no siendo responsable Caja Madrid de las consecuencias que pudieran derivarse en caso de falsedad, inexactitud o falla de actualización por su parte de la información facilitada...», al menos por las siguientes razones: a)La firma del documento no comporta que el test se realizara, en el sentido de que las preguntas se formularan al cliente ni que las respuestas marcadas en él fueran, en efecto, las ofrecidas por el mismo; b)La firma no «garantiza», frente a lo pretendido, la veracidad y exactitud del test, sino únicamente -según la dicción del documento- «... la veracidad y exactitud de la información proporcionada para la elaboración...» del mismo. Pero lo cierto es que no consta que información fue efectivamente recabada del actor porque, se insiste, no consta siquiera que se le formularan las preguntas incluidas en el referido «test».

A su vez y sobre ser ineficaz la genérica exención de responsabilidad de la entidad bancaria ex art. 130 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , mal puede pretenderse hacer responsable a la demandante de una posible «falsedad», «inexactitud» o «falta de actualización» de una información acerca de la cual no hay constancia de cómo y en que términos precisos fue recabada o de si estaba basada en datos y circunstancias no facilitados directa e inmediatamente por la demandante o, acaso, fueron extraídos por la demandada con base en los productos previamente contratados por aquélla. Por lo demás, en el presente caso no consta tampoco que la entidad avisara al demandante de que no era posible determinar la adecuación o no a la parte actora de las participaciones preferentes.

Tampoco se ha probado por la parte demandada -como le incumbía con carga de su exclusiva incumbencia- que el «test de conveniencia» se rellenara por el empleado Sr. Martin de acuerdo con las respuestas ofrecidas por el cliente a las preguntas -ni su efectiva realización- del cuestionario que figuraba en el impreso, ni que se le leyeran las respuestas Así, no consta que la demandante tenga conocimientos financieros adecuados para entender la consistencia y riesgos de las participaciones preferentes. Frente a lo sostenido, y aun admitiendo -únicamente a efectos dialécticos- que las preguntas se formulasen, y supuesto -también como mera hipótesis- que en efecto las respuestas que figuran marcadas fueran las proporcionadas por el demandante, se ha de subrayar que:

a)la pregunta núm. 1 no permite conocer en realidad cuáles son los conocimientos sobre «la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros», en la medida en que se limita a recabar la opinión personal y subjetiva del cliente acerca de aquéllos «en base a [ sic] su nivel de estudios y experiencia», además de que presenta un carácter genérico y no se circunscribe, como habría sido no sólo conveniente, sino necesario, a las «participaciones preferentes»;

b)Tampoco la pregunta núm. 2 permite conocer cuáles sean, en realidad, «todos los aspectos» o los «aspectos necesarios» acerca de la «naturaleza y características operativas de los activos de renta fija» que el cliente conoce, ya que no detalla cuáles sean unos y otros, sino que reenvía de nuevo al juicio personal, subjetivo y privado -por lo mismo, incontrastable con otros elementos- del cliente; al margen de lo cual, y admitido -de nuevo sólo a efectos dialécticos- que el demandante tuviera o poseyera esa clase de conocimiento -extremo no acreditado- no se justifica que fuera extensivo a las participaciones preferentes, atendido que, como ha quedado razonado, las participaciones preferentes no pueden ser consideradas, en rigor, «activos de renta fija», a pesar de la opinión que en algún momento pudiera sostener la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores, o de la personal y desde luego no cualificada, que al respecto tuviera el empleado que las comercializó Sr. Martin ;

c)Algo semejante acontece con la pregunta número 4, que consta negativamente respondida, según la cual el demandante «no ha realizado inversiones», pues con ser cierto que el actor había suscrito depósitos, estos últimos si constituyen una inversión de renta fija, en tanto que las participaciones preferentes no son un producto de «renta fija». En consecuencia la experiencia inversora previa no justificaba un conocimiento cabal y acabado de las características y riesgos de las participaciones preferentes. Es más el propio testigo Sr. Martin admitió llanamente creer que el actor Sr. Carlos Jesús no tenía conocimiento de la existencia de las participaciones preferentes con anterioridad a que él le ofreciera el producto y le recomendara su adquisición ( interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.22.07 );

d)A su vez, y a propósito de la pregunta núm. 3 del test, relativa al conocimiento y entendimiento «general» de las «... variables que intervienen en la evolución de este producto como son: -La naturaleza de la Deuda perpetua o Participaciones Preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo. -El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro?», se ha de subrayar que: 1.- No permite conocer cuál sea en realidad el alcance y extensión de los conocimientos del cliente, confiado a su personal y subjetiva consideración; y, 2.- Se omiten aspectos tan relevantes como el riesgo del crédito, anudado a la sola garantía que proporciona la entidad emisora y, en su caso, la entidad garante, la liquidez del producto, o la evolución de los tipos de interés a corto y medio plazo.

DÉCIMO PRIMERO.-Asimismo se ha de insistir en la falta de constancia de que en efecto se formularan al demandante las preguntas del cuestionario y que, en su caso, fueran precisamente las que se hallan marcadas las que ofreciera el mismo. Resulta llamativo que cuestione acerca de la «naturaleza» de las participaciones preferentes la misma entidad que parece considerar que son un producto de «renta fija», con independencia de que durante un período de tiempo la entidad bancaria se comprometiera a satisfacer, supuesta la existencia de beneficios, una remuneración fija y con periodicidad preestablecida y que, después, se determinara la remuneración mediante un tipo variable referenciado al Euribor. A su vez, también se ha de subrayar la escasa relevancia del extremo atinente a la «renta fija» y a las «inversiones de bajo riesgo», atendido que -se reitera- ni las participaciones preferentes son «renta fija» ni, desde luego, entran dentro de la categoría de las «inversiones de bajo riesgo», y ello sin contar con que no consta que se explicara a la cliente, en su caso, la intrínseca consistencia de la expresión «su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo», de modo que, abstracción hecha de la respuesta que conste marcada, resulta una pregunta inadecuada para determinar la adecuación del producto concretamente comercializado a los intereses del cliente.

De otra parte, se ha de advertir que el actor en su interrogatorio expresó desconocer las expresiones que se contenían en la documentación que le fue entregada y que admitió haber leído «por encima, no en profundidad» -lo que no es exactamente que «no los leyó», como afirma la recurrente- ( interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.06.29 ), porque no le dio ni tiempo atendido que la operación se formalizó en 5 o 10 minutos ( interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.04.25; 00.06.18, 00.18.38 ); ni el testigo le animó a leer los documentos con anterioridad a la firma a pesar de que no era un producto similar a los que había contratado hasta ese momento ( interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.18.36 ). Y tampoco el término «riesgo elevado» en ámbitos ajenos a su profesión ( interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.07.35 ) y, en especial en relación con un producto financiero ( interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.07.41 ), no obstante haber cursado estudios de bachillerato superior ( interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.16.27 ), no consta que se le explicara por el empleado que comercializó el producto Sr. Martin en relación con la concreta inversión que realizaba cuáles eran los concretos riegos que podían amenazar la inversión, acaso porque el mismo empleado confiaba en la entidad en la que llevaba trabajando varios años ( interrogatorio del Sr. Martin , min, 00.28.06 ), y consideraba «inconcebible» que Caja Madrid pudiera quebrar ( interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.28.20 ); confianza y convicción desde las cuales, así como de lo que le habían informado sus superiores en el momento en el que fueron a comercializar el producto proporcionó la información sobre las preferentes a su amigo Sr. Carlos Jesús ( interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.28.25 ).

En contra de lo sostenido en el recurso el «test» se integra con preguntas referidas genéricamente a productos de «renta fija», categoría a la que -se reitera- no pertenecen las participaciones preferentes, sin relación concreta y precisa con estas últimas, de modo que se trata de un «test» poco o nada adecuado para determinar el conocimiento que los inversores tenían acerca de las participaciones preferentes. Así, ha de considerarse que el test de conveniencia aportado por la parte demandada recurrente no acredita por sí, desde luego en el supuesto objeto de este procedimiento, que la entidad demandada contara con toda la información necesaria para concluir que el actor disponía de los conocimientos necesarios para suscribir participaciones preferentes, en particular cuando consta que la documentación informativa sobre las participaciones preferentes no se proporcionaron al cliente con antelación suficiente a la suscripción de la orden de adquisición para que pudiera llevársela a su domicilio y examinarla en su integridad y con tiempo para su análisis o la consulta con algún otro asesor: repárese en que como se ha subrayado con precedencia, todos los documentos firmados por el demandante no estaban en poder de la oficina con anterioridad ( interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.32.22 ), sino que se expedían una vez dada la orden de suscribir el producto ( interrogatorio de don Martin , min. 00.32.35 ), de modo que la documentación, y en particular el «tríptico», salía en el momento en que se hacía la contratación ( interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.32.51 ): «toda esa documentación salía según dábamos la orden de suscripción» ( interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.33.46 ), y se firmaron en unidad de acto ( interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.05.02 ). Con precedencia a la firma únicamente consta que se ofreció al actor una información oral, parcial, incompleta, insuficiente y escasamente detallada acerca de las características y los riesgos reales del producto en todos los escenarios posibles, por teóricamente remotos que pudieran considerarse por la entidad o por la empleada encargada de la comercialización, de manera que mal puede considerarse acreditado que la información verbal suministrada por la entidad supone el cumplimiento de todos los deberes que la normativa vigente establece, como se sostiene en el recurso de apelación interpuesto.

DÉCIMO SEGUNDO.-Se ha de subrayar además que, a tenor de lo dispuesto en el art. 74, apdo. 1 RD 217/2008, de 15 de febrero , bajo la rúbrica « Disposiciones comunes a las evaluaciones de idoneidad y conveniencia», « 1. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes...».

Y no consta que el test que se afirma realizado versara y, por lo tanto, de su resultado cupiera extraer -con la consiguiente infracción por la demandada de la norma transcrita- un conocimiento acabado acerca de cuáles fueran los instrumentos financieros con los cuales podía considerarse que la cliente se encontraba familiarizado, lo cual hubiera determinado la innecesariedad de que la entidad aportara el histórico de productos contratados; ni tampoco sobre la clase, número y habitualidad de las operaciones efectuadas, ni desde luego, la formación con que cuenta, la profesión ejercida en el momento de la contratación o con precedencia, pese a que se trata de circunstancias altamente trascendentes para concretar el grado de conocimiento que un cliente dado puede llegar a tener de un producto de elevada complejidad como las participaciones preferentes.

A la luz de cuanto se ha razonado, y de acuerdo con lo declarado tanto por el Sr. Carlos Jesús como por el Sr. Martin en el acto de juicio, es incontrovertible que en el caso examinado «Bankia, SA» llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues el canje de las participaciones preferentes fue ofrecido por la entidad financiera, por medio de su empleado Sr. Martin , aprovechando la relación de amistad y confianza que tenía con el cliente inversor como un producto que podía resultarle beneficioso, atendido el tipo de interés que ofrecía y que se podía vender en un plazo de cinco días cuando quisiera recuperar la inversión (00.04.36). Así las cosas, debió haberse realizado el «test de idoneidad», que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado inequívocamente acreditado que no se realizó. Para ello, debió suministrar al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía, lo que no se hizo.

DÉCIMO TERCERO.- 2) Ficha del producto: Frente a lo sostenido por la recurrente, en el«tríptico» o «resumen» no se describe de forma sencilla, clara y comprensible para quien no cuenta con una formación financiera los aspectos relevantes y las características del producto así como todos los riesgos inherentes a la contratación del mismo.

Consta probado, por reconocimiento del demandante que su formación es de bachillerato superior y su profesión la de bombero ( interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , mins. 00.16.20 y 00.16.27 ); extremo este último que asimismo corroboró el testigo Sr. Martin ( interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.20.02 ), si bien afirmó desconocer la formación con la que contaba aquél ( interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.20.07 ). No basta con enunciar que es un producto «complejo» o que tiene «carácter perpetuo» para considerar que tales notas son perfectamente comprendidas por los inversores salvo que se explique de modo detallado y comprensible la consistencia precisa de tales caracteres y su significación última. El Sr. Martin dijo conocer que las participaciones preferentes eran un producto más complejo que un depósito ( interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.28.20 ), pero en ningún momento afirmó que le explicara al Sr. Carlos Jesús en qué consistía exactamente la complejidad o qué significaba la «perpetuidad», sin que baste a tal fin con decir que se pueden vender en el mercado cuando se necesite recuperar la inversión, pues de esta última característica no se sigue necesariamente, y menos para un profano, que se trata de una el producto «perpetuo», ni que en realidad constituye una entrega de capital a fondo perdido a la entidad, que pasa a integrar sus recursos propios y que el inversor se convierte en copartícipe de los riesgos de la entidad ( interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.14.33 ). En especial, si se afirma simultáneamente que, con carácter potestativo, la entidad puede luego de transcurrir cinco años amortizar la emisión, extremo que puede modalizar o llevar a equívoco acerca de la perpetuidad de las participaciones preferentes. Por otra parte no puede desconocerse que eran hechos conocidos por el Sr. Martin que la posesión de la cantidad de 180.000 euros por el actor era temporal y que procedía de la venta de un inmueble del Sr. Carlos Jesús y que en un corto período de tiempo, de dos años como máximo, este último se proponía invertirlo en la adquisición de un terreno y en la edificación de otro inmueble, de modo que su preocupación era la posibilidad de recuperar el capital (interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.05.11; 00.15.04; interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.23.02, 00.23.09; 00.38.46), a pesar de lo cual le recomendó un producto perpetuo porque en ese momento tenía liquidez (interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.23.20; 00.23.25).

DÉCIMO CUARTO.-Las expresiones «riesgo de no percepción de las remuneraciones», el«riesgo de absorción de pérdidas», el «riesgo de perpetuidad», el «riesgo de orden de prelación», el «riesgo de mercado», el «riesgo de liquidez de las Participaciones Preferentes en el mercado», el «riesgo de liquidación de la emisión» y el «riesgo de la variación de la calidad crediticia» no son de fácil comprensión por personas que no cuenten con formación financiera adecuada, además de que no consta que se entregara el documento con anterioridad a la firma de la operación, sino, a lo sumo, de manera simultánea cuando no posterior al instante de la firma, extremo no debidamente concretado por el testigo interrogado.

