Sentencia Civil Nº 339/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 486/2014 de 22 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933816/86/87

37007740

N.I.G.:28.074.00.2-2013/0001639

Recurso de Apelación 486/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 08 de Leganés

Autos de Procedimiento Ordinario 450/2013

APELANTE:BANKIA, S. A.

PROCURADOR : D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO

APELADO:D. Eloy

PROCURADOR : Dña. DIANA FERNÁNDEZ CASTÁN

CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S. A.

SENTENCIA Nº 339

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. MIGUEL A. LOMBARDÍA DEL POZO

Dña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a veintidós de octubre de dos mil catorce.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 450/2013 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 08 de Leganés seguido entre partes, de una, como demandante-apelado D. Eloy representado por la Procuradora Dña. DIANA FERNÁNDEZ CASTÁN y defendido por Letrado, y de otra, como demandada-apelante BANKIA, S. A.representada por el Procurador D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO y defendida por Letrado, actuando también como tercero interviniente CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S. A.no personada en esta instancia; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13 de mayo de 2014 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 08 de Leganés se dictó Sentencia de fecha 13 de mayo de 2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Rosa Gutiérrez Ramírez, en nombre y representación de D. Eloy , contra la entidad BANKIA, S.A., debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de suscripción de 50 y 360 participaciones preferentes de la entidad Caja Madrid Finance Preferred de fechas 25 de mayo de 2009 y 30 de junio de 2011, respectivamente, condenando a la entidad demandada BANKIA, S.A. a devolver al actor la cantidad de CUARENTA Y UN MIL EUROS (41.000,00 euros) más los intereses legales de esta cantidad desde la contratación del producto hasta su completo pago, debiendo deducirse de dichas cantidades las cantidades percibidas por la parte actora como intereses brutos abonados por la entidad demandada más los intereses legales devengados por estas cantidades desde su percepción, con obligación de la parte actora de devolver las acciones de la entidad Bankia que se le entregaron en canje de las participaciones preferentes. Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO .- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 20 de los corrientes.

CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso trae causa del procedimiento seguido por los trámites del juicio ordinario, bajo el nº 450/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Leganés, iniciado en virtud de demanda formulada en nombre y representación de D. Eloy contra la entidad BANKIA, S. A., en la que se solicita, de manera principal, se declare:

1.-La nulidad del Contrato de participaciones preferentes por importe nominal de 5.000 euros y el Contrato de participaciones preferentes por importe nominal de 36.000 euros, condenando a la demandada a pagar al actor los citados importes, así como los intereses legales devengados y las costas judiciales, y subsidiariamente,

2.-Se declare la resolución de los citados contratos, condenando a la demandada a devolver el importe de los nominales de ambos y los intereses devengados desde la suscripción de los mismos y las costas judiciales.

La pretensión de nulidad se formuló sobre la base de ser las participaciones preferentes adquiridas un instrumento financiero complejo, perpetuo, prácticamente ilíquido y con una rentabilidad sujeta a la situación financiera de la entidad de crédito que no permite a su titular ejercitar derechos políticos en el seno de la sociedad emisora, por lo que el reclamante duda de la conveniencia de su comercialización entre clientes con escasos o nulos conocimientos financieros, entre los que dice contarse. Refiere que contrató las participaciones (primero, en 2009, por importe de 5.000 euros y, después, en 2011, por importe de 36.000 euros procedentes de la venta de participaciones de la entidad ENDESA, también comercializadas a través de la entidad BANKIA) a través de su madre Dª Belinda , que era quien visitaba la oficina bancaria, por la confianza depositada en la entidad (cliente desde hace 25 años) y en la creencia de que se trataba de un plazo fijo a cinco años, sin riesgo y recuperable en el momento en que quisiera. En definitiva, achaca a la demandada haber incumplido su deber de informar debidamente, así como haber omitido realizar el oportuno test de idoneidad, por lo que considera que la contratación se llevó a cabo por parte del reclamante con un consentimiento viciado por error y habiendo mediado por parte de la entidad bancaria incumplimiento de sus obligaciones de diligencia y transparencia.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando, en primer término, las excepciones de caducidad y litisconsorcio pasivo necesario; ésta por no haberse llamado a la litis a la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S. A., en cuanto entidad emisora de las participaciones objeto de litigio, y que fue rechazada en el acto de la audiencia previa, aunque previamente había sido dictado auto, en fecha 12 de noviembre de 2013, en la que se admitió la intervención adhesiva simple de la citada entidad, con los efectos que en la citada resolución se citan. En cuanto al fondo de la cuestión litigiosa, invocó su carácter de mera intermediaria en la comercialización de los títulos objeto de litigio, sin funciones de asesoramiento e insistió en el conocimiento que el demandante tenía del producto, así como de su naturaleza, características y riesgos inherente a la inversión; señalando que cumplió con su obligación de información hasta el punto que llevó a cabo el test de conveniencia y pasó a la firma y explicó a la contraparte el resumen de riesgos y la ficha del producto; además, alegó que el reclamante había percibido los cupones o intereses correspondientes y que era conocedor del producto por haber contratado con anterioridad otros de similares características.

