Sentencia Civil Nº 339/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1065/2013 de 15 de Julio de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº339/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON JOAQUIN DELGADO BAENA

DON JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE FUENGIROLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1065/2013

JUICIO Nº 1507/2012

En la Ciudad de Málaga a quince de julio de dos mil catorce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Juicio Verbal (250.2) nº 1507/12 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interpone recursoD Florencio que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representados por el Procurador D JUAN ANTONIO CARRION CALLE. Son partes recurridasD Jaime que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª ANGELICA MARTOS ALFARO; D Raúl , D Valentín , D Luis Andrés , Dª Lucía , D Adolfo y Santiaga , que en la instancia ha litigado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 22 de julio 2013, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'QueESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMADNA PRESENTADA POR don Florencio frente a doña Santiaga , don Adolfo , don Valentín , don Raúl , doña Lucía , don Luis Andrés y don Jaime , en su condición de herederos de don Adolfo DEBO CONDENAR Y CONDENO a los expresados demandados a reparar las manchas de humedad que existen en el paño interior de la fechada del actor localizadas en la misma zona donde está instalada la máquina de aire acondicionado; así como también a retirar la citada máquina de la fachada propiedad del actor. No procede imponer costas procesales a ninguna de las partes..

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 2 de julio de 2014 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por la actora, condenado a los demandados a reparar las manchas de humedad que existen en el paño interior de la fachada del actor localizadas en la zona donde está instalado el aparato de aire acondicionado, así como a la retirada de dicha aparato, absolviéndoles del resto de peticiones concretadas en la realización de las obras necesarias para reponer la fachada de su propiedad al estado que tenía con anterioridad a las obras ejecutadas por los demandados.

Frente a dicha sentencia, la parte apelante formula su recurso alegando error en la valoración de la prueba, indefensión y vulneración del artículo 24 de la Constitución , centrando su recurso, en síntesis, en el error en la valoración de la prueba testifical y pericial.

La parte apelada se opuso al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Refiere la parte apelante que se le causado indefensión y que se ha quebrado el derecho a la tutela judicial efectiva, desconociendo esta Sala los concretos motivos en que pueda basarse tal alegación, habida cuenta de que la apelante se limita a recoger en su recurso la existencia de un pretendido error en la valoración de la prueba testifical, pericial y documental, sin que sea de recibo entender, como hace la recurrente, que toda valoración probatoria distinta de la realizada de forma subjetiva por la apelante es vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Conforme a una prolongada línea exegética del Tribunal Constitucional, '...el art. 24.1 CE que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, comporta como primera garantía el acceso al correspondiente proceso jurisdiccional...' ( STC 100/1987, de 12 de junio ; FJ 2.º), id est, un derecho general de libre acceso a los órganos jurisdiccionales, de naturaleza constitucional y, en principio, de ejercicio incondicionado, pero que no garantiza la obtención de ninguna tutela concreta. Se trata de la simple posibilidad de acudir a los órganos jurisdiccionales en demanda de protección sin, al propio tiempo, hallarse garantizado que la petición se admita a trámite y se le de curso y, menos aún, de que sea finalmente atendida, como evidencia el hecho de que el derecho a la tutela se entiende prestado con una sentencia 'meramente procesal': '...como hemos dicho en numerosas ocasiones, el derecho consagrado en el art. 24 CE puede verse también satisfecho mediante una resolución judicial de inadmisión o meramente procesal fundada en una causa legalmente establecida (por todas, STC 115/1990 ), ya que el derecho a la prestación jurisdiccional no puede ejercerse 'al margen de los cauces y el procedimiento legalmente establecido' ( STC 190/1991 , FJ 4.º)' ( STC 48/1995, de 14 de febrero ). Basta, pues, con una resolución fundada en derecho, aunque sea de inadmisión: '... el derecho a obtener la tutela judicial efectiva (ex art. 24.1 CE ) se satisface tanto a través de resoluciones que se pronuncien sobre el fondo de la cuestión debatida, como a través de aquellas que, por aplicación de una causa legal de inadmisión, decidan la improcedencia de resolver una determinada cuestión o recurso de forma motivada y no arbitraria...' ( STC 267/1993, de 20 de septiembre ).