Como afirmó el propio Sr. Carlos Jesús : «esto yo lo leo tres veces y me quedo igual» ( interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.07.32 ). Y no pueden ser cabalmente entendidas si quien está llamado a proporcionar información verbal previa a la entrega de los documentos, manifiesta no poder explicar lo que significa «riesgo de orden de prelación» ( interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.34.37 ).

Ciertamente, se afirma en el «tríptico/resumen» que «las participaciones preferentes se sitúan en orden de prelación... por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados del Emisor...», pero no hay constancia de que esta noción se explicara al actor de modo que pudiera comprender correctamente la significación de la misma, señaladamente cuando se hace referencia a que estaría «al mismo nivel que cualquier otra serie de participaciones preferentes...», o «al mismo nivel que cualquier garantía equiparable a la prestada por el Garante a las participaciones Serie II»; se menciona la posibilidad de que se puedan producir «... pérdidas en el nominal invertido» y de que en caso de enajenación «... el precio de venta fuera menor que el precio que pagó al adquirirlas...», pero no se mencionaba en cambio de forma clara en qué casos podía tener lugar ni que en algunas hipótesis, con independencia de que se representaran como más o menos probables, podía no existir posibilidad alguna de venta ni, en consecuencia, de que el precio fuera «0». No consta que se explicara al actor que en caso de insolvencia de la entidad los preferentistas serían los últimos en cobrar ( interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , mins. 00.14.39 ), o que respecto de los accionistas, carecían de derechos políticos como la asistencia y voto en las Juntas ( interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , mins. 00.14.39 ). Y se acreditó además que el demandante confiaba en el testigo a la hora de ser asesorado ( min. 00.20.18) y no se interesó por conocer el producto ( interrogatorio del Sr. Martin , min. 0043.51 ), corroborando así la declaración del Sr. Carlos Jesús a propósito de la relación de amistad y confianza que tenía depositada en el testigo ( interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , mins. 00.03.45; 00.04.36; 00.04.57 ), el Sr. Martin era su asesor ( interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.05.55 ), hasta el punto que era su «hombre de confianza» ( interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.11.28 ) y que iba cambiando las cuentas a las oficinas a las que iba destinado el Sr. Martin ( interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.20.45 ).

DÉCIMO QUINTO.-No resulta suficiente que se diga que «no constituye un depósito bancario», si por la forma en que se comercializa -v. gr., alto rendimiento, posibilidad de recuperar el dinero de forma inmediata cuando se desee, etc.- el cliente inversor puede tener la impresión -por más equivocada que pueda ser- que lo que contrata es «como un depósito», o que «metía el dinero en un plazo fijo» ( interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.12.58 ) por más que el Sr. Martin afirmase que no lo comercializó como si se tratase de un «plazo fijo» ( interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.40.59 ), o que no se parece a un plazo fijo ( interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.41.12 ).

No se especificó la consistencia del riesgo de no percepción de remuneraciones en la medida en que si bien se indicó al actor Sr. Carlos Jesús que la percepción de remuneración se hallaba condicionado a la percepción de beneficios por la entidad bancaria, también se le dijo que la misma iba «a tener siempre beneficios» ( interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.07.55; 00.08.27; 00.08.44 ), lo que concuerda con la confianza en Caja Madrid que el Sr. Martin transmitió al actor.

En relación con la liquidación del producto se indicó al Sr. Carlos Jesús que en el caso de que hubiera que vender el producto para recuperar el dinero había la posibilidad de que algo se pudiera perder, pero se habló de «una pequeña pérdida», de 2.000 o de 3.000 euros ( interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , mins. 00.08.55; 00.08.59 ), extremo corroborado por el Sr. Martin en su interrogatorio, quien admitió no haber explicado que podía perder una gran cantidad de dinero, sino hasta un 10 % porque las anteriores emisiones cotizaban todas al 90% o 95% ( mins. 00.24.34; 00.24.41); no se explicó al actor el funcionamiento del mercado interno ni se le advirtió del riesgo de insolvencia de la entidad ni que existía la posibilidad de que al intentar vender las participaciones preferentes no hubiera comprador y no se pudiera recuperar el dinero ( interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.14.48 ) y además le transmitió la confianza en que Caja Madrid era una entidad solvente en la que llevaba treinta y cinco años trabajando, entidad a la que toda su familia está vinculada ( interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.25.12 ), comunicó al actor su plena confianza en la entidad ( interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.25.36 ), porque no pensaba que iban a llegar a estar como están en el momento presente ( interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.25.40 ); y la información la proporcionó con base «... un poco en el funcionamiento de estos productos y a la liquidez que hasta el año 2011 han tenido» (interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.26.29).

A propósito del riesgo de calidad crediticia es un hecho notorio que la agencia Moody's, ya en el mes de junio de 2009 había rebajado el rating de estos híbridos de Bankia de Ba2 hasta B1 -y a B2 en enero de 2010- extremo que admitió no ser conocido por el comercial Sr. Martin ni, en consecuencia, comunicado a don Carlos Jesús (interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.35.37), consecuencia de lo cual éste no pudo ejercitar su derecho de cancelación en los dos días que se concedieron al efecto.

DÉCIMO SEXTO.-La entrega simultánea a la firma de este documento a la firma del contrato comporta la absoluta imposibilidad material de poder examinarla, leerla, y analizarla con precedencia a la suscripción del mismo y de la orden de compra de las participaciones preferentes, circunstancia que impedía de suyo que pudiera comprender y valorar su contenido con la debida antelación y cuidadosamente para decidir si deseaba consciente y deliberadamente adquirir o no ese producto. Aun admitiendo que efectivamente fuera entregada esa información documental, se trata de una observancia meramente «formularia» -es decir, realizado por fórmula, «cubriendo las apariencias» («http://lema.rae.es/drae/?val=formulario>)- de las exigencias normativas, orientada más a que la entidad ahora demandada-recurrente pudiera considerarse a cubierto frente a eventuales reclamaciones futuras que con el decidido propósito de satisfacer, de verdad, el derecho a una información adecuada, de forma clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo. Así, se ha de insistir en que no se ha justificado la entrega con antelación a la firma de las ordenes de adquisición -antes bien, se admite tanto por el demandante como por el testigo la unidad de acto en la firma del contrato de depósito de valores, del test de conveniencia, del folleto y del resumen de riesgos ( interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.05.02; 00.07.18; 18.10; interrogatorio del Sr. Martin , mins. 00.32.22; 00.32.35; 00.32.51; 00.33.46 )- y, por lo tanto, sin conceder un período de tiempo razonable durante el cual poder recabar el oportuno asesoramiento con precedencia a la decisión de aceptar la propuesta de la entidad demandada-recurrente. En todo caso, se ha de subrayar que, frente a lo argumentado, el «tríptico» no es literosuficiente, en la medida en que efectúa remisiones a otros documentos, como acontece, v. gr., respecto de la noción de «beneficio distribuible», en relación con el cual reenvía a la «nota de valores», apdo. III.4.9.1; no proporciona una información clara, concreta y fácilmente comprensible por personas carentes de formación financiera acerca de la situación económica real de la entidad emisora en el momento de la suscripción de las órdenes, pese a que se trata de datos altamente relevantes para conocer las garantías con que cuenta el producto; no se explica la situación financiera real de la entidad Caja Madrid en el momento de la suscripción del contrato de 2009. No se efectúa mención alguna a la volatilidad de los precios del producto, dato especialmente relevante para la caracterización y comprensión de las posibilidades de liquidación del producto y, en particular, en épocas de inestabilidad de los mercados financieros como la que se atravesaba en los momentos de la suscripción de la orden de compra (mayo de 2009). Acerca de la «perpetuidad» se contienes informaciones contradictorias: al tiempo que se dice que es un producto perpetuo se habla sólo de «riesgo de perpetuidad» -cuando son cosas no exactamente coincidentes- con indicación de la posibilidad de que la entidad emisora pueda, a su sola voluntad, transcurridos cinco años desde la fecha de desembolso, amortizar la emisión en todo o en parte. En el «tríptico» se afirma que «no es posible asegurar que el inversor pueda venderlas con carácter inmediato», lo cual no se cohonesta con la información que se dice proporcionada al cliente acerca de que en cualquier momento podía dar la orden y en unos cinco días recuperar su inversión ( interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.04.54; 00.05.30 ).

Tampoco permite su lectura, caso de que se hubiera realizado -don Carlos Jesús declaró que no leyó en profundidad ningún documento por falta de tiempo material y por confianza en su amigo, para un inversor calificable -y calificado- como «minorista» y considerado conservador en la medida en que siempre con anterioridad había suscrito depósitos ( doc. 14 de la contestación, f. 321; interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.39.14 ), comprender el contenido del documento sin explicación complementaria ( intervención en el juicio de la perito Sra. Filomena , mins. 01.05.29; 01.06.03 ), así como poder llegar conocer el alcance de la inversión que estaba realizando y de los riesgos que comportaba, los cuales son inequívocamente elevados habida cuenta que, como informó la perito Sra. Filomena , no se trata de un producto adecuado para inversores minoristas ( intervención en el juicio de la perito Sra. Filomena , min. 00.51.13 ), que no sepa valorar y entender los riesgos y decidir concretamente si quiere asumirlos ( intervención en el juicio de la perito Sra. Filomena , min. 00.47.54 ), y menos para inversores con perfil «conservador» ( intervención en el juicio de la perito Sra. Filomena , min. 00.48.28 ) como el actor ( interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.39.14 ), habida cuenta que la inversión en participaciones preferentes constituye una aportación de fondos o recursos propios, es decir, entregas de dinero a fondo perdido que ingresa la entidad emisora en contraprestación a una rentabilidad pactada, inicialmente fija y posteriormente variable, que puede recuperarse en todo, en parte, o no llegar a tener lugar, mediante la enajenación en un mercado secundario interno, que precisa la existencia de una demanda concreta, y en función de la rentabilidad que presente en ese instante.

DÉCIMO SÉPTIMO.- 3) Documento resumen de riesgos: La suscripción de este documento por el demandante en mayo de 2009 no demuestra que le fueran comunicados todos los riesgos, alguno de los cuales no se contiene en ese documento, ni explicados con detalle, claridad y de modo completo. Es importante destacar que no se menciona la perpetuidad y, en cambio, se alude a la amortización del mismo sin mencionar que ésta es solo eventual, contingente y potestativa para la entidad; se habla de pérdidas pero no se indica la proporción que pueden alcanzar o que la misma puede llegar a ser prácticamente completa; no se indica que en determinadas circunstancias -detallando cuáles puedan ser éstas-.

En este sentido resulta reveladora la declaración del testigo Sr. Martin , acerca de que le mencionó al Sr. Carlos Jesús , los « aspectos básicos », los «tres o cuatro aspectos básicos» de las participaciones preferentes ( interrogatorio del Sr. Martin , mins. 00.24.08, 00.24.25 ), que «advirtió un poco de los aspectos que conocía» ( interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.33.59 ); o que «hizo mención un poco » a lo que entendía que era ese producto ( interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.43.19 ).

Estos extremos se han de poner en inmediata relación con los siguientes datos:

1)El Sr. Martin no recuerda con precisión el tiempo que duró la entrevista para la comercialización de las participaciones preferentes (interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.33.59) y el Sr. Carlos Jesús , afirmó que duró entre 5 y 10 minutos (interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , mins. 00.04.24; 00.06.18), si bien el Sr. Martin indicó la posibilidad de que hubiera durado media hora (interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.33.59);

2)No puede considerarse que en tan breve lapso de tiempo pudiera alcanzarse la deseable profundidad y el detalle necesario de las explicaciones oportunas:

2.1)Aun cuando el Sr. Martin mencionara el carácter perpetuo del producto como afirma haber realizado (interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.23.41; 00.24.25), no obstante haberlo negado el Sr. Carlos Jesús (interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.09.26; 00.12.46), y que le recomendó pese a constarle el propósito meramente temporal de la inversión porque el producto tenía liquidez ( interrogatorio del Sr. Martin , mins. 00.23.09, 00.23.14, 00.23.20; 00.23.25 ), no consta que se explicara la real consistencia de esta circunstancia, si al propio tiempo se admitió por el empleado de la entidad demandada que se podía vender cuando se quisiera en un plazo de 4 o 5 días con base en que hasta ese momento no se habían producido problemas de liquidez ( interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.23.41 );

2.2)El hecho de que se informara al cliente a propósito de la subordinación del abono de la remuneración al hecho de que la entidad tuviera beneficios: «Esto tiene beneficios mientras Caja Madrid tenga beneficios» ( interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.07.55 ), en la medida en que se indicó también que «va a tener siempre beneficios» ( interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.07.55 ); «siempre va a tener beneficios» ( interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.07.55; 00.08.27; 00.08.44 ), se vió considerablemente minimizada la percepción del riesgo;

2.3.)Si bien se informó por el Sr. Martin al Sr. Carlos Jesús que para recuperar el dinero tendría que vender las participaciones en el mercado ( interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.12.53 ), se le informó de que dada la orden de venta se podría tener el dinero en un plazo de 4 o 5 días sin problemas ( interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.04.45; 00.05.35; 00.13.45 ), con base en la liquidez que tenían esos productos ( interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.26.29 ); no consta que se explicara la consistencia del mercado secundario, de carácter interno y no general ( interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.16.44 ), ya que lo afirmado por el Sr. Martin es que explicó al demandante el funcionamiento del mercado AIAF, que era un mercado distinto del interno de la entidad en que se producía la venta ( interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.23.46 ), y solo creía recordar haber explicado la necesidad de que hubiera un comprador para poder efectuar la venta ( interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.24.05 ). En todo caso no se mencionó nada más que la posibilidad de que algo de capital se perdiera ( interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.18.10; interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.23.46 ), sobre unos 2000 o 3000 euros ( interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.08.44; 00.08.55; 00.08.59; 00.13.56 ), o que la eventual pérdida de capital no podría exceder del 10% ( interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.24.25; 00.24.41 ), y menos aún que no pudiera venderse por falta de comprador ( interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.14.48 ) ni que podía llegar a perderse la totalidad o gran parte del capital invertido , atendida la trayectoria de la entidad Caja Madrid, pues de haberlo hecho no lo había contratado ( interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.18.20 ), de modo que no parece que se mencionara con el suficiente énfasis el riesgo de insolvencia de la entidad o que la misma pudiera llegar a quebrar (interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.14.22; interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.25.12).