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado ya citado dictó sentencia, en fecha 13 de mayo de 2014 , en la que se rechaza la excepción de caducidad y se estima la demanda, declarándose la nulidad de los contratos de suscripción de 50 y 360 participaciones preferentes de la entidad Caja Madrid Finance Preferred, de fechas 25 de mayo de 2009 y 30 de junio de 2011, respectivamente, condenando a la demandada BANKIA, S. A. a devolver al actor la cantidad de 41.000 euros, más los intereses legales de la citada cantidad desde la contratación del producto hasta su completo pago, debiendo deducirse de dichas cantidades las percibidas por la parte actora como intereses brutos abonados por la entidad demandada más los intereses legales devengados por estas cantidades desde su percepción, con obligación de la parte actora de devolver las acciones de la entidad Bankia que se le entregaron en el canje de las participaciones preferentes.

SEGUNDO .- Frente a la sentencia antes citada interpone recurso la entidad BANKIA, S. A., quien fundamenta el mismo en las siguientes alegaciones o motivos:

De la desestimación de la excepción de caducidad de la acción.

Breve adelanto de los motivos que justifican la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia.

De la relación contractual existente entre la parte actora y BANKIA: Ausencia de labores de asesoramiento financiero a la parte actora.

Error en la valoración de la prueba sobre el vicio del consentimiento alegado por la parte actora en la compra de títulos.

Error en relación con la carga de la prueba: Deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega.

Sobre el supuesto incumplimiento por parte de BANKIA de su obligación de informar. Entrega de la documentación exigible en el momento de la contratación.

Inexistencia de un supuesto de nulidad radical como erróneamente se califica en la demanda.

Inexistencia de incumplimiento contractual.

Imposición a la parte demandante de las costas tanto de la primera como de la segunda instancia.

El demandante se opone al recurso de apelación y solicita la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

En el primero de los motivosdel recurso combate la recurrente el pronunciamiento desestimatorio de la excepción de caducidad. La Sala considera que el presente motivo está llamado a fracasar. En primer lugar, hemos de reseñar que en el escrito de recurso la parte alega que la acción de nulidad de las órdenes de suscripción litigiosas (se refieren a ambas) habría caducado al momento de interponer la demanda, cuando es lo cierto que en el escrito de contestación únicamente invocaba la referida excepción respecto de la primera de las órdenes, en concreto, la dada en fecha 25 de mayo de 2009, pues la segunda lo fue el 30 de junio de 2011 y, por tanto, desde esta fecha hasta la interposición de la demanda (el 3 de julio de 2013) es evidente que el plazo de cuatro años a que se refiere el 1.301 del Código Civil no había transcurrido.

En cuanto a la primera de ellas, única orden respecto de la cual hemos de entender invocada la excepción de caducidad, tampoco puede ser acogida la tesis de la parte recurrente; en primer lugar, por cuanto, como se dice en la instancia, desde el momento en que se produjo la efectiva compra de participaciones a que se refería la citada orden hasta la fecha de la interposición de la demanda tampoco había transcurrido el mencionado plazo de cuatro años, pues debe tenerse en cuenta no la fecha de la orden sino la de la verdadera suscripción, que no lo fue hasta el 7 de julio de 2009 y, además, porque en cualquier caso, en supuestos como el presente, ya hemos venido manteniendo que el referido plazo de caducidad no ha de contarse en modo alguno desde la fecha de la suscripción del contrato u orden de adquisición de las participaciones preferentes sino desde la consumación del contrato, momento en el cual despliega éste todos sus efectos y el actor tienen plena consciencia de que lo suscrito difiere de lo que entendió haber contratado (un plazo fijo sin riesgo, por el que obtenía los correspondientes intereses y del que podía disponer cuando tuviera por conveniente), esto es, y en este caso concreto, cuando conoce la mala situación económica de Bankia y su endeudamiento, y deja de percibir los correspondientes intereses, circunstancia que se produjo a partir de abril de 2012. La demanda fue formulada, como hemos dicho, el 3 de julio de 2013, por lo que fue oportunamente presentada.

