Sentencia Civil Nº 339/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 547/2014 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION SEXTA

Rollo de apelación nº 547/2.014

Procedimiento Ordinario nº 1.653/2.013

Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Valencia

SENTENCIA Nº 339

ILUSTRISIMOS

PRESIDENTE

D. VICENTE ORTEGA LLORCA

MAGISTRADOS

DÑA. MARIA MESTRE RAMOS

DÑA M. EUGENIA FERRAGUT PÉREZ

En la ciudad de Valencia, a cinco de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónque se ha interpuesto contra la sentenciade fecha 16 de Junio de 2.014 que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandada Bankia S.A.representada por la Procuradora Dª Elena Gil Bayo y asistida por el Letrado D. Enrique Calatayud Bonilla, y, como apelada, la parte demandante D. Javier , D. Matías , Dña. Coro y Dña. Flora , representada por la Procuradora Dª Cristina Móner González y asistida por la Letrado Dª Ana Móner Romero.

Es Ponente Dña. M. EUGENIA FERRAGUT PÉREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice:

'Que estimando la demanda formulada a instancia de Dª Flora , D. Javier , D. Matías y Dª Coro , representados por la Procuradora Dª. Cristina Móner González, contra la mercantil 'Bankia, SA' (como sucesora de Bancaja), representado por la Procuradora Dª. Elena Gil Bayo, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes celebrado entre los demandantes y demandada así como del canje de participaciones preferentes por acciones por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento ordenándose la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato por tanto condeno a la demandada a la devolución de la suma reclamada de 24.000.- euros a Dª Flora , 83.400.- euros a D. Javier y 34.200.- euros a D. Matías y Dª Coro , en concepto del principal más los intereses legales devengados desde las fecha de suscripción de las ordenes de compra, con devolución de las acciones derivadas del canje y deduciendo de dichos importes las cantidades percibidas por la parte actora como intereses abonados a determinar en ejecución de sentencia debiendo la ejecutada presentar certificación de dichos intereses, si no se cumple voluntariamente la sentencia, más el interés legal desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales; y con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandada, que, tras exponer los motivos y argumentos de su recurso, pidió que se estime el recurso y se revoque la sentencia de instancia, y en su lugar se dicte otra que desestime íntegramente la demanda interpuesta de contrario, con imposición de costas a la parte actora.

La parte apelada presentó escrito por el que se opuso al recurso presentado por la contraparte y pidió su desestimación.

TERCERO.- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votaciónel 1 de Diciembre de 2.014en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- La parte actora presentó demanda de nulidad de los contratos u órdenes de suscripción de participaciones preferentes, por vicio del consentimiento basado en la falta de información recibida por parte de la entidad demandada.

La sentencia apelada estimó la demanda y argumentó:

'En el caso concreto, y en orden a valorar la existencia de dicho error en la prestación del consentimiento, en relación al cumplimiento del deber de información suministrada por la entidad, por la parte actora se incorporó como documental en relación a las participaciones preferentes adquiridas pro D. Flora , resguardos bancarios de compra de valores de fecha 18 de agosto de 2008 y 27 de octubre de 2008, por importe de 12.000.- euros cada uno (Doc. 7 y 8 de la demanda) y las ordenes de compra junto a sus anexos (Doc. 12). En relación a D. Javier , se aporta resguardo bancario de la compra y venta de los calores reclamados (Doc. 23 a 31) y las ordenes de compra de los productos y un anexo a la orden de fecha 4 de julio de 2008 y la venta de valores de 23 de octubre de 2008 (Doc. 38). En relación a Dª Coro y D. Matías , se aporta como documentos 55 a 58 las ordenes de compra, aparece como documento 61 folios informativos del producto de fecha 28 de septiembre de 2011 y test de conveniencia de fecha 27 de diciembre de 2011, sin firma de los actores y sin que aparezca relación con los hechos del procedimiento.

Por la entidad demandada no se ha aportado documentación relevante alguna.