2.4.)No consta que, pese a ser un dato conocido por el Sr. Martin (interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.45.46), por éste se informase al Sr. Carlos Jesús de que en caso de insolvencia de la entidad el crédito de este último se encontraría pospuesto al resto de acreedores comunes de la entidad emisora, extremo negado por este último (interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.14.22).

En todo caso se han de subrayar como elementos trascendentes en el caso enjuiciado:

-el tiempo que el demandante ha sido cliente de la entidad demandada, superior a los veinticinco años ( doc. núm. 10 de la contestación a la demanda; f. 299);

-la estrecha relación de amistad reconocida como existente entre el demandante Sr. Carlos Jesús y el empleado de la entidad demandada Sr. Martin (interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.03.45; 00.11.28); y,

-la confianza absoluta depositada por el primero en el segundo (interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.03.45; 00.04.57), extremo reconocido por el Sr. Martin : había «amistad y confianza» (interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.20.45); «confiaba en él a la hora de ser asesorado» ( interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.20.18 ) porque era «su asesor» (interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.05.55), su «hombre de confianza» (interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.11.28), quien le había ido colocando el dinero obtenido por la venta de una vivienda ( interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.10.36; interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.20.26 ), quien se lo «fue repartiendo» ( interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , min. 00.10.47 ), habiendo trasladado la cuenta a las oficinas a las que iba destinado el Sr. Martin ( interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.20.45 ) y la circunstancia de que el Sr. Martin , siempre haya asesorado al Sr. Carlos Jesús acerca de los productos en los que debía invertir su dinero, habiéndole ofrecido las participaciones preferentes cuando salieron ( interrogatorio del Sr. Martin , mins. 00.21.35; 00.21.42; 00.31.22; 00.31.31 ), con la seguridad de que el demandante hasta ese momento no tenía idea de que existieran las participaciones preferentes ( interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.22.07 ), y le transmitiera el crédito y la plena seguridad que al Sr. Martin inspiraba la solvencia de la entidad Caja Madrid, en la que llevaba más de treinta y cinco años trabajando ( interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.25.12; 00.25.36; 00.28.06 ), porque era inconcebible, entonces, que Caja Madrid pudiera quebrar (interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.28.20). Como quiera que el Sr. Martin informó al Sr. Carlos Jesús con base en esa convicción -y en la información que le habían proporcionado sus superiores- (interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.28.25), esa misma confianza condujo al Sr. Carlos Jesús , a firmar los documentos que el Sr. Martin le puso sobre la mesa, sin poner demasiada atención en su lectura (interrogatorio del Sr. Carlos Jesús , mins. 00.05.02; 00.06.18; 00.06.29; 00.11.09; 00.11.22; interrogatorio del Sr. Martin , min. 00.43.51)

Como ha precisado la SAP de Madrid, Secc. 19.ª, 468/2013, de 23 de diciembre [ROJ: SAP M 16842/2013 ; RA 687/2013]: «.. .por más que se entregue ficha del producto o tríptico resumen o documento resumen de riesgos, pues es evidente que quien pretende vender un producto, como la participación preferente, es consciente, de antemano, de la dificultad de su colocación ante la incertidumbre que el propio producto financiero comporta. Luego aun cuando se hubiesen entregado todos los documentos que expresa la parte demandante, siempre, sería insuficiente la repetida información, por qué no se trasladó al cliente, inexperto financiero, los riesgos, que luego se vieron plasmados en la realidad, de la adquisición de las participaciones preferentes , cuando Caja Madrid había iniciado ya la andadura de la insolvencia...».

Desde la perspectiva que acaba de ser expuesta, mal puede reputarse responsablemente adoptada por la parte demandante la decisión de adquisición de las participaciones preferentes controvertidas cuando: la información proporcionada no puede considerarse proporcionada con tiempo suficiente, clara, detallada, precisa, completa y adecuada al nivel de conocimientos en el ámbito bancario y financiero -reales y no supuestos, efectivos y no presumidos con base en meras conjeturas o hipótesis- del cliente Sr. Carlos Jesús , a quien no consta que se informara de las tensiones bursátiles; ni se valoró si el precio de adquisición era o no el adecuado; y consta que no fue informada de la bajada de «rating» en junio de 2009.

DÉCIMO OCTAVO.- 4) La declaración acerca de la información recibida

A su vez, se ha de tomar en consideración el escaso valor de las declaraciones genéricas de los clientes a propósito de la información que dicen haber recibido, como acontece con la que aparece en el anverso de la orden de suscripción ( doc. 8 de la contestación a la demanda, f. 294) «... El ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden. Asimismo declara que con fecha 26/05/2009 ha realizado el test de conveniencia, facilitando la información necesaria para evaluar, según sus conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto, la adecuación a no de la inversión, resultando conveniente para realizar la misma ...»; o la contenida en el documento número 8 de la contestación a la demanda ( f. 314) en la que se expresa « D. Carlos Jesús , con DN/INIF NUM NUM012 , o en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias.. .».

Las expresiones abstractas relativas al reconocimiento de la información pretendidamente proporcionada -y recibida- se ha de poner en relación con lo dispuesto en art. 89, apdo. 1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En este precepto se consideran -entre otras, de modo enunciativo- como cláusulas abusivas «las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios». La nulidad de la cláusula se subordina, pues, a la acreditación de la inexistencia o ficción de los hechos que se afirman producidos. En todo caso, los expresados documentos no exoneran a la entidad bancaria de la carga de probar haber proporcionado la información legalmente exigida, que en el caso no aparece debidamente levantada, atendido el resultado de la prueba testifical practicada de la que se desprende, que al margen de lo que pueda desprenderse formalmente de las declaraciones firmadas por la cliente, hay sobrada prueba de la falta de información en condiciones suficientes y adecuadas para que pudiera obtenerse un cabal y acabado conocimiento del instrumento financiero que se estaba adquiriendo y, en especial, de los riesgos que incorporaba su compra.

Son éstas declaraciones genéricas en las que de modo formal se hace firmar a los clientes un documento en el que expresan haberles sido proporcionada determinada información, al objeto de preconstituir la prueba documental que, en el futuro, permita poder acreditar la observancia de los deberes normativamente impuestos, de acuerdo con la carga legal que pesa sobre las entidades financieras y bancarias. Numerosas resoluciones de las Audiencias consideran, a propósito de esta suerte de reconocimientos, que «.. . La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido en el caso del inversor, básicamente, que conoce los riesgos de la operación- no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye un presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e, información...» ( SSAAPP de Illes Balears, Secc. 3.ª, 520/2012, de 13 de noviembre [ROJ: SAP IB 2185/2012 ; RA 512/2012 ], 291/2013, de 17 de julio [ROJ: SAP IB 1613/2013 ; RA 145/2013], 35/2014, de 31 de enero [ROJ: SAP IB 131/2014 ; Rec. 453/2013 ], 54/2014, de 13 de febrero [ROJ: SAP IB 210/2014 ; RA 427/2013], 80/2014, de 3 de marzo [ROJ: SAP IB 347/2014 ; Rec. 511/2013 ], 138/2014, de 16 de abril [ROJ: SAP IB 753/2014 ; Rec. 38/2014 ]; y de Illes Balears, Secc. 5.ª, 459/2013, de 10 de diciembre [ROJ: SAP IB 2492/2013 ; RA 430/2013], 497/2013, de 30 de diciembre [ROJ: SAP IB 2631/2013 ; RA 515/2013], 36/2014, de 11 de febrero [ROJ: SAP IB 103/2014; RA 527/2013 ] y 133/2014, de 2 de mayo [ROJ: SAP IB 928/2014 ; Rec. 111/2014]; de Asturias , Secc. 5.ª, 734/2013, de 15 de marzo [ROJ: SAP O 421/2013 ; RA 65/2013 ], 219/2013, de 23 de julio [ROJ: SAP O 2163/2013 ; RA 301/2013 ], 273/2013, de 25 de octubre [ROJ: SAP O 2733/2013 ; RA 367/2013 ], 299/2013, de 21 de noviembre [ROJ: SAP O 3003/2013; RA 417/2013 ], y Secc. 7.ª, 344/2013, de 29 de julio [ROJ: SAP O 2187/2013 ; RA 752/2012], 71/2014, de 5 de marzo [ROJ: SAP O 568/2014; RA 425/2013 ] y 108/2014, de 27 de marzo [ROJ: SAP O 777/2014 ; RA 263/2013], 113/2014, de 28 de marzo [ROJ: SAP O 883/2014 ; RA 360/2013]; 126/2014, de 4 de abril [ROJ: SAP O 821/2014 ; Rec. 380/2013 ]; 152/2014, de 25 de abril [ROJ: SAP O 1157/2014; RA 474/2013 ]; y Cáceres, 3/2013 [?], de 14 de enero de 2014 [ROJ: SAP CC 1/2014 ; RA 510/2013 ], 8/2014, de 21 de enero [ROJ: SAP CC 25/2014 ; Rec. 3/2014 ]; Girona, Secc. 1.ª, 25/2014, de 28 de enero [ROJ: SAP GI 23/2014 ; RA 508/2013]; de Córdoba, Secc. 1.ª, 38/2014, de 4 de febrero [ROJ: SAP CO 98/2014 ; RA 86/2014]; entre otras.)

En este sentido, la SAP de Asturias, Secc. 5.ª, 346/2013, de 23 de julio [ROJ: SAP O 3433/2013 ; RA 496/2013] tiene declarado que «.. . En la práctica se suele hacer constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas manifestaciones formales de haber sido, efectivamente, informados, con lo que se pretende que quede acreditado documentalmente el cumplimiento de las obligaciones legales de información a cargo de las entidades, todo ello en consideración a que, como ha dicho este mismo tribunal en su sentencia de 16 de febrero de 2.012 , la carga de la prueba de la correcta información y, sobre todo, en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad financiera, por ser ella quien tiene la obligación legal de informar y por no poderse imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo, la no información. La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido en el caso del inversor, básicamente, que conoce los riesgos de la operación no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e, información.' Y ciertamente una expresión de lo que se dice puede hallarse en elarticulo 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'; precepto del que puede inferirse que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o 'ficticios', como literalmente expresa el texto legal. Por todo ello habrá que entender que las declaraciones de ciencia o de 'saber' generan una presunción de que la correspondencia con la realidad que indican es cierta, pero que ello no impide que dicha presunción quede desvirtuada si, mediante la pertinente actividad probatoria desplegada en el proceso, se demuestra que la correspondencia con la realidad es inexistente. En el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la información es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual. Por ello el legislador obliga al empresario, el banco o la entidad financiera a desarrollar una determinada actividad informativa. La acreditación de haber desarrollado la actividad informativa legalmente exigida se consigue, en principio, mediante las declaraciones de ciencia que se incluyen el contrato. En tal supuesto se genera una presunción 'iuris tantum' de que se ha desplegado la actividad informativa exigible relativa a la naturaleza de los productos y a los riesgos que supone. Dicha presunción puede ser desvirtuada en el proceso mediante la oportuna prueba, máxime cuando la doctrina de las Audiencias Provinciales, la denominada 'jurisprudencia menor', viene manteniendo, en cuando a la carga de probar la suficiencia y claridad de la información, que 'es la entidad de crédito la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios según la legislación vigente' ( sentencia 486/2010, de 4 de diciembre, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ) y que 'la diligencia que le es exigible [a la entidad financiera] no es la de un buen padre de familia sino la del ordenado empresario y representante leal, en defensa de los intereses de sus clientes' ( sentencia de 16 de diciembre del 2010, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias )...».

DÉCIMO NOVENO.- IV. Error en la apreciación de la prueba: D) La entrega de la documentación el mismo día de la celebración del contrato

Sin perjuicio de que no existe obligación legal alguna que impida la suscripción de la documentación informativa el mismo día de la contratación, a propósito de este particular debe subrayarse que el art. 60, apdo. 1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias («BOE» núm. 287, de 30 de noviembre), bajo la rúbrica «información previa al contrato» dispone que:

« 1. Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contratou oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas. »;

Y el art. 62 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre

(«BOE» núm. 41, de 16 de febrero), bajo la rúbrica «Requisitos generales de información a clientes», previene en sus apdos. 1 a 4 que:

« 1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes minoristas, incluidos los potenciales, la siguiente información, con antelación suficiente a la celebración del contrato de prestación de servicios de inversión o auxiliares, o a la propia prestación del servicio, cuando éste sea anterior a aquel:

a) Las condiciones del contrato;

b) La información exigida en el artículo 63 en relación con el contrato o con los servicios de inversión o auxiliares.

2. Las entidades deberán proporcionar a los clientes minoristas, incluidos los potenciales, la información exigida por los artículos 63 a 66 con antelación suficiente a la prestación del servicio en cuestión. En el caso de clientes profesionales, la información a suministrar será la exigida en los apartados 5 y 6 del artículo 65.

Asimismo, deberán notificar con suficiente antelación cualquier cambio importante en dicha información que resulte pertinente para un servicio que se esté prestando al cliente en cuestión.

3. La información exigida en los apartados anteriores deberá proporcionarse en un soporte duradero o, a través de una página web, siempre que en este segundo caso, cuando no se den las circunstancias para considerarla como soporte duradero, se cumplan las condiciones señaladas en el artículo 3.2. La notificación de los cambios en la información proporcionada a la que hace referencia el párrafo segundo del apartado anterior deberá proporcionarse en soporte duradero, cuando éste se utilizó para la remisión de la información a la que aquella hace referencia.

4. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1 y 2 anteriores en cuanto a los clientes minoristas, se podrá proporcionar la información allí señalada inmediatamente después de la celebración del correspondiente contrato o, en el caso del apartado 2, inmediatamente después de la prestación del servicio en cuestión, cuando se den las siguientes condiciones:

a) Que el contrato, a petición del cliente, se haya celebrado utilizando un medio de comunicación a distancia que impida facilitar la información de conformidad con lo dispuesto en los apartados 1 y 2.

b) En cualquier caso, aunque el medio utilizado no haya sido la telefonía vocal, resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 7.3 de la Ley 22/2007, de 11 de julio , sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, considerando al cliente como consumidor y a la empresa como proveedor...».