TERCERO .- El segundo de los motivosno puede ser examinado de forma separada o independiente de los demás que se formulan, al ser, como se dice en el titulo de su formulación, un 'breve adelanto de los motivos'.

En el tercero de los motivosse insiste por la recurrente en que ella no prestó servicio alguno de asesoramiento al demandante; considera la apelante que su intervención lo fue a los meros efectos de recibir y transmitir las oportunas órdenes de suscripción de participaciones.

Mantiene la parte que no nos encontramos ante un supuesto de 'contrato de gestión financiera asesorada'sino de mera comercialización, esto es, en el marco de un 'contrato de recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución'.

Es cierto que en las órdenes de suscripción de las acciones (documentos nº 2 y 3 de la demanda) se hace constar que 'esta orden se tramita conforme a la política de ejecución de órdenes de la entidad...'y en el test de conveniencia (suscrito por el Sr. Eloy - documento nº 5 de la contestación a la demanda-) se refleja que 'la realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente', pero ello en modo alguno implica que haya de concluirse en la forma que solicita la recurrente.

El artículo 63.1 de la Ley del Mercado de Valores , modificado por la Ley 24/2007, de 19 de diciembre, reseña entre los servicios de inversión los relativos al 'asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'(apartado g). En idénticos o parecidos términos se pronuncia el artículo 5.1.g) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, el cual, además, añade '... A tales efectos se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquél ...'.

Y no otra cosa parece que haya sucedido en el caso que nos ocupa; los testigos y empleados de la entidad Bankia, D. Nazario y D. Patricio , han mantenido que fueron empleados de la oficina los que se pusieron en contacto con el reclamante y su madre para ofrecerles los productos, siendo que en cuanto a la segunda de las órdenes de suscripción el dinero preciso para la inversión procedía de unas participaciones preferentes de ENDESA que el Sr. Eloy había adquirido a través de Bankia, y los empleados de ésta le comunicaron la posibilidad de rescatar ese importe al haber abierto ENDESA esa posibilidad en un periodo limitado de tiempo con la finalidad de adquirir las participaciones de preferentes de Bankia

No cabe duda que la relación que al respecto mantuvieron las partes ha de enmarcarse en el ámbito de un contrato de asesoramiento, pues la recomendación efectuada por la demandada estuvo dirigida a un cliente en concreto y posible inversor (el ahora demandante) y en relación con un producto u operación determinada (la compra de participaciones preferentes), lo que hizo que el demandante, a la vista de la confianza depositada en la entidad bancaria, de la que era cliente desde hacía 25 años, no recabara un mayor o más profundo asesoramiento externo.

No se hace preciso que el contrato de asesoramiento se lleve a cabo por escrito. El hecho de ser atendido por un gestor de banca personal (en la tarjeta de visita aportada con la demanda con el nº 4 de los documentos a nombre de D. Nazario , así figura), avala la tesis de la existencia del asesoramiento que ahora niega la demandada-apelante. El hecho de que no se le hiciera al cliente -ahora demandante- el test de idoneidad a que se refiere el artículo 72 del Real Decreto 217/2008 , en relación con el artículo 79 bis, apartado 6 de la Ley del Mercado de Valores , no implica la inexistencia del asesoramiento sino un incumplimiento más de los que luego mencionaremos al tratar los motivos siguientes.

El que el test de conveniencia y único que se pasó a la firmar del actor (ya que ni siquiera se hizo en la oficina y en su presencia sino que fue entregado a su madre para ser firmado en su domicilio y parece que previamente rellenado por la entidad), expresamente disponga que el mismo no constituye asesoramiento personalizado, no avala la postura que al respecto mantiene la apelante, dado que el citado test únicamente está legalmente indicado para los supuestos en que las entidades de inversión presten servicios distintos a los de asesoramiento ( artículo 73 del Real Decreto 217/2008 , en relación con el artículo 79 bis, apartado 7 de la Ley del Mercado de Valores ). Por todo ello, el motivo se desestima.