A instancia de ambas partes se tomó declaración testifical a Dª Soledad , quien afirmó que conoce a los actores de su actividad laboral en Fidenzis, que fue la entidad quien dirigió a los actores a ese servicio personalizado, que todos los actores tiene un perfil conservador, que las participaciones preferentes no las concebía como producto de riesgo, que no recuerda que los actores tuvieran otros productos distintos a plazo fijo o depósitos, y si lo tenían seria de carácter conservador. Que las participaciones preferentes se colocaron porque daban mas interés que otros productos, que al vencer plazos fijos, le informó del producto de autos. Que desde la entidad se expresaba que era tan seguro como plazo fijo, que los empleados no eran conscientes de las posibles perdidas del producto. Que a partir del año 2009 ya había problema de liquidez, que se entraron de os problemas del producto por los medios de comunicación. A preguntas de la demandada afirmó que no entregó ficha del producto, que los clientes sabían que el vencimiento perpetuo, pero creían que tenía liquidez inmediata y absoluta, no se comercializó como un plazo fijo, que no lo 'vendía' como producto garantizado, decía que era tan seguro como plazo fijo, indicaba que tenía garantía de la entidad, que indicada que el producto era como 'acciones' de la entidad, como participaciones de la Caja

A la vista de dichas circunstancias debe concluirse que la información que se aportó a los actores en relación a la suscripción de participaciones preferentes es claramente insuficiente, basta la lectura de las ordenes de venta para observar que es un mero formulario genérico al que se han incorporado los datos concretos de la operación, pero no se concreta de forma proporcionada y correcta cuales son las características del producto, ni las consecuencias respecto al capital invertido, ni ningún otro elemento que permita conocer el producto suscrito, tal como un folleto explicativo, en especial el riesgo que afectaba a dicha operación.

Y si bien alguna de las ordenes de compra aparecen junto al anexo de la misma, no se acredita cual es el contenido de la información que se dice suministrada en los mismos, por cuanto las declaración testifical de la Sra. Soledad plasmó las insuficiencias en la información suministrada, ya que se compraba el producto con el plazo fijo, no se indicaban los riesgos del producto, y se efectuaba una asimilación simplista entre este producto y las acciones de una sociedad mercantil.

Es decir no se indica en la información suministrada a los actores los elementos básicos del instrumento financiero y sus consecuencias económicas en caso venta de las participaciones preferentes. Y en especial la entidad bancaria no comprobó cual era el perfil del inversionista, ni en relación a la suscripción anteriores a MIFID, en el que si bien no existía obligación de practicar el test de conveniencia o idoneidad, si el establecer cual era el perfil inversor del cliente y comprobar que la información suministrada del producto permitía al cliente comprender el alcance y naturaleza de aquel, y en relación al resto de suscripciones al no practicar el test de idoneidad preceptivo de conformidad con el artículo 79 bis de la Ley 24/1988 , de tal forma que permitió que el actor adquiriera un producto financiero complejo, infringiendo la normativa de información preceptiva. por cuanto ni tan siquiera consta realizado el test de conveniencia en ninguno de los casos de adquisiciones de productos.

De esta forma la parte demandada ante las manifestaciones de la parte actora de no haber sido adecuadamente informada, debe sufrir las consecuencias de la carga de la prueba y así entender que no facilitó a la parte actora la información que le era exigible a la entidad a la hora de comercializar el producto financiero objeto de autos, información que tuvo que ser adecuada y bastante a la vista de la concreta complejidad del contrato y de los rasgos particulares del inversor del que no ha acreditado tener suficiente conocimiento para adecuar la información que debía facilitar.

Interpuso recurso de apelación la parte demandada.

SEGUNDO.- Alega en primer lugar la apelante, que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, porque ha quedado acreditado por la testifical que la actora hacía un seguimiento de sus productos, que además tenían depósitos, preferentes del Banco de Sabadell, fondos de inversión, y bonos de Bancaja, y que realizaron diez suscripciones y algunas órdenes de venta y que además recibieron información.

Estas afirmaciones se contradicen con lo declarado por la testigo Sra. Soledad que era la que les asesoraba en la oficina de Fidenzis, que manifestó en el acto del juicio que los actores tenían un perfil conservador. Reconoció que no les entregó la ficha del producto, que lo vendió como un producto tan seguro como un plazo fijo y con garantía de la entidad.