Ciertamente que las expresiones « antesde quedar vinculado...» y « antelación suficiente» -o « suficiente antelación»-, por su vaguedad, permiten en abstracto sostener diferentes posiciones acerca del tiempo que debe mediar entre que se proporciona la información y el momento en que el contrato se celebra, pero se ha de subrayar que, como se ha expresado con reiteración consta que no se entregó documentación alguna al cliente demandante con anterioriadad a la firma de la orden de compra; no consta ni que duración tuvo la entrevista ni en qué momento se entregó la documentación firmada por el demandante, pero ha quedado inequívocamente acreditado que la totalidad de la documentación se firmó en un mismo acto, de modo que no hubo «antelación» alguna que esta Sala pueda razonablemente reputar suficiente. Y no consta probado el contenido preciso de la información verbal que se facilitó al actor, y ya se han relacionado con precedencia las insuficiencias, carencias y omisiones advertidas por esta Sección en la que se dice facilitó el Sr. Martin en mayo de 2009, debiendo subrayarse que no consta -no se alega ni se prueba- que se leyese íntegramente al

adquirente el contenido de los documentos que iba a firmar, y que el mismo admite haber leído por encima. No consta acreditado que se detallase de modo claro, completo, adecuado y comprensible para el demandante las características del producto, con particular incidencia en los extremos menos favorables para él: volatilidad de los precios del producto; existencia de conflicto de intereses entre la entidad y los clientes, atendida la dudosa solvencia de la entidad y el destino a recursos propios del capital obtenido con las participaciones preferentes, aunque no existiera en relación con el case de operaciones que en el presente caso no llegó a producirse; la significación de la perpetuidad; posibilidad no sólo de no percibir remuneración en caso de inexistencia de beneficios distribuibles sino también de pérdida del capital invertido y casos en los que esto podía acontecer; consistencia del mercado secundario interno, entre otros, que el demandante afirmó desconocer en el interrogatorio y que el testigo no desvirtuó con una concluyente declaración.

Como subraya la SAP de A Coruña, Secc. 4.ª, 49/2014, de 26 de febrero [ROJ: SAP C 394/2014 ; RA 503/2013]: «... Hablamos de un especial deber precontractual impuesto, además de por el principio de lealtad y buena fe del artículo 7 del Código Civil , por normas de conducta de la legislación sectorial comentada más arriba y los artículos 78 , 78 bis , 79 y 79 bis LMV, 62 a 64, 72 y 73 RD 217/2008 , aunque incorporado también al marco contractual. Un deber no solo cuantitativo sino también y sobre todo cualitativo, no limitado a una información formal o meramente material ni a la simple entrega de un lote de papeles de contenido financiero complejo para su lectura, sino de información previa a la comercialización, no apresurada sino sosegada y con antelación suficiente a la celebración del contrato , con la necesaria amplitud y de calidad adecuada a las condiciones particulares de cada cliente de manera que sea verdaderamente inteligible o comprensible para ellos, no para el Banco, en sus variados aspectos sustanciales, dados los elevados niveles de riesgo y la complejidad de la estructura y condiciones de esta clase de productos, como por ejemplo en lo relativo a la posibilidad de cancelación. ...».

VIGÉSIMO.- E) La experiencia inversora del cliente

En el presente caso es irrelevante que con posterioridad a la suscripción de las participaciones preferentes el Sr. Carlos Jesús celebrara un contrato de adquisición de obligaciones subordinadas, que tuvo en su poder escasos seis días, o que en la actualidad aparezca como titular de acciones de la entidad demandada, por importe inferior a 1000 euros. Antes bien, únicamente se ha admitido por el actor y justificado por la parte demandada que el demandante había contratado con precedencia depósitos, producto bien distinto de las participaciones preferentes y cuya titularidad no determina que el actor conociera el funcionamiento y características de aquéllas: los depósitos no son productos de riesgo ni comportan la posibilidad de pérdida del capital invertido. Desde esta perspectiva, el documento núm. 14 de los aportados con las contestación a la demanda carece de pertinencia y utilidad a los efectos del objeto de proceso y a los hechos fijados como controvertidos, atendido que los productos de titularidad anterior que en el mismo se relacionan son productos «no complejos», y por ende, bien diferentes y en modo alguno «de características semejantes» a las «participaciones preferentes»; estas últimas son productos complejos y de elevado riesgo, de modo que la titularidad de aquéllos no permite considerar que la parte actora «conocía» este último producto, extremo por lo demás corroborado por el testigo Sr. Martin .

El Pleno de la Sala 1ª del TS, en S. de 18 de abril de 2013 , en relación con un contrato de gestión discrecional de carteras de inversión concertado con los demandantes, al adquirir para los actores valores complejos y de alto riesgo (participaciones preferentes de la entidad «Lehman Brothers Holdings INC») señaló entre otros extremos que el perfil de riesgo del cliente y sus preferencias de inversión poseen «una función integradora del contenido del contrato», y precisó que «... es obligación de los bancos recabar de sus clientes datos sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión e informar de manera clara y transparente sobre los riesgos de las operaciones contratadas». Se considera así por el Alto Tribunal que una actuación diligente y de buena fe por parte de la entidad bancaria hubiera exigido que se pusiera de manifiesto la incoherencia entre el perfil del cliente y los productos de inversión aceptados (las participaciones preferentes) para asegurarse de que la información era clara y había sido entendida por aquél en relación con el funcionamiento operativo y los riesgos del producto que se suscribe.

A su vez, la información previa a la contratación de cualquier producto financiero es una obligación recayente sobre la entidad comercializadora, no una carga del cliente minorista obtenerla o deducirla de su propia experiencia, especialmente cuando, como acaece en el caso examinado, concurre en la cliente demandante la calidad de consumidora.

Y los productos contratados con posterioridad son indiferentes para juzgar de los conocimientos y experiencia inversora del demandante al tiempo de la adquisición de las participaciones preferentes, o con influencia sobre su perfil.

VIGÉSIMO PRIMERO.- F) El error como vicio del consentimiento

A) Planteamiento

1.-El consentimiento como exteriorización de la voluntad negocial constituye uno de los elementos esenciales -requisito sine qua non- para la existencia de todo contrato, junto con el objeto y la causa ( art. 1261 CC ). La validez y eficacia de este consentimiento requiere que el proceso de formación de la voluntad orientada a la celebración de contrato se forme libre y espontáneamente, con pleno conocimiento de la consistencia, alcance y extensión del contenido y efectos del negocio que se pretende celebrar y también, que sea producto autónomo del sujeto que la exterioriza. La ausencia de alguno de los presupuestos enunciados, sea porque la voluntad se ha formado de manera deficiente como consecuencia de la falta de conocimiento o de un conocimiento equivocado, sean indeliberados o inducidos por el otro contratante o por un tercero, ya sea por ausencia de libertad, ocasionan la invalidez del consentimiento prestado, permitiendo que el sujeto afectado interese la anulación del contrato celebrado en esas condiciones.

Han señalado las SS AP de Illes Balears, Secc. 3.ª, 82/2012, de 16 de febrero [ ROJ: SAP IB 466/2012 ; Rec. 559/2011 ] y 322/2013, de 19 de septiembre [ ROJ: SAP IB 1865/2013 ; Rec. 219/2013 ]que «.. . el eje básico de los contratos, cuales quiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza, que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone...».

VIGÉSIMO SEGUNDO.- 2.-La causa que con mayor frecuencia se invoca para solicitar la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes es el error. Se afirma que el inversor prestó su consentimiento sobre la base de una visión deformada de la realidad, con un conocimiento inexacto acerca del objeto, contenido y consecuencias del contrato, merced a la deficiencia, insuficiencia, irregularidad e incorrección de la información recibida por él en la fase precontractual. Recuerda a este propósito la reciente STS, Sala Primera, 366/2013, de 6 de junio [ ROJ: STS 3352/2013; Rec. 2039/2010 ]: «.. . Como señala la STS de 10 de septiembre de 1996 : ' La teoría de los vicios de la voluntad en los contratos, surge en el principio incuestionable que establece a dicha voluntad libremente emitida como base del contrato, y no es que los referidos vicios supongan una inexistencia de tal voluntad, sino que la misma adolece de un defecto. Y, concretando más, si ese defecto proviene de una equivocada información acerca de aquello sobre lo que se contrata y sobre la cualidades del objeto contractual, surge, entonces, el vicio de la voluntad denominado error ' ...» (Vide, asimismo, SSAAPP de Pontevedra, Secc. 6.ª, /2012, de 25 de abril [ROJ: SAP PO 1155/2012 ; Rec. 3001/2011]; Valencia , Secc. 6.ª, 443/2012, de 13 de julio [ROJ: SAP V 3458/2012 ; Rec. 160/2012 ]).

El error invalidante del consentimiento (« errantis nulla esse voluntas») consiste en el falso conocimiento o la representación equivocada de la realidad, así como la creencia inexacta («.. . el error vicio es aquel que constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada. Este es el planteamiento del art. 1266 CC ...» ( STS, Sala Primera, 478/2012, de 13 de julio [ROJ: STS 5691/2012; Rec. 1549/2009 ]). Vide SSTS, Sala Primera, 261/1989, de 27 de marzo [ROJ: STS 2172/1989 ]; 434/1997, de 21 de mayo [ROJ: STS 3558/1997 ; Rec. 1342/1993 ]; 230/2011, de 30 de marzo [ROJ: STS 2144/2011 ; Rec. 1569/2007 ]; 683/2012, de 21 de noviembre [ROJ: STS 7843/2012 ; Rec. 1729/2010 ]; 215/2013, de 8 de abril [ROJ: STS 3513/2013 ; Rec. 1291/2010 ].) acerca de «la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo» ( Vide SSTS, Sala Primera, 99/1980, de 10 de marzo [ROJ: STS 99/1980 ]: 140/1980, de 9 de abril [ROJ: STS 49/1980 ]; 318/1981, de 7 de julio [ROJ: STS 4999/1981 ]; 63/1988, de 3 de febrero [ROJ: STS 580/1988 ]; 123/1986, de 16 de febrero [ROJ: STS 669/1993 ; Rec. 1355/90 ]; 501/2006, de 22 de mayo [ROJ: STS 3319/2006 ; Rec. 3355/1999 ]; 695/2010, de 12 de noviembre [ROJ: STS 5881/2010 ; Rec. 488/2007 ]; 366/2013, de 6 de junio [ROJ: STS 3352/2013 ; Rec. 2039/2010 ]; 603/2013, de 4 de octubre [ROJ: STS 5474/2013 ; Rec. 680/2011 ]; entre otras) que en el momento de la perfección del negocio ( STS, Sala Primera, 434/1997, de 21 de mayo [ROJ: STS 3558/1997; Rec. 1342/1993 ]) orienta la voluntad a la exteriorización -por medio de declaración o de manifestación- de un consentimiento divergente y aun contrario a lo efectivamente querido ( Vide SSTS, Sala Primera, 318/1981, de 7 de julio [ROJ: STS 4999/1981 ]; 730/1989, de 17 de octubre [ROJ: STS 9393/1989 ]; 976/1993, de 27 de octubre [ROJ: STS 17725/1993 ]; 194/1995, de 25 de febrero [ROJ: STS 1068/1995 ; Rec. 3530/1991 ]; 395/1996, de 23 de mayo [ROJ: STS 3132/1996 ; Rec. 2527/1992 ]; 104/2000, de 10 de febrero [ROJ: STS 954/2000 ; Rec. 1444/1995 ]), sustancial ( Vide SSTS, Sala Primera, 52/1986, de 3 de febrero [ROJ: STS 7838/1986 ]; 889/1992, de 14 de octubre [ROJ: STS 7727/1992 ; Rec. 1693/90 ]; 113/1994, de 18 de febrero [ROJ: STS 962/1994 ; Rec. 467/1991 ]; 38/1998, de 2 de febrero [ROJ: STS 583/1998 ; Rec. 10/1994 ]; 279/1998, de 30 de marzo [ROJ: STS 2094/1998 ; Rec. 652/1994 ]; 104/2000, de 10 de febrero [ROJ: STS 954/2000 ; Rec. 1444/1995 ]; 1/2005, de 17 de enero [ROJ: STS 59/2005 ; Rec. 1703/1999 ]; 26/2006, de 31 de enero [ROJ: STS 168/2006 ; Rec. 2025/1999 ]; 829/2006, de 17 de julio [ROJ: STS 5282/2006 ; Rec. 873/2000 ]; entre otras), no atribuible a culpa grave del sujeto que afirme haberlo padecido ( Vide STS, Sala Primera, 318/1981, de 7 de julio [ROJ: STS 4999/1981 ) -« nemo auditur propriam turpitudinem allegans», ex art. 1302 CC - ( STS 843/2006, de 6 de septiembre [ROJ: STS 5734/2006; Rec. 4805/1999 ]), o de su círculo jurídico ( STS, Sala Primera, 625/2010, de 12 de noviembre [ROJ: STS 5881/2010; Rec. 488/2007 ]); es decir, por no haberse conducido en la celebración del negocio con la diligencia regular o normal ( STS, 375/2010, de 17 de junio [ROJ: STS 4216/2010; Rec. 1506/2006 ]; 695/2010, de 12 de noviembre [ROJ: STS 5881/2010 ; Rec. 488/2007 ]).

Como se cuidara de precisar la STS de 24 de enero de 2003 [ ROJ: STS 334/2003; Rec. núm. 1001/1997 ]: «.. . de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de un error excusable, es decir aquel que no se puede atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar al consentimiento, así lo entienden la sentencia de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 , y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en el penúltima de las citadas que 'la doctrina y la jurisprudencia, viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciado por su no admisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia'...».

Por su parte, la STS 745/2002, de 12 de julio [ ROJ: STS 5231/2002; Rec. núm. 324/1997 ]hace referencia a la necesidad de «.. . que no sea imputable al que lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de trasladarse la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )...».

Dicho de otro modo, el error ha de satisfacer las exigencias de esencialidad y, aunque no lo exige el Código Civil, excusabilidad ( SSTS, Sala Primera, 74/1994, de 14 de febrero [ROJ: STS 833/1994 ; Rec. 377/91 ]; 726/2000, de 17 de julio [ROJ: STS 5927/2000 ; Rec. 2552/1995 ]; 791/2000, de 26 de julio [ROJ: STS 6314/2000 ; Rec. 2925/1995 ]; 936/2002, de15 de octubre [ROJ: STS 6757/2002 ; Rec. 702/1997 ]; 60/2005, de 17 de febrero [ROJ: STS 960/2005 ; Rec. 3622/1998 ]; 829/2006, de 17 de julio [ROJ: STS 5282/2006 ; Rec. 873/2000 ]; 285/2010, de 6 de mayo [ROJ: STS 2167/2010 ; Rec. 1151/2006 ]; 375/2010, de 17 de junio [ROJ: STS 4216/2010 ; Rec. 1506/2006 ]; 406/2012, de 18 de junio [ROJ: STS 5966/2012 ; Rec. 46/2010 ]; 603/2013, de 4 de octubre [ROJ: STS 5474/2013 ; Rec. 680/2011 ]; entre otras).