Y en análogo sentido, para la Sala Primera del Tribunal Supremo, el derecho a la tutela judicial efectiva '...únicamente supone el derecho a una resolución judicial en tiempo y forma, acerca de su planteamiento, pero en modo alguno comporta, lo que devendría, por lo demás, imposible, que tal resolución sea conforme a los deseos o intereses de quien la solicita...' ( S.T.S., Sala Primera, de 9 de septiembre de 1991 ); '...la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE , entendida correctamente en el sentido de que lo que tal principio garantiza es que en ningún supuesto pueda producirse denegación de justicia, obteniéndose dicha tutela también en los casos en que se rechace lo interesado por la parte en el proceso...' ( S.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1990 ).

Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional desde sus primeras sentencias: '... El derecho (...) a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una decisión fundada en Derecho, ya sea favorable o adversa' ( STC 73/1983, de 30 de julio ); '... El derecho a obtener la tutela judicial efectiva, que reconoce a los ciudadanos el art. 24.1 CE , consiste en el derecho a acceder al proceso judicial de que conozcan los Jueces y Tribunales ordinarios, alegar los hechos y las argumentaciones jurídicas pertinentes, y obtener una resolución fundada en derecho, que puede ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas' ( STC 131/1987, de 20 de julio ); '...El derecho a la tutela judicial efectiva se agota con la obtención de una resolución jurídica fundada, sea o no favorable a las pretensiones deducidas, dentro de un proceso en que se hayan respetado las garantías del derecho de defensa ( STC 39/1989 de 16 de febrero ). Expresión y concepto que ha hecho suyos el Tribunal Supremo: 'El derecho fundamental a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales el ejercicio de los derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, comprende el de obtener una resolución fundada en derecho, sea o no favorable a las pretensiones del actor, que podrá ser de inadmisión cuando así lo acuerde el Juez en aplicación de una causa legal' (S.T.S., Sala Primera, de 23 de marzo de 1988 ); 'El derecho a la jurisdicción, o derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 de la Constitución no otorga a los ciudadanos ni a las personas o entidades jurídicas que lo ejerzan un derecho a una sentencia favorable; ni siquiera derecho a un sentencia sobre el fondo (que desde luego debe ser facilitada para impedir que motivos formales frustren aquella tutela, según explica el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), sino, exclusivamente, derecho subjetivo a obtener, en su caso, una sentencia fundada en Derecho que podrá ser absolutoria en la instancia, o impediente de juzgar el fondo, cuando el obstáculo, vicio, óbice o defecto fuere insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes' ( STS 24 May. 1991 ).

En principio y como regla, el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende, en definitiva, el derecho al acierto de la resolución de los órganos jurisdiccionales ni la correcta aplicación de los preceptos legales: '... Aunque la sentencia judicial pueda ser jurídicamente errónea, y constituir una infracción de ley o de doctrina legal, ello no le da al tema trascendencia constitucional, en cuanto que el artículo 24.1 CE , según reiteradamente viene declarando este Tribunal, no ampara el acierto de las resoluciones judiciales, de modo que la selección e interpretación de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los órganos judiciales sin otra excepción que la de aquellos supuestos en que la resolución judicial sea manifiestamente infundada, arbitraria, que no podría considerarse expresión del ejercicio de la justicia, sino simple apariencia de la misma...' ( S.T.C. 148/1994, de 12 de mayo Supl. al 'B .O.E.' de 13 de junio).

TERCERO.-Alega la parte recurrente el error en la valoración de la prueba testifical, concretamente en las declaraciones de Francisca , Marina , vecinas del lugar, que declararon que el balcón, originariamente, era más pequeño, que se encontraba exclusivamente en la fachada del demandado, y que hace unos 9 años se procedió a realizar la obra por el padre del demandado.

Sin embargo, la Juez 'a quo' ha valorado de forma adecuada las referidas testificales, aunque no les ha reconocido el valor probatorio que pretende atribuirles el apelante, y ello porque, frente al informe pericial aportado y al certificado emitido por el Ayuntamiento, las dos testificales carecen, como dice la Juez 'a quo', del rigor técnico preciso.

La jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 . La prueba testifical es de libre valoración por el Tribunal de instancia y de apreciación discrecional conforme a las reglas de la sana crítica ( SSTS de 8 de noviembre de 1983 , 11 de julio de 1987 , 8 de noviembre de 1989 , etc.), pudiéndose así mismo valorar los documentos en unión de otros elementos de juicio que se infieran de lo actuado ( STS de 16 de julio de 1982 ), a lo que habría que añadir que las pruebas están sujetas a su ponderación, en concurrencia con los demás medios de prueba ( STS de 25 de enero de 1993 ) en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988 ), con el predominio de la libre apreciación de la prueba, que es potestad de los Tribunales de instancia ( SSTS de 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , etc.). Los preceptos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento, relativo a las pruebas practicadas no contiene reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido ( SSTS de 2 de junio de 1.981 , 7 de diciembre de 1.981 y 4 de febrero de 1.982 ), siendo de libre apreciación por el Juzgador ( SSTS de 16 de junio de 1970 y 9 de julio de 1981 ), no constando en precepto legal alguno las referidas reglas de la sana crítica ( SSTS de 30 de septiembre de 1966 , 3 de octubre de 1968 , 16 de junio de 1970 etc.).

Y es que, resulta contradictorio alegar que las obras de ampliación del balcón se ejecutaron hace nueve años por el esposo difunto de la codemandada cuando resulta que está acreditado que falleció hace once, y resulta muy significativo que no se haya aportado por la apelante ninguna fotografía de las supuestas obras ejecutadas o del estado originario de su fachada, a fin de comprobar la verdad de sus asertos.

Basar sus pretensiones en la mera declaración de dos vecinas cuando existen un informe pericial aportado por los demandados y un certificado del Ayuntamiento que echan por tierra sus versiones, es cuando menos muy aventurado.

El informe pericial es claro en sus conclusiones: a) las dimensiones de la terraza de los demandados deben ser las mismas que las inicialmente diseñadas, siendo sus dimensiones las mismas que la del resto del edificio; b) es imposible que la terraza pudiera medir 1,50 mts, pues ello supondría que la salida a la terraza se produjera parcialmente al vacío; c) no existen uniones en la parte baja de la terraza que pudieran indicar que la misma ha sido ampliada, como tampoco se aprecian fisuras que pudieran existir en la supuesta zona ampliada.

Por otra parte, el certificado emitido por el Ayuntamiento también es claro: a) la antigüedad del edificio es de 40 años; b) la totalidad de los balcones del edificio corresponden al mismo esquema de composición y diseño, teniendo el mismo vuelo y guardando los mismos plomos desde la planta primera a la cubierta; c) hasta la aprobación del Plan General de Ordenación Urbana de 1998, las Ordenanzas Municipales de Edificación no obligaban a que los balcones guardasen separación respecto a los linderos laterales, quedando el edificio en situación de 'fuera de ordenanza de conformidad a lo indicado en el artículo 2.6.12 del vigente PGOU'; d) 'no se observan obras recientes en los elementos descritos, estimándose que son vuelos originales del edificio'; e) no consta expediente sancionador, no de protección de legalidad urbanística relacionados con estos vuelos en los últimos seis años, por lo que, en todo caso, y de acuerdo con el Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía procede certificar la prescripción de la posible infracción cometida.

Por último, y en relación con la petición de retirada de los azulejos existente en la fachada de la vivienda del actor, debe desestimarse la misma, por cuanto no se ha acreditado que los mismos hayan sido colocados con posterioridad al levantamiento del edificio por los demandados, ni existe constancia de que no existieran desde el momento de la construcción del edificio. Y esa prueba le correspondería haberla practicado al recurrente.

CUARTO.-En el presente caso no es procedente tener por confesa a la codemandada incomparecida, habida cuenta de su avanzada edad y su estado de salud, debidamente acreditado con la documental médica aportada.

En cualquier caso, debe recordarse que: a) la recurrente no hizo recoger en la vista las preguntas que debían ser tenidas por admitidas por la codemandada incomparecida; b) la facultad de tener por confesa a la parte es facultad exclusiva del Juez, que lo valorará a la vista de las circunstancias.

QUINTO.-Que al desestimarse el recurso procede imponer las costas a la parte apelante ( artículo 398.1 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Florencio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuengirola con fecha de 22 de Julio de 2.013 , en los autos de Juicio Verbal 1.507/12, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada sentencia, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.