CUARTO .- El examen de los motivos cuarto, quinto y sexto, debe acometerse conjuntamente, por cuanto en ellos la recurrente discrepa de la valoración de la prueba llevada a cabo en la instancia en cuanto a la determinación de la existencia de vicio en el consentimiento prestado por el adquirente de las participaciones y en cuanto al incumplimiento de Bankia de su obligación de informar, pues manifiesta ésta que toda la documentación en la que se constata la naturaleza del producto, sus características y riesgos le fue entregada al ahora demandante-apelado.

Para dar respuesta a cuanto se esgrime en los citados motivos, hemos de determinar -primero- los rasgos esenciales de la regulación legal de los títulos objeto del procedimiento, con la finalidad de conocer su configuración, sus riesgos y las condiciones de la inversión, presupuestos todos ellos que debieron ser transmitidos, meticulosamente, al cliente antes de procederse a la adquisición de los mismos. El artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que (aun estando derogada por la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito) es aplicable al presente supuesto en razón al momento en que ocurren los hechos, establece que 'a los efectos del presente título(recursos propios mínimos y limitaciones a la actividad de las entidades de crédito por razones de solvencia), los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito comprenden: las participaciones preferentes(dentro de otros recursos que allí se mencionan y que no son de interés para la presente resolución), siendo la Disposición Adicional Segunda de la Ley a que acabamos de hacer mención, la que se ocupa de los requisitos para la viabilidad de las participaciones preferentes tales como: emisión, remuneración (cuyo devengo estará condicionado a la existencia de beneficios distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable), no concesión de derechos políticos ni de suscripción preferente, carácter perpetuo (aunque con posibilidad de amortización anticipada a partir del quinto año desde la fecha de su desembolso, previa autorización del Banco de España), y cotización en mercados secundarios, entre otros.

Debemos tener en cuenta también lo dispuesto en los artículo 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , tras la reforma operada por la Ley 47/2007, en cuanto que establecen (el primero de ellos) la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios'y (el segundo de ellos) la obligación de 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'; información que, como el mismo precepto establece, ha de ser imparcial, clara, no engañosa, transmitida de forma comprensible, incluyendo las orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias que corresponda.

Desde cuánto queda expuesto, puede inferirse ya, claramente, que ha de entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligada la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no basta una somera explicación de la inversión; además, a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor.

Considera la apelante que no hubo vicio del consentimiento alguno pues el demandante fue debidamente informado y como prueba de ello alude a los documentos a los que se ha hecho mención al principio del presente fundamento de derecho (Resumen de la emisión de las participaciones preferentes y el Instrumento financiero/Servicio de inversión). La Sala no lo considera así, debiendo ratificarse en esta alzada lo mantenido al respecto por la Juzgadora de instancia. Si tenemos en cuenta lo expuesto en el acto del juicio por los testigos y empleados de la demandada, el test de conveniencia que se aporta con la contestación con el nº 5 de los documentos, fue rellenado en la propia oficina, en presencia exclusivamente de la madre del reclamante, quien se limitó a llevárselo para que lo firmase su hijo; este proceder debe entenderse como el cumplimiento de una mera formalidad pero no justifica que se haya observado la finalidad del mismo (que la oficina/entidad bancaria llegue a saber el verdadero grado de conocimiento del cliente respecto de los productos y funcionamiento de los mercados financieros).

La complejidad del producto requiere que al cliente se le proporcione una información completa, exhaustiva, detallada y comprensible para él y no parece que ello haya ocurrido, ni siquiera porque se le pasaran a la firma los otros documentos a los que alude la apelante; nos referimos a la ficha del producto o tríptico resumen del folleto y el Instrumento financiero en el que se indica la posibilidad de riesgos elevados; desde luego se omitió cuál era la verdadera situación de Caja Madrid -en preinsolvencia- quedando, luego, plenamente acreditada la citada insolvencia, teniendo la entidad crediticia que ser rescatada con fondos públicos.