Como señalara la STS, Sala Primera, 74/1994, de 14 de febrero [ ROJ: STS 809/1994; Rec. 377/1991 ]: «.. . Para que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo primero del artículo 1266 del Código Civil , pueda ser determinante de la invalidación del respectivo contrato (en el aspecto de su anulabilidad o nulidad relativa), ha de reunir estos dos fundamentales requisitos: a) que sea esencial, es decir que (en una de las dos manifestaciones de esa esencialidad del error , aparte del que recae sobre la propia sustancia contractual) la cosa objeto del contrato no tenga alguna de las condiciones que se le atribuyen y aquella de la que carece sea, precisamente, la que, de manera primordial y básica, atendida la finalidad de dicho contrato, motivó la celebración del mismo; y b) que, aparte de no ser imputable al que lo padece (lo que se halla subsumido en lo que seguidamente se dice), el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no solo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o por la conducta de ésta ( Sentencias de 6 de Junio de 1953 , 27 de Octubre de 1964 , 4 de Enero de 1982 , entre otras); es decir (y aunque es frecuente, incluso por algunas sentencias de esta Sala, incidir en una confusión meramente terminológica, aunque no conceptual, al utilizar el adjetivo calificativo apropiado a dicho requisito) que el error sea excusable , entendida esa excusabilidad en el sentido ya dicho de inevitabilidad del mismo por parte del que lo padeció...».

Y la más reciente STS, Sala Primera, 626/2013, de 29 de octubre [ ROJ: STS 5479/2013; Rec. 1972/2011 ]-que cita y reproduce esencialmente la doctrina contenida en la STS, Sala Primera, 683/2012, de 21 de noviembre [ ROJ: STS 7843/2012 ; Rec. 1729/2010 ]ha declarado que «.. . cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -' pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan.

La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -.

Por otro lado, de existir y haberse probado, el error debería ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-.

Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Repetimos que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida...» ( Vide, asimismo, SSTS, Sala Primera, 215/2013, de 8 de abril [ROJ: STS 3513/2013 ; Rec. 1291/2010 ] y 840/2013, de 20 de enero [ROJ: STS 354/2014 ; Rec. 879/2012 ]).

VIGÉSIMO TERCERO.- 4)La existencia del error se funda en el desconocimiento de la consistencia, características y del alcance y consecuencias, por los riesgos, del producto en el que se invirtieron los ahorros, como consecuencia de la falta de información o el carácter incompleto y sesgado de la proporcionada.

No obstante, como señalara la STS, Sala Primera, 840/2013, de 20 de enero [ ROJ: STS 354/2014; Rec. 879/2012 ], «... el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error...». En este sentido se pronunció la SAP de Salamanca, 218/2013, de 19 de junio [ ROJ: SAP SA 389/2013; Rec. 225/2013 ]:«.. . el demandante J. padeció un error esencial y excusable (no imputable, pues, a su persona) al prestar su consentimiento en aquellos contratos de adquisición de participaciones preferentes , pues se representó, falsamente, el que con ellos concertaba unos simples depósitos bancarios a plazo fijo, con una rentabilidad interesante, pero con el capital garantizado; falsa representación, derivada no tanto de una eventual negligencia o descuido por su parte, como consecuencia, fundamentalmente, de una falta de información suficiente respecto de las características y condiciones del producto, realmente, ofrecido contractualmente por la entidad bancaria demandada...».

VIGÉSIMO CUARTO.- B) Decisión de la Sección

Al objeto de evitar reiteraciones innecesarias, atendido el detalle con el que se ha examinado el contenido de los interrogatorios de la parte actora y del testigo Sr. Martin , se ha de insistir únicamente en que no hay pues, constancia alguna, al margen de las meras alegaciones de la parte demandada acerca de cuál fue el contenido real de la información verbal proporcionada a la parte actora; ni se ha justificado que se le proporcionara la información documental con antelación suficiente para que se la llevara a su domicilio y la leyera y examinara con detenimiento. No se ha desvirtuado, a su vez, la declaración del propio demandante acerca del desconocimiento absoluto de los aspectos más relevantes y, en especial, de los riesgos anudados a un producto de extraordinaria complejidad y bien diferente de las inversiones en depósitos realizadas con precedencia. De dichas declaraciones y de la documental aportada, se desprende que el demandante era un cliente minorista, consumidor, con perfil ahorrador o conservador, sin que exista constancia alguna de que fuera advertido con detalle de todos los riesgos potenciales. Es desde luego insuficiente el testimonio del empleado Sr. Martin para entender acreditado el contenido de la información oral proporcionada al cliente actor en aquellos aspectos negados por este último, en particular respecto del carácter perpetuo de la inversión, o el funcionamiento del mercado interno y la posición de los preferentistas en relación con el resto de acreedores. Desde luego en el escaso tiempo que duró la entrevista -en el caso más favorable a la entidad demandada, media hora- difícilmente pudo descenderse a un examen prolijo de las características y de los riesgos de las participaciones preferentes (volatilidad de los precios, entrega de capital a fondo perdido a los fondos propios de la entidad garante lo que arguye un serio riesgo de insolvencia de la entidad; posposición de los titulares a todos los acreedores de la entidad; posibilidad de perder absolutamente el capital invertido; perpetuidad de la inversión sin perjuicio de la amortización potestativa para la entidad bancaria a los cinco años de la transmisión; transformación del interés fijo inicial en variable al transcurrir un periodo de tiempo, etc.). No consta que le fuera leído al Sr. Carlos Jesús el contenido de la documentación informativa o que a la vista del mismo se fueran detallando sus principales y más relevantes elementos definitorios. Ni siquiera el Sr. Martin exhortó al Sr. Carlos Jesús a leer esa documentación, sino que declaró ser consciente de que se fió absolutamente de él. En todo caso consta acreditado que no se comunicó al demandante por el Sr. Martin , porque esta persona dijo no conocer el dato, que las agencias habían reducido el «rating» de las participaciones preferentes de la entidad Caja Madrid al nivel del conocido como «Bono Basura» en el mes de junio de 2009, lo que influye sobremanera tanto en el precio de compra del producto, cuanto en su rentabilidad. Conclusión de cuanto se lleva expuesto es que el actor no fue informado con el rigor necesario dada la complejidad del producto y de los riesgos que el mismo aparejaba, señaladamente cuando se toma en cuenta que el empleado de la entidad demandada consideraba que el riesgo de quiebra era «inconcebible. Cierto es que se presentó el «test de conveniencia», pero ni de su contenido ni de la relación de productos contratados con anterioridad por la cliente se pueden extraer las consecuencias probatorias que pretende la entidad recurrente, pues no sólo no acredita que se proporcionó información adecuada a la demandante sino que ha quedado desvirtuado a través de la prueba practicada la conveniencia de este producto para la actora. No puede desconocerse que si bien la prueba del error recae sobre quien lo invoca, la carga de demostrar la suficiencia, claridad, antelación y corrección de la información legalmente exigible recae sobre la entidad bancaria demandada. En el presente caso ha quedado suficientemente acreditado que se trata de una persona de edad mayor, sin conocimientos financieros, a la que la entonces «Caja Madrid» recomendó el producto en cuestión, ofreciendo además una información incorrecta, sesgada e insuficiente.

VIGÉSIMO QUINTO.- F) El resultado económico

Acaso puede no dudarse acerca de que, en efecto, si la coyuntura económica hubiera sido diferente, y la evolución de la situación financiera de la entidad «Caja Madrid», luego Bankia, hubiera sido otra, con toda probabilidad ni las participaciones preferentes habrían tenido que ser emitidas y distribuidas entre personas de perfil fundamentalmente ahorrador; ni hubieran tenido un resultado económico tan desfavorable como el acontecido ni, en definitiva, la demanda hubiera tenido que presentarse. Sin embargo, no ha de incurrirse en el apriorismo de considerar que el «error en el consentimiento» se funda en ese curso causal sobrevenido. El error relevante es el que tiene lugar al tiempo de contratar el producto; cuestión distinta es que la existencia de ese error, obediente a la falta de conocimiento por la cliente inversora de las características y riesgos del producto, ausencia propiciada por la entidad bancaria transmitente que omitió la más elemental cautela en proporcionar a la demandante una información cabal y acabada, completa, sencilla, detallada y anticipada a la celebración de contrato, ese error no hubiera aflorado porque las participaciones preferentes se habrían amortizado con el paso del tiempo, o hubieran podido enajenarse a un precio de cambio muy próximo a su valor nominal, algo que ya no tenía lugar ni siquiera al tiempo de la adquisición a pesar de adquirirse a la par ( f. 294). No es, pues, la evolución desfavorable del mercado y la pérdida de solvencia de la entidad hoy denominada «Bankia, SA» la que motiva la invocación del error en la adquisición de las participaciones preferentes, sino que esta es únicamente la circunstancia que ha puesto de manifiesto que al tiempo de su comercialización se omitió proporcionar al cliente demandante una información completa, objetiva y adecuada de las características del producto y del cliente y, sobre todo, de los riesgos intrínsecos del producto. En este sentido es elocuente la respuesta ofrecida por la testigo Sra. Marí Jose en el acto de la vista cuando reconoció que el nivel de riesgo anudado a la pérdida de valor de los títulos por la quiebra de la entidad «Bankia» era inconcebible.

En el plano del nexo causal, la relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño producido no significa hacer responsable a la entidad prestadora de los servicios de inversión de la posterior insolvencia del emisor, sino que la deficiente información proporcionada le ha ocasionado un daño al inversor, el cual, de haber conocido las características y riesgos del producto, no las hubiera adquirido. De tal modo es así que, si se hubiese dado cumplimiento oportuno y debido a esta obligación informativa por la entidad bancaria, ningún perjuicio le podía haber sido reclamado al Banco por la sobrevenida pérdida de la inversión. La STS, Sala Primera, de 18 de abril de 2013 señala en relación con este extremo que «.. . este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye 'el título jurídico de imputación' de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes».

Corolario de lo expuesto es que la parte demandante no fue informada de una forma detallada, clara y comprensible de las verdaderas características del producto contratado, que era de alto riesgo, y se ofertó a un cliente calificable -y calificado- como minorista, de perfil ahorrador conservador, que nunca había realizado operaciones de estas características y que carecía por completo de conocimientos mínimos en materia financiera, razones que conllevan a confirmar lo resuelto en la sentencia impugnada.

VIGÉSIMO SEXTO.- G) La contravención de los propios actos

1) En general

El principio general de «buena fe» impone a todos los miembros de la comunidad social unos deberes de conducta, es decir, una obligación de desenvolver determinados actos positivos o negativos, así principales como accesorios, que se proyectan sobre cualesquiera manifestaciones de su proceder y en todos los órdenes de sus relaciones intersubjetivas; deberes que, de modo muy particular, adquieren singular relieve en el tráfico jurídico. Una de las más importantes derivaciones de este principio concierne al deber de coherencia que, como medio de protección de la seguridad jurídica fundada en la apariencia, grava al sujeto vinculándole, salvo causa justificada, a desarrollar en lo sucesivo un comportamiento consecuente con su propia conducta anterior, al objeto de no defraudar la confianza, la fundada expectativa que su actuación precedente ha generado en los demás («.. . los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables...» ( STS, Sala Primera, 719/2007, de 15 de junio [ROJ: STS 4269/2007; Rec. 2835/2000 ]) y 727/2007, de 15 de junio [ROJ: STS 4268/2007 ; Rec. 3108/2000 ]), y, especialmente, en el otro sujeto de una relación jurídica obligatoria.

Como se ha dicho con acierto, «[l]a máxima « Adversus factum suum quis venire non potest» expresa de forma inmediata la esencia de la obligación de comportarse de acuerdo con la buena fe que a partir de ella se alumbra la totalidad del principio». Cualquiera que sea la formulación que se considere preferible emplear (V. gr., « nemo contra factum propium venire potest», « venire contra factum propium non valet»; « adversus factum suum quies venire non potest», « venire contra factum proprium nulla conceditur», etc.), este brocardo es una concreción del principio de la confianza legítima que se funda en la misma exigencia de « uberrima bona fides» que impone fundamentalmente una conducta leal, honrada y recta (« Fundamentum autem iustitiae fides, id est dictorum conventorumque constantia et veritas. Ex quo credemus... qui fit quo dictum est, apellatam fidem»; Cicero, De officiis, 1, 23; en términos similares, Íbid, 3.104) obligando al mantenimiento de la palabra y a la observancia del vínculo convencional (« pacta sunt servanda»), en atención más al espíritu de lo verdaderamente querido por los estipulantes que al tenor literal de la obligación, mediante un compromiso que, por la confianza creada, determinaba la responsabilidad jurídica de los contratantes. En otros términos es trata de la conformidad de la conducta futura con la significación que al propio comportamiento precedente le ha asignado razonable y fundadamente la otra parte (« Nam quæ facta laedunt pietatem existimationem verecundiam nostram, ut generaliter dixerim, contra bonos mores fiunt nec facere nos posse credendum est» [Papiniano, en D. 28, 7, 15]).

No se trata, en consecuencia, de un efecto anudado a la existencia de un negocio jurídico o contrato determinado. Como se ha dicho con indudable acierto por un gran administrativista «... la doctrina de los actos propios viene siendo confundida sistemáticamente con la doctrina sustantiva de los efectos del consentimiento o de la declaración de voluntad. Es claro, sin embargo, que es esta última doctrina, y no la primera, la que explica la vinculación del sujeto a sus actos jurídicos. El que yo no pueda retirarme unilateralmente de un contrato no es una consecuencia de la doctrina de los actos propios, sino obviamente una consecuencia - la primera, artículo 1.091 CC - del contrato. La doctrina de los actos propios no alude a estos problemas de la voluntad negocial, y su criterio fundamental radica justamente en imponer una vinculación sin haber mediado consentimiento negocial. Es concretamente una aplicación de la doctrina de la buena fe, y se predica característicamente más bien de conductas que de actos jurídicos, y de actos jurídicos sólo cuando no hacen relación inmediata a la situación contemplada en su declaración, quiere decirse, en cuanto son ellos mismos expresión de una conducta, pero sin intentar subrogar la explicación de sus efectos vinculantes directos». Y también se ha afirmado por un eximio civilista que « Es cierto que, en un sentido muy general, puede decirse que quien acciona en contradicción con lo que tiene manifestado en un negocio jurídico va contra sus propios actos, pero la doctrina de los propios actos sólo puede ser un instrumento útil de la mecánica jurídica, si la aislamos de la teoría de la eficacia vinculante de los negocios jurídicos. Como hemos visto ya, cuando las partes quedan ligadas, vinculadas por su propio negocio jurídico no hay lugar para aplicar la doctrina de los actos propios, sino la doctrina general de los efectos del negocio jurídico».

Esta derivación de la «buena fe» que se examina implica, de acuerdo con lo expresado que se convierte en materialmente ilícito -no tanto por contravención de lo concretamente o pactado cuanto del Ordenamiento jurídico en su consideración unitaria-, impidiéndolo, que se pueda desenvolver un comportamiento que, por desconocer u oponerse a la situación jurídica creada con precedencia por la conducta anteriormente desenvuelta por el propio sujeto, lesione el interés ajeno. Esta conducta precedente ha de hallarse adornada, empero, de determinados caracteres que delimitan y singularizan genuinamente la figura y diferenciarla de aquellos otros supuestos de hecho en los que dicha doctrina no encuentra aplicación.

a) En primer lugar, ha de existir una declaración o manifestación de voluntad -expresa o tácita- jurídicamente relevante, válidamente formada, consciente y deliberadamente exteriorizada, y revestida de plena eficacia;

b) Esa conducta ha de consistir, además, en una actuación reveladora de una disposición o actitud determinada respecto de una esfera de intereses, orientada inequívocamente a crear, modificar o extinguir un derecho, relación o situación jurídica dada. Ha de tratarse de actos que, en palabras de la STS, Sala Primera, 443/2006, de 8 de mayo [ROJ: STS 2891/2006; Rec. 2904/1999 ] «...tengan carácter trascendental, definitivos, manteniddos, que causen estado determinando inalterable y claramente la posición jurídica de su autor, debiendo de tratarse en todo caso de actos inequívocos en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o establecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica, afectante a su autor ( sentencias de 5-3-1991 , 12-4-1993 , 17-9-1994 y 8-2-2005 ), y no procede su alegación cuando tales actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( sentencias de 30-9-1992 y 31-1-1995 )...»;

c) En tercer lugar, debe producirse un comportamiento o una situación abiertamente contradictoria con la actuación precedente; y,

d) En cuarto y último lugar, una y otra actuación ha de desenvolverse por el mismo sujeto, o por quienes legalmente le representen o sucedan.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.-La jurisprudencia tiene declarado que:

1.- Los actos propios son los que « ... como expresión inequívoca del consentimiento,actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concretan efectivamente lo que ha querido su autor y que además causan estado frente a terceros ...» ( STS, Sala Primera, 8/1997, de 22 de enero [ROJ: STS 311/1997; Rec. 59/1993 ]; 449/2001, de 7 de mayo [ROJ: STS 3703/2001; Rec. 1107/1996]; 249/2002, de 15 de marzo [ROJ: STS 1873/2002; Rec. 3082/1996]; 241/2002, de 15 de marzo [ROJ: STS 1869/2002; Rec. 3170/1996]; 987/2003, de 28 de octubre [ROJ: STS 6676/2003; Rec. 4401/1997]; 962/2004, de 29 de septiembre [ROJ: STS 6051/2004; Rec. 2462/1998]; 816/2005, de 20 de octubre [ROJ: STS 6376/2005; Rec. 1146/1999]; 430/2011, de 21 de junio [ROJ: STS 4262/2011; Rec. 843/2008]; 227/2013, de 22 de marzo [ROJ: STS 1522/2013; Rec. 649/2010]; 760/2013, de 3 de diciembre [ROJ: STS 5717/2013; Rec. 2406/2011]; 88/2014, de 19 de febrero [ROJ: STS 549/2014; Rec. 928/2010], entre otras);

2.- La doctrina de los actos propios «.. . tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73 y 198/1988, Auto del mismo Tribunal de 1 de marzo de 1993 )...» ( SSTS, Sala Primera, 1117/2000, de 28 de noviembre [ROJ: STS 8720/2000 ; Rec. 3400/1995 ]; 897/2004,de 16 de septiembre [ROJ: STS 5706/2004 ; Rec. 2726/1998 ]; 735/2005, de 27 de septiembre [ROJ: STS 5571/2005 ; Rec. 80/1999 ]; 752/2005, de 14 de octubre [ROJ: STS 6180/2005 ; Rec. 1264/1999 ]; 848/2005, de 27 de octubre [ROJ: STS 6561/2005 ; Rec. 1582/1999 ]; 849/2005, de 28 de octubre [ROJ: STS 6585/2005 ; Rec. 1194/1999 ]; 917/2005, de 24 de noviembre [ROJ: STS 7124/2005 ; Rec. 985/1999 ]; 2/2006, de 16 de enero [ROJ: STS 86/2006 ; Rec. 1542/1999 ]; 31/2006, de 26 de enero [ROJ: STS 154/2006 ; Rec. 1901/1999 ]; 1025/2006, de 17 de octubre [ROJ: STS 6511/2006 ; Rec. 5218/1999 ]; 719/2007, de 15 de junio [ROJ: STS 4269/2007 ; Rec. 2835/2000 ]; 727/2007, de 15 de junio [ROJ: STS 4268/2007 ; Rec. 3108/2000 ]; 209/2008, de 12 de marzo [ROJ: STS 990/2008 ; Rec. 285/2001 ]; 305/2008, de 30 de abril [ROJ: STS 2000/2008 ; Rec. 605/2001 ]; 728/2008, de 27 de julio [ROJ: STS 3954/2008 ; Rec. 3308/2001 ]; 994/2008, de 22 de octubre [ROJ: STS 5539/2008 ; Rec. 2379/2003 ]; 765/2009, de 2 de diciembre [ROJ: STS 7226/2009 ; Rec. 2105/2005 ]; 788/2010, de 7 de diciembre [ROJ: STS 7285/2010 ; Rec. 258/2007 ]; 545/2010, de 9 de diciembre [ROJ: STS 7204/2010 ; Rec. 1433/2006 ]; 907/2011, de 9 de febrero de 2012 [ROJ: STS 1062/2012 ; Rec. 970/2009 ]; entre otras); o que «.. . Es reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 5 de octubre de 1987 , 16 de febrero y 10 de octubre de 1988 , 10 de mayo y 15 de junio de 1989 , 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de diciembre de 1992 , 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , entre otras muchas) la de que el principio general de Derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propia constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad como consecuencia del principio de buen fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación...» ( SSTS, Sala Primera, 446/1981, de 23 de noviembre [ROJ: STS 193/1981 ]; 352/1993, de 3 de abril [ROJ: STS 2406/1993 ; Rec. 2808/90 ]; 919/1995, de 30 de octubre [ROJ: STS 8172/1995 ; Rec. 362/1992 ]; 630/1997, de 10 de julio [ROJ: STS 4908/1997 ; Rec. 1934/1993 ]; 104/1998, de 16 de febrero [ROJ: STS 1020/1998 ; Rec. 57/1994 ]; 620/1999, de 9 de julio [ROJ: STS 4921/1999 ; Rec. 3461/1994 ]; 449/2001, de 7 de mayo [ROJ: STS 3703/2001 ; Rec. 1107/1996 ]; 241/2002, de 15 de marzo [ROJ: STS 1869/2002 ; Rec. 3170/1996 ]; 987/2003, de 28 de octubre [ROJ: STS 6676/2003 ; Rec. 4401/1997 ]; 752/2005, de 14 de octubre [ROJ: STS 6180/2005 ; Rec. 1264/1999 ]; 971/2005, de 15 de diciembre [ROJ: STS 7408/2005 ; Rec. 1415/1999 ]; 31/2006, de 26 de enero [ROJ: STS 154/2006 ; Rec. 1901/1999 ]; 813/2008, de 25 de septiembre [ROJ: STS 4748/2008 ; Rec. 3754/2001 ]; entre otras);

3.- la vinculación se predica de actos que por su trascendencia o por constituir convención «... causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo ( Sentencias de 27 de Julio y 5 de Octubre de 1987 , 15 de Julio de 1989 , 18 de Enero y 22 de Julio de 1990 )...» ( Vide, SSTS, Sala Primera, 735/1988, de 10 de octubre [ROJ: STS 9680/1988 ]; 563/1992, de 4 de junio [ROJ: STS 13115/1992 ]; 538/1993, de 26 de mayo [ROJ: STS 3389/1993 ; Rec. 3156/1990 ]; 37/1995, de 31 de enero [ROJ: STS 9716/1995 ]; 624/1995, de 22 de junio [ROJ: STS 11214/1995 ]; 1230/1997, de 31 de diciembre [ROJ: STS 8059/1997 ; Rec. 99/1994 ]; 767/2001, de 23 de julio [ROJ: STS 6503/2001 ; Rec. 1690/1996 ]; 1125/2001, de 3 de diciembre [ROJ: STS 9478/2001 ; | Rec. 2406/1996 ]; 897/2004,de 16 de septiembre [ROJ: STS 5706/2004 ; Rec. 2726/1998 ]; 2/2006, de 16 de enero [ROJ: STS 5706/2004 ; Rec. 2726/1998 ]; y 760/2013, de 3 de diciembre [ROJ: STS 5717/2013 ; Rec. 2406/2011 ], entre otras);

4.- El acto de que se trate «... ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza ( Sentencias de 22 de Septiembre y 10 de Octubre de 1988 ...» (Vide SSTS, Sala Primera, 735/1988, de 10 de octubre [ROJ: STS 9680/1988 ]; 257/1992, de 14 de marzo [ROJ: STS 12672/1992 ]; 563/1992, de 4 de junio [ROJ: STS 13115/1992 ]; 538/1993, de 26 de mayo [ROJ: STS 3389/1993 ; Rec. 3156/1990 ]; 37/1995, de 31 de enero [ROJ: STS 9716/1995 ]; 767/2001, de 23 de junio [ROJ: STS 6503/2001 ; Rec. 1690/1996 ]; 897/2004,de 16 de septiembre [ROJ: STS 5706/2004 ; Rec. 2726/1998 ]; 2/2006, de 16 de enero [ROJ: STS 5706/2004 ; Rec. 2726/1998 ]; y 760/2013, de 3 de diciembre [ROJ: STS 5717/2013 ; Rec. 2406/2011 ], entre otras);

5.- Debe producirse «.. . una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior...» («.. . se ha de haber producido una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente, pues el principio o doctrina de los propios actos, o venire contra factum se acoge en el artículo 7.1 del Código civil como una exigencia derivada de la buena fe que impone un deber de confianza en el tráfico y prohibe defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás ( SSTS 28 de enero y 9 de mayo de 2000 , 7 de mayo de 2001 , 25 de enero de 2002 , etc.)» ( STS, Sala Primera, 380/2007, de 9 de abril [ROJ: STS 2424/2007; Rec. 2042/2000 ]). Vide, también, 41/2000, de 28 de enero []ROJ: STS 496/2000; Rec. 1380/1995]; 466/2000, de 9 de mayo [ROJ: STS 3807/2000; Rec. 2278/1995]; 480/2001, de 21 de mayo [ROJ: STS 4159/2001; Recurso: 738/1998]; 9/2002, de 25 de enero [ROJ: STS 362/2002; Rec. 2843/1996]; 799/2002, de 26 de julio [ROJ: STS 5711/2002; Rec. 519/1997]; 249/2003, de 13 de marzo [ROJ: STS 1715/2003; Rec. 3353/1998]; 514/2003, de 23 de mayo [ROJ: STS 3485/2003; Rec. 3167/1997]; 15/2004, de 30 de enero [ROJ: STS 475/2004; Rec. 645/1998]; 228/2006, de 8 de marzo [ROJ: STS 1371/2006; Rec. 2342/1999]; 370/2006, de 6 de abril [ROJ: STS 1903/2006; Rec. 2868/1999]; /2006, de 14 de julio [ROJ: STS 5304/2006; Rec. 4227/1999]; 1038/2006, de 18 de octubre [ROJ: STS 6364/2006; Rec. 5006/1999]; 380/2007, de 9 de abril [ROJ: STS 2424/2007; Rec. 2042/2000]; 1027/2007, de 11 de octubre [ROJ: STS 6150/2007; Rec. 3882/2000]; 1146/2007, de 31 de octubre [ROJ: STS 7012/2007; Rec. 3089/2000]; 1286/2007, de 14 de diciembre [ROJ: STS 8933/2007; Rec. 4824/2000]; /2009, de 10 de marzo [ROJ: STS 1130/2009 ; Rec. 1541/2003], y 433/2011, de 21 de junio [ROJ: STS 6075/2011; Rec. 287/2008], entre otras);

6.- Esta doctrina no es de aplicación «... en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Enero de 1995 ). En igual sentido las Sentencias de 25 de Octubre de 2000 , 12 de Febrero de 1999 y 4 de Junio de 1992 ) ...» (Vide SSTS, Sala Primera, 37/1995, de 31 de enero [ROJ: STS 9716/1995 ]; 28/1995, de 31 de enero [ROJ: STS 402/1995 ; Rec. 3104/1991 ]; 84/1995, de 31 de enero [ROJ: STS 401/1995 ; Rec. 866/1993 ]; 897/2004,de 16 de septiembre [ROJ: STS 5706/2004 ; Rec. 2726/1998 ]; 2/2006, de 16 de enero [ROJ: STS 5706/2004 ; Rec. 2726/1998 ]; y 760/2013, de 3 de diciembre [ROJ: STS 5717/2013 ; Rec. 2406/2011 ], entre otras);