En el presente caso, podríamos calificar la forma de contratar como realizada a distancia y decimos esto por cuanto la información en modo alguno le fue proporcionada por los empleados de la entidad al ahora reclamante de forma personal, pues la suscripción se verificó a través de la madre del Sr. Eloy , quien hizo de correo en la llevanza de los papeles para su firma desde la oficina a su casa y de ésta a aquella. El testigo Sr. Patricio reconoció en el acto del juicio que la nota manuscrita que se aporta con la demanda con el nº 6 fue redactada por él y apostilló que algunos clientes se llevaban la misma porque se guiaban más por esos datos que por el propio contrato que también se les entregaba. Si ello es así, no cabe duda que la contratación tuvo lugar en la creencia de que se trataba de un plazo a 5 años aproximadamente, a un interés del 7%, y con dos opciones, una, consistente en la devolución del 100 % del dinero invertido y, otra, si se optaba por la renovación se aplicaría el Euribor más el 4,75 %, con una liquidez máxima a 7 días y por el valor de mercado. El propio testigo también señaló que se les advertía de que podían perder parte del nominal invertido pero señaló que ello sería si lo vendían antes de la fecha prevista para la amortización; es evidente que la reseñada información difiere con mucho de la verdadera naturaleza y características del producto, por lo que, sin duda, hemos de concluir con que la contratación llevada a cabo por el demandante en modo alguno estuvo precedida de un conocimiento real de lo que significaba la inversión decidida.

En cuanto al deber de información en los contratos bancarios la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a que se refería el procedimiento, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación ( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores , antes citado), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propiosy asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y manteniéndolos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos, por eso se señala en la misma 'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato (...) Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida'y finaliza la misma 'el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo'.

Dispone el artículo 1265 del Código Civil , que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, ocupándose del error el artículo 1266 y del dolo contractual el 1269, cuando expresa que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho. Según el artículo 1266 citado 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'; debe ser, pues esencial y excusable, debiendo este presupuesto conectarse, necesariamente, con la cualificación y características formativas de quien contrata con la entidad bancaria, que en este caso se trataba de una persona inversora minorista y carente de conocimientos financieros para poder comprender el alcance de lo que las participaciones preferentes son, lo que significan y los riesgos que comportan.

La parte demandante solicita la nulidad de las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes porque contrató en la errónea creencia de que se trataba de depósito a plazo fijo y sin riesgo, cuando lo cierto es que se le hizo adquirir un producto complejo de máximo riesgo, de carácter perpetuo cuando la situación financiera de Caja Madrid era ya insostenible y quebrantando, en todo caso, el deber de información y la diligencia profesional, patrocinando un conflicto de intereses (los derechos del cliente enfrentados a los de la banca comercializadora de las participaciones preferentes), todo lo cual da lugar a un claro vicio del consentimiento; también puede decirse que el consentimiento se vio viciado por el dolo, en este caso omisivo, por no haberse proporcionado a la demandante información completa acerca del producto, en especial acerca de la verdadera situación financiera de la entidad comercializadora; constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes o determinantes para la conclusión del contrato y respecto de las que existe el deber de informar según la buena fe y los usos del tráfico'( Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 abril 2009 , 5 mayo 2009 y 5 marzo del año 2010 ).

En definitiva, los argumentos esgrimidos por la parte apelante no justifican que en esta alzada se muden las acertadas conclusiones asentadas en la instancia en torno a la existencia del vicio que se invoca como generador de la nulidad de los contratos objeto de la litis (órdenes de suscripción), por lo que no procede sino rechazar el recurso y confirmar de la sentencia de instancia y ello sin que proceda el examen del resto de los motivos, por cuanto el séptimose hace innecesario desde el momento en que lo solicitado en la demanda y acordado en la instancia es la nulidad relativa o anulabilidad de las órdenes suscritas por error en el consentimiento y no la nulidad absoluta por ausencia del citado requisito contractual y el octavo, por cuanto al ser estimada la petición principal solicitada (nulidad contractual), la resolución contractual solicitada como petición subsidiaria, no ha recibido respuesta alguna por parte de la Juzgadora de instancia y lo acordado en materia de costas - motivo noveno- no puede alterarse al no haber prosperado el recurso interpuesto.

QUINTO .- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandada-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de BANKIA, S. A.contra la sentencia dictada, en fecha 13 de mayo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Leganés , en los autos de Juicio Ordinario nº 450/13 seguidos a instancia de D. Eloy contra la antes citada y en el que figura como interviniente CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S. A., DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, en su caso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0486-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.