7.- La regla prohibitiva de la contravención de los actos propios «.. . sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubiesen creado una relación o situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla...» (Vide SSTS, Sala Primera, 388/1984, de 16 de junio [ROJ: STS 1248/1984 ]; 531/1984, de 5 de octubre [ROJ: STS 219/1984 ]; 590/1987, de 5 de octubre [ROJ: STS 8676/1987 ]; 635/1987, de 16 de octubre [ROJ: STS 8808/1987 ]; 735/1988, de 10 de octubre [ROJ: STS 9680/1988 ]; 9/1990, de 18 de enero [ROJ: STS 12927/1990 ]; 84/1990, de 15 de febrero [ROJ: STS 13437/1990 ]; 105/1990, de 20 de febrero [ROJ: STS 1517/1990 ]; 167/1991, de 5 de marzo [ROJ: STS 16732/1991 ]; 603/1992, de 13 de junio [ROJ: STS 13363/1992 ]; 585/1994, de 10 de junio [ROJ: STS 4478/1994 ; Rec. 2069/91]; /1997, de 6 de mayo [ROJ: STS 3170/1997 ; Rec. 916/1993 ]; 1230/1997, de 31 de diciembre [ROJ: STS 8059/1997 ; Rec. 99/1994 ]; 961/1998, de 24 de octubre [ROJ: STS 6164/1998 ; Rec. 1568/1994 ]; 600/2001, de 15 de junio [ROJ: STS 5128/2001 ; Rec. 1405/1996 ]; 334/2002, de 9 de abril [ROJ: STS 2486/2002 ; Rec. 3480/1996 ]; 847/2004, de 30 de julio [ROJ: STS 5594/2004 ; Rec. 2445/1998 ]; 334/2005, de 27 de abril [ROJ: STS 2645/2005 ; Rec. 4408/1998 ]; 756/2005, de 13 de octubre [ROJ: STS 6144/2005 ; Rec. 1048/1999 ]; 849/2005, de 28 de octubre [ROJ: STS 6585/2005 ; Rec. 1194/1999 ]; 902/2005, de 28 de noviembre [ROJ: STS 7524/2005 ; Rec. 679/1999 ]; 908/2005, de 29 de noviembre [ROJ: STS 7089/2005 ; Rec. 671/1999]; /2005, de 15 de diciembre [ROJ: STS 7127/2005 ; Rec. 2184/2001 ]; 16/2007, de 22 de enero [ROJ: STS 214/2007 ; Rec. 1305/2000 ]; 399/2007, de 27 de marzo [ROJ: STS 1780/2007 ; Rec. 2229/2000 ]; 788/2010, de 7 de diciembre [ROJ: STS 7285/2010 ; Rec. 258/2007 ]; 545/2010, de 9 de diciembre [ROJ: STS 7204/2010 ; Rec. 1433/2006 ]; 349/2011, de 17 de mayo [ROJ: STS 2905/2011 ; Rec. 481/2008 ]; 547/2012, de 25 de febrero de 2013 [ROJ: STS 1833/2013 ; Rec. 2217/2008 ]; y 556/2013, de 4 de octubre [ROJ: STS 4743/2013 ; Rec. 572/2011 ], entre otras);

VIGÉSIMO OCTAVO.-En este sentido se ha de destacar que, como expresara la STS, Sala Primera, 691/2011, de 18 de octubre [ ROJ: STS 8013/2011; Rec. 1344/2007 ]«.. . Destacó la sentencia 292/2011, de 2 de mayo , tras la 523/2010, de 22 julio , que aunque a diferencia de otros ordenamientos -así el artículo 111.8 del libro primero del Código Civil de Cataluña según el que '[n]ingú no pot fer valer un dret o una facultat que contradigui la conducta pròpia observada amb anterioritat si aquesta tenia una significació inequívoca de la qual deriven conseqüències jurídiques incompatibles amb la pretensió actual' ([n]adie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual)-, el Código Civil español carece de norma específica que se refiera de forma expresa a la prohibición de actuar contra los propios actos, doctrina y jurisprudencia coinciden en que la clásica regla 'venire contra factum proprium non valet', de elaboración y desarrollo jurisprudencial, constituye una manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil , de tal forma que ' protege la confianza creada por la apariencia, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han creado unas expectativas razonables, pues el comportamiento supone en tal caso la expresión inequívoca de una determinada voluntad en referencia a una relación jurídica o situación de hecho que impide la admisión como legítimo de un posterior comportamiento contradictorio', siempre que concurran los siguientes requisitos:

1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias.

2) Que tal conducta tenga una significación e inequívoca e incompatible con la posterior.

3) Que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables...».

VIGÉSIMO NOVENO.- 2) En particular

La alegación de la doctrina de los actos propios se realiza por la entidad financiera demandada con base en la circunstancia de haberse recibido por la parte actora tanto información periódica -sucesiva- acerca de las participaciones preferentes contratadas cuanto la remuneración o los rendimientos correspondientes sin formular reserva o protesta de clase alguna hasta el momento en que los beneficios disminuyeron o desaparecieron, lo que -se dice- representa un reconocimiento de la validez de su adquisición o la confirmación del contrato celebrado.

La SAP de Lugo 311/2013, de 4 de septiembre [ ROJ: SAP LU 574/2013; Rec. 360/2013 ]resolvió desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad «Catalunya Banc, SA» frente a la sentencia de primer grado, parcialmente estimatoria de las pretensiones formuladas en solicitud de anulación de contrato de adquisición de participaciones preferentes por la parte demandante con fundamento en la pretendida infracción de la doctrina de los actos propios: «... QUINTO.- Pretende la apelante basar la irregularidad formal a través de la doctrina de los actos propios y el retraso desleal en el ejercicio de la acción, pues transcurrieron once años desde la comercialización durante los cuales habría recibido información de sus posiciones al igual que información fiscal para efectuar su declaración de la renta, sin haber opuesto en ningún momento hasta la presentación de la demanda, reparo alguno.

El argumento proyecta, en efecto, serias dudas a la hora de resolver la cuestión, pero precisa una mejor prueba de las constancias y conocimiento por parte del demandado que la aquí desplegada. En efecto, ni a través del interrogatorio del demandado, ni a través de la testifical de los empleados (ninguna prueba personal fue solicitada y por tanto no se practicaron) se acreditó la remisión de tal correspondencia. Únicamente se aportó documental de la existencia de los extractos lo que no equivale a que estos hubiesen sido remitidos, y mucho menos recibidos, especialmente cuando se alega que el actor estuvo residiendo durante unos años fuera de la ciudad, y por tanto en un domicilio diferente en el que consta de la documentación bancaria. Para poder aplicar como sanadora del consentimiento contractual la doctrina de los actos propios estos tienen que ser concluyentes y la no constancia del conocimiento fehaciente impide su aplicación y en consecuencia lógica también la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de la acción...».

La SAP de Madrid, Secc. 19.ª, 468/2013, de 23 de diciembre [ ROJ: SAP M 16842/2013; Rec. 687/2013 ]rechaza -bien que sin demasiada argumentación y con un evidente error semántico- que la adquisición de participaciones preferentes correspondientes a una emisión anterior comporte contravención de la doctrina de los actos propios al postular la anulación del contrato: «... F.- No a los actos propios. El hecho de haber adquirido participaciones preferentes en el año 2004, percibiendo los intereses, permitía a la señora María Cristina conocer en profundidad las participaciones preferentes, que es un producto que se constituye en recursos propios de la entidad de crédito y sujeta a las resultas de esta última; supone tanto como poner el propio patrimonio en manos o poder de un tercero y sin tener intervención en la gestión de aquella entidad jurídica, someterse a sus consecuencias jurídicas y económicas que deriven del desarrollo de la beneficiaria de los fondos provenientes de los inversores. Nosotros, en relación con la participación preferente, hemos de limitarnos ya a la remisión a su regulación legal y a los condicionamientos de todo tipo que comporta el buen fin de inversión de aquella clase, todo lo cual precisa de un conocimiento profundo, y una información exhaustiva y veraz, al futuro inversor para que conozca los riesgos que efectivamente asume. En el mejor de los casos, existió un vicio evidente del consentimiento en relación con el objeto a contratar, en razón del dolo omisivo previo generador de un evidente error. ..». Vide, asimismo, la SAP de Madrid, Secc. 19.ª, 115/2014, de 24 de marzo [ROJ: SAP M 4779/2014; Rec. 52/2014 ].

TRIGÉSIMO.-De modo semejante, la SAP de Illes Balears, Secc. 5.ª, 497/2013, de 30 de diciembre [ ROJ: SAP IB 2631/2013; Rec. 515/2013 ]resolvió desestimó la alegación de la parte recurrente a propósito de la infracción en la sentencia de primer grado recurrida, por inaplicación, de la doctrina de los actos propios, aun cuando no se explicitan los términos de la alegación efectuada: «... SEXTO.- Resulta extravagante la invocación de la doctrina de los actos propios cuando la entidad bancaria cumplió sus obligaciones hasta abril- 12, y las incumplió totalmente a partir del segundo trimestre-2012. Con todo, y como indica el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23-11-04 , los actos confirmatorios han de tener una significación jurídica inequívoca, siendo que el cobro de los dividendos es precisamente el lógico resultado operativo. Idem Sentencia de esta Sala, de fecha 27-12-2012 ...».

También desestiman el motivo fundado en esta alegación, con base precisamente en la existencia de vicio en el consentimiento prestado la SAP de Lugo, 26/2014, de 15 de enero [ ROJ: SAP LU 30/2014; Rec. 678/2013 ]: «... en cuanto a la supuesta vulneración de los artículos 1.309 , 1.311 y 1.313 del Código Civil y en general de la doctrina de los actos propios tampoco puede ser estimada ya que difícilmente puede hablarse de mostrar conformidad o de la teoría de los actos propios cuando tal conformidad o tales actos estaban basados en un error esencial en el consentimiento provocado precisamente por quien pretende ahora resaltar aquellos como base de una vulneración legal, ello supone más que otra cosa una manifiesta temeridad de la parte que lo expone como formando parte de los motivos alegados como fundamentos de su impugnación lo que conlleva el consiguiente rechazo ...»; o la SAP de Madrid, Secc. 10.ª, 9/2014, de 15 de enero [ ROJ: SAP M 1471/2014; Rec. 443/2013 ]: «... La misma suerte claudicante han de correr los motivos de impugnación tercero y cuarto, al ser la desestimación del tercero meramente tributaria de cuanto se ha dejado razonado, no pudiendo olvidarse que no procede aplicar la doctrina que prohíbe ir contra los actos propios, dado que ello exige que los actos o el acto estén revestido de cierta solemnidad, por expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza, lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia o conocimiento equivocado, como han matizado las SSTS de 4-3 y 30-9-1992 , 12-4-1993 , 10-6-1994 y 31-1-1995 , entre otras, por lo que ambos motivos han de sucumbir y a fortiori el recurso ...» (En sentido análogo, la SAP de Madrid, Secc. 10.ª, 57/2014, de 11 de febrero [ROJ: SAP M 1865/2014; Rec. 41/2014 ] declaró «.. . No puede, por último, alegarse que se desconoció en la sentencia la doctrina que prohíbe ir contra los actos propios, ya que, como es sabido, este instituto de creación jurisprudencial exige para su aplicación la observancia de un comportamiento con plena conciencia de crear, definir, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia o conocimiento equivocado y los actos propios estén viciados por error ( SSTS 4-3 y 30- 9-1992, 12-4- 1993 y 10-6-1994 entre otros; razonamientos que conllevan que el recurso de apelación, dicho está, haya de periclita...»). Y la SAP de Córdoba, Secc. 2.ª, 14/2014, de 23 de enero [ ROJ: SAP CO 1/2014; Rec. 361/2013 ]: «.. . e) Y por supuesto, y como se razona en el ultimo párrafo del Fundamento Jurídico sexto, es evidente que no es aplicable la doctrina de los actos propios, puesto que solo cuando la compradora ve la deriva de las participaciones preferentes es cuando realmente alcanza a percibir el error de consentimiento en que incurrió...»; la SAP de Pontevedra, Secc. 3.ª, 29/2014, de 29 de enero [ ROJ: SAP PO 149/2014; Rec. 457/2013 ]: «.. . No se vislumbra, por el contrario, vulneración del art. 1.311 CC y de la doctrina general de los actos propios por una resolución que pondera razonablemente la persistencia temporal del cliente en situación de error, mostrando diligencia adecuada a las circunstancias concurrentes...»; y las SSAP de Illes Balears, Secc. 3.ª, 35/2014, de 31 de enero [ ROJ: SAP IB 131/2014 ; Rec. 453/2013 ] y 80/2014, de 3 de marzo [ ROJ: SAP IB 347/2014 ; Rec. 511/2013 ]: «.. . esta doctrina no es aplicable cuando el acto al que supuestamente habría quedado vinculado la parte, esto es, el contrato de compra de participaciones preferentes, está viciado por deficiencias en la formación del consentimiento. En este mismo sentido ha señalado el Tribunal Supremo, en su sentencia de 28 de septiembre de 2009 , que la doctrina de los actos propios 'tiene como presupuesto que sean válidos y eficaces en derecho, por lo que no procede su alegación cuando están viciados por error'.

Del mismo modo, tampoco constituye acto propio el conocimiento y la aceptación de las primeras liquidaciones del contrato, pues su carácter positivo, o incluso ligeramente negativo, permitió la pervivencia del error de manera que la actora siguiera creyendo que el contrato hoy impugnado era algo distinto de lo que verdaderamente había suscrito...»; o la SAP de Illes Balears, Secc. 3.ª, 54/2014, de 13 de febrero [ ROJ: SAP IB 210/2014; Rec. 427/2013 ]: «.. .Del mismo modo, tampoco constituye acto propio la aceptación de las primeras liquidaciones del contrato, pues su carácter positivo, o incluso ligeramente negativo, permitió la pervivencia del error de manera que la actora siguiera creyendo que el contrato hoy impugnado era algo distinto de lo que verdaderamente había suscrito. Se desestima el motivo...» (En sentido análogo, la SAP de Illes Balears, Secc, 3.ª, 58/2014, de 17 de febrero [ROJ: SAP IB 211/2014; Rec, 515/2013 ] declaró que «.. . Han de rechazarse igualmente las alusiones a la doctrina de los actos propios y a la posible convalidación de los contratos anulables, ya que ni los dieciséis días transcurridos desde la firma del contrato de depósito y administración de valores hasta la emisión de las órdenes de compra, ni del mero hecho de haber recibido las liquidaciones de intereses, no puede deducirse que los demandantes fueran conscientes del error que habían cometido y hubieran realizado actos que implicaran necesariamente la voluntad de renunciar a la acción que aquí ejercitan...»). La SAP de Pontevedra, Secc. 1.ª, 63/2014, de 24 de febrero [ ROJ: SAP PO 395/2014; Rec. 52/2014 ]declaró que «.. . Igualmente, como en otras ocasiones hemos afirmado, los actos de ejecución del contrato mientras persista la situación de error, no pueden considerarse actos propios o de confirmación...». Y la SAP de Madrid, Secc. 19.ª, 86/2014, de 10 de marzo [ ROJ: SAP M 3561/2014; Rec. 20/2014 ]: «... Ni qué decir tiene que el mantenimiento de la inversión en participaciones preferentes a pesar de las dudas suscitadas por el hijo de los actores, desde cuánto queda expuesto, no permite acudir a la doctrina de los actos propios pues desde el primer momento los demandantes entendieron que habían invertido en productos total y absolutamente seguros...».

TRIGÉSIMO PRIMERO.-Del mismo modo, las SSAP de Madrid, Secc. 19.ª, 99/2014, de 24 de marzo [ ROJ: SAP M 4748/2014 ; Rec. 3/2014 ]; 109/2014, de 31 de marzo [ROJ: SAP M 4754/2014; Rec. 36/2014 ], 110/2014, de 31 de marzo [ROJ: SAP M 4755/2014; Rec. 76/2014 ] , y 112/2014, de 31 de marzo [ ROJ: SAP M 4821/2014 ; Rec. 133/2014 ], expresaron que: «... Debiendo resaltar respecto a la posible apreciación de los actos propios de los demandantes por el hecho de mantener la inversión durante varios años, pudiendo haber vendido las participaciones unos meses después de su contratación en el mercado secundario, según alega la demandada, o evidentemente el hecho de no haber invertido la totalidad de sus ahorros no suponen actos propios significativos de tener un conocimiento previo de la naturaleza, características y riesgos de la inversión en participaciones preferentes, que es un producto que se constituye en recursos propios de la entidad de crédito y sujeta a las resultas de esta última; supone tanto como poner el propio patrimonio en manos o poder de un tercero y sin tener intervención en la gestión de aquella entidad jurídica, someterse a sus consecuencias jurídicas y económicas que deriven del desarrollo de la beneficiaria de los fondos provenientes de los inversores. Nosotros, en relación con la participación preferente, hemos de limitarnos ya a la remisión a su regulación legal y a los condicionamientos de todo tipo que comporta el buen fin de inversión de aquella clase, todo lo cual precisa de un conocimiento profundo, y una información exhaustiva y veraz, al futuro inversor para que conozca los riesgos que efectivamente asume. En el mejor de los casos, existió un vicio evidente del consentimiento en relación con el objeto a contratar, en razón del dolo omisivo previo generador de un evidente error en el que después se incidió al no informar la ahora apelante de la marcha de su marcha económica y de la inminente suspensión del mercado secundario ...». Y la SAP de Asturias, Secc. 1.ª, 129/2014, de 11 de abril [ ROJ: SAP O 1113/2014; Rec. 16/2014 ]: «.. . no siendo dado acudir a la doctrina de los actos propios o a la figura de la confirmación del contrato anulable a partir de la indiscutida circunstancia del cobro de rendimientos de los títulos por los actores cuando como vimos el contrato por el carácter perpetuo de las acciones preferentes dista sobremanera de su consumación y en semejante pendencia negocial indefinida el cobro de los intereses no permite por sí mismo motivar una inequívoca voluntad de renunciar a la acción de anulabilidad ex art. 1311 CC , más aún cuando los testigos y empleados del banco reconocen que desde 2008 d. Justiniano se personaba en la oficina 'todos los días' para intentar soluciones la problemática de falta de liquidez del capital invertido en las participaciones...». Por su parte, la SAP de Illes Balears, Secc. 3.ª 138/2014, de 16 de abril [ ROJ: SAP IB 753/2014; Rec. 38/2014 . ]precisó que «.. . SÉPTIMO.-Finalmente, hace referencia a la doctrina de los actos propios, señalando que los actores han percibido de forma periódica y constante extractos de sus cuentas, libreta, cuenta corriente y cuentas de valores, así como justificantes de abono de los cupones de las participaciones preferentes e información fiscal de las mismas desde 2009, información que excluye la posibilidad de que hubieran incurrido en error al contratar el producto. [...]. Esta doctrina no es aplicable cuando el acto al que supuestamente habría quedado vinculado la parte, esto es, el contrato de compra de participaciones preferentes, está viciado por deficiencias en la formación del consentimiento. En este mismo sentido ha señalado el Tribunal Supremo, en su sentencia de 28 de septiembre de 2009 , que la doctrina de los actos propios 'tiene como presupuesto que sean válidos y eficaces en derecho, por lo que no procede su alegación cuando están viciados por error'. Del mismo modo, tampoco constituye acto propio el conocimiento y la aceptación de las primeras liquidaciones del contrato, pues fueron éstas las que permitieron la persistencia en el error de manera que los actores siguieran creyendo que el contrato hoy impugnado era algo distinto de lo que verdaderamente habían suscrito (así lo ha declarado este tribunal en sentencias de 30 de enero o 3 de marzo de 2014 )...».

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- 5) Decisión de la Sección

De acuerdo con los razonamientos que expresan las resoluciones transcritas y que esta Sala hace propios, se ha de rechazar la alegación de la recurrente en relación con la pretendida infracción por la actora de la doctrina de los actos propios ya que la sola circunstancia de haber percibido los cupones (la remuneración trimestral equivalente a un interés del 7%) no permite colegir que la demandante fuera consciente del error que había cometido y hubiera realizado actos que implicaran necesariamente la voluntad de renunciar a la acción que ejercita; antes bien, el conocimiento y la aceptación de los rendimientos provenientes del contrato condujo a que no se desvelase el expresado error, de manera que la actora no advirtió los riesgos del producto que había contratado. Además de que esta doctrina no es de aplicación en relación con actos viciados y las órdenes de adquisición de las participaciones preferentes adolecieron de error en la formación del consentimiento por omitir la entidad demandada la información legalmente exigible.

TRIGÉSIMO TERCERO.-V. Las costas

Idéntica suerte adversa ha de seguir la petición, que sin argumentación en los motivos del recurso, formula la recurrente a propósito de la condena de la demandada al pago de las costas de las dos instancias, al menos por las dos razones siguientes: a) En lo que se refiere al pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia, en estricta técnica jurídico-procesal el motivo no hubiera debido formularse con carácter principal, sino que al hallarse directamente determinado por la suerte del recurso y del íntegro acogimiento de las pretensiones de absolución formuladas por dicha parte en el precitado primer grado jurisdiccional, la desestimación de la pretensión impugnatoria apareja la íntegra confirmación de todos los pronunciamientos efectuados por la resolución recurrida incluido, como es natural, el atinente a la condena de la parte demandada vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación del proceso en la primera instancia; y, b) En todo caso, se ha de subrayar que el art. 398 LEC 1/2000 acoge, respecto del pronunciamiento relativo a las costas devengadas en la sustanciación de los recursos -tanto el ordinario de apelación como en los extraordinarios- que finalicen mediante resolución de fondo una peculiar modalidad del principio « Ubi damna dantur, victus victori in expensis condemnari debet» (2 Inst. 289; 3 Bl. Com. 399)», que se separa de modo no escasamente relevante del criterio seguido para las costas de la primera instancia en el art. 394 LEC 1/2000 . En primer término, el precepto diferencia únicamente dos hipótesis: a) la de íntegra desestimación del recurso entablado, y en la cual reenvía a lo dispuesto en el artículo 394 LEC 1/2000 , rector de la imposición de las costas en la primera instancia; y, b) la de estimación total o sólo parcial del recurso, respecto de la que contiene una disciplina propia distinta -y excluyente- de lo prevenido en el apdo. 2 del art. 394 LEC 1/2000 .

En el primer caso, la remisión ha de entenderse efectuada -porque explícitamente no se dice- a lo dispuesto en los apdos. 1 , 3 y 4 del expresado art. 394 LEC 1/2000 , en los que se enuncia el criterio del vencimiento modalizable en el any en el quantumen función de las circunstancias concurrentes: a) Como regla, la parte que vea desestimadas todas las pretensiones formuladas, salvedad hecha del Ministerio Fiscal en los procesos en los que intervenga como parte, se verá gravada con la condena al pago de la totalidad de las costas devengadas en la sustanciación del recurso. El importe de este concepto, de ordinario, en cuanto a las partidas correspondientes a los abogados y demás profesionales no sujetos a tarifa o arancel, no podrá exceder «... de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en 18.000 euros, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa». Excepcionalmente, el órgano jurisdiccional puede: 1) Eximir al litigante vencido del pago de las costas -nótese que el precepto no menciona la posibilidad de modalizar el pronunciamiento circunscribiéndolo a una parte proporcional de las mismas (tres cuartas partes, tres quintas partes, dos terceras, la mitad, etc.)- cuando se aprecie, razonándolo debidamente, que las cuestiones suscitadas en el recurso presentan «serias dudas de hecho o de derecho»; y, 2) Declarar la temeridad del litigante recurrente, caso en el cual desaparece la limitación cuantitativa del importe de las costas al tercio de la cuantía del proceso

En el segundo caso, la estimación o acogimiento en todo o en parte de la pretensión impugnatoria (principal o sucesiva ex art. 461 LEC 1/2000 , denominada por algunos «apelación reconvencional») determina, no efectuar especial pronunciamiento de condena respecto de las costas procesales, dando lugar a que cada parte satisfaga las causadas a su propia instancia y la parte proporcional de las comunes. A diferencia de lo que expresa el art. 394, apdo. 2 LEC 1/2000 -y de lo que puede acontecer en el caso e vencimiento-, nada se dice en el art. 398 a propósito de la eventualidad de que el órgano jurisdiccional pueda tener razones sobradas para imponer las costas a una de las partes, recurrente o recurrida, «... por haber litigado con temeridad», sin perjuicio, claro, de la posible aplicación a la misma de las sanciones prevenidas en el art. 247 LEC 1/2000 . La exoneración del pago de las costas procesales ocasionadas en el recurso total o parcialmente estimado, que ya se encontraba presente en nuestro Derecho de Partidas (« Ley. XXVII. Que es lo que ha de fazer el juez mayoral q ha de judgar el alçada e de las coftas que ha de pechar la parte que la perdiere.EL mayorale q ha de judgar el alçada la primera cofa, que ha de fazer es efta, que pues que las partes, o alguna dellas pareciere antel que ha de abrir la carta en que es efcripta el alçada, e catar muy afincadamente el pleyto como paffo, e las razones como fueron tenidas, e el juyzio como fue dado, e dezir a la parte que mueftre los agrauiamientos, que recebio fobre aquello, que judgaron cotra el, porque fe alço. E fi por auetura alguna de nade las partes dixere que fallo agora de nueuo cartas, o teftigos, que le ayudan mucho en fu pleyto, que non pudo moftrar antel otro juzgador deuegelo recebirf E fi fallare que el juyzio fue dado derechamente, deue lo confirmar, e codenar a la parte que fe alço en las coftasg, que fu cotendor fizo fegu es coftubre de nueftra corte, e embiar h las partes antel primero juez q las judgo, que cupla fu juyzio, o ande adelate por el pleyto principal quado el alçada fuere tomada fobre algun agrauiamieto. E fi entendiere, q fe alço co derecho mejore el juyzio, e juzgue el principal e non le embie a aquel Alcalde que juzgo mal. Pero en tal razon como efta quando el primero juyzio fe reuoca non deue pechar coftas ninguna de las partes, e fi el alçada fuere tomada fobre juyzio afinado confirme lo, o reuoque lo fegun fallare por derecho, e faga de las coftas k como fobre dicho es...») encuentra su justificación en la constatación -por lo demás, elemental- de que la estimación, aun parcial, de lo pretendido en el recurso constituye razón bastante para considerar que la resolución recaída con precedencia contenía un indebido gravamen para el recurrente y que éste ha promovido el recurso con fundamento y justa causa. A su vez, tampoco se autoriza en modo alguno la imposición de la condena al pago de las costas a la parte recurrida pese a que las pretensiones formuladas por esta última han debido ser, obviamente, total o parcialmente desestimadas. La razón de esta exención estriba en que quiebra el principio de causalidad del proceso que subyace a la aplicación irrestricta del principio del vencimiento toda vez que la parte recurrida no ha dado lugar al recurso, sino que lo motiva la resolución que acogió -con escaso o nulo acierto advertido ex post- las pretensiones deducidas por la misma; esto es, contaba con una resolución favorable a su posición ni cabe decir que haya sido, stricto sensu, «vencido».

En este sentido, como recuerdan las SSAP de Valencia, Secc. 9.ª, 320/2010, de 4 de noviembre [ROJ: SAP V 5387/2010 ; RA 611/2010], 357/2010, de 25 de noviembre [ROJ: SAP V 5439/2010 ; RA 652/2010], 380/2010, de 9 de diciembre [ROJ: SAP V 6102/2010 ; RA 721/2010], 390/2010, de 22 de diciembre [ROJ: SAP V 6419/2010 ; RA 704/2010], por citar sólo las más recientes: «.. . Se asume, al respecto, la tesis que viene sosteniendo la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, en diversas resoluciones judiciales, entre las que se cita, el Auto núm. 478 de 8/9/2000 y la Sentencia núm. 522 de 27/9/2000 , entre otras, que declaran que del mismo modo que es legítima la pretensión del apelante de que se deje sin efecto la resolución recurrida, lo que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre es que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada . Las razones de ello no son otras que las que resultan de las normas aplicables en materia de costas de la apelación y la relativa a que siendo el recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia, que no han sido provocadas por quien no apeló, no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si es la suya desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, no que se impongan aquellas a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada en la primera instancia, por lo que, en consecuencia, ni siquiera la hipotética estimación del recurso de apelación podría originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada que se pidió por el recurrente...». En el mismo sentido, vide SAP de Jaén, Secc. 3.ª, 84/2011, de 25 de marzo [ROJ: SAP J 107/2011; Rec. 50/2011 ].

TRIGÉSIMO CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación interpuesto comporta que haya de imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada, ex art. 398 LEC 1/2000 .

TRIGÉSIMO QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación determina, a la luz de lo prevenido en el apdo. 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que haya de acordarse la pérdida por la recurrente del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad «Bankia, SA» frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 69 de los de Madrid en fecha 8 de enero de 2014 en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 1766/2012, PROCEDE:

1.º CONFIRMARla expresada resolución.

2.º CONDENARa la parte recurrente vencida al pago de las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

3.º ACORDARla pérdida por la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal con la prevención de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo establecido respecto de los extraordinarios en la DF Decimosexta de la LEC 1/2000 .

Así por esta Sentencia de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0277/2014, lo acordamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.