Es decir, no sólo no se les advirtió de la características y riesgos de la suscripción de preferentes sino que, además, la entidad no se limitó a actuar como mera intermediaria, sino que, además, asesoró a sus clientes.

No consta tampoco que se les realizara el test de conveniencia, porque el documento que a petición de la actora, le remitió Bankia con su escrito de 13 de julio de 2.012 (folios 138 y ss) y en concreto, el relativo a las advertencias de los riesgos asociados al producto, no solo está fechado en septiembre de 2.011 cuando los contratos son de 4 de julio de 2.008, sino que no están firmados por los demandantes.

Dijimos en la sentencia de esta Sala de 8 de julio de 2014 ( ROJ: SAP V 4171/2014 ), Sentencia: 209/2014 | Recurso: 293/2014 y hemos reiterado en otras posteriores que la entidad:

'incumplió el artículo 79 bis apartado 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), en redacción dada al trasponer la Directiva 2004/39/CE, que prohíbe recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente sin pasarle el denominado test de idoneidad, cuyos parámetros son distintos del test de conveniencia al que se refiere el apartado 7 del citado artículo, que fue el único test que le pasó a la actora (folios 22 y 23).

En consecuencia, el perfil inversor de la actora era conservador, en 2005 y también en 2012, y las recurrentes no actuaron en las operaciones de inversión como meras intermediarias, limitándose a cumplir la orden cursada por su cliente, sino que su actuación fue de asesoramiento en todas las operaciones, pues, aplicando la doctrina contenida en la STS, Civil sección 991 del 20 de enero de 2014 ( ROJ: STS 354/2014 ) y en la STJUE (Sala Cuarta) de 30 de mayo de 2013 , entendemos que tiene la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir participaciones preferentes, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).'

También ha dicho la STS, Civil sección 991 del 20 de enero de 2014 ( ROJ: STS 354/2014 ), Sentencia: 840/2013 | Recurso: 879/2012 :

'estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.'

El artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores impone unas normas de conducta que se desarrollan en el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y que obliga a prestar una información clara, no engañosa y comprensible, con advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos de inversión y a 'comportarse con la diligencia y transparencia en interés de su cliente'. Tal deber tiene como fundamento la protección del inversor (principio básico y rector de la reforma operada por la Ley 47/2007) que ha de implicar que el cliente pueda, en palabras del legislador, 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa ' (art. 79 bis-3), es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación.

Ese deber informativo se ha reforzado, con el Real Decreto 217/2008 de 15 febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que exige como norma general la suficiencia de la información (artículo 60 ), la antelación suficiente en su práctica (artículo 62) salvo excepciones que no son al caso; y expresamente tratándose de productos financieros, 'una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros' (artículo 64). En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas.

Reiteramos que no consta que a los actores se les diera información suficiente, pues no sólo no aparecen firmados los test de conveniencia y de idoneidad sino que en las órdenes de suscripción tampoco aparece información más allá de una advertencia impresa bajo la firma en la que dice: 'El titular hace constar que conoce el significado y transcendencia de la presente orden' y es de suponer que se refiere al anexo (folio 67) en el que entre otras 'manifestaciones' se dice que ' el ordenante ha recibido una ficha que contiene una descripción completa de las características y riesgos del producto', cuando la testigo, que es la que les asesoraba y les vendió las preferentes, reconoció en el juicio que no se les entregó la ficha del producto.

Sostiene la apelante que la actora fue negligente en su proceder y que cualquier error en el consentimiento pudo haberse evitado mediante una simple lectura de los documentos que se refirieron con carácter previo a la suscripción.

En primer lugar, los deberes de información pesan sobre Bankia y no puede hacer recaer esa obligación sobre el cliente, pero es que, además, ya hemos dicho que la información que consta en el documento o anexo a la orden no sólo es incompleta sino que adolece de falta de claridad y es además incorrecta, porque la ficha del producto no se les entregó y es en ésta donde se contiene la información básica sobre el producto y los riesgos del mismo.

TERCERO.- Sobre el error en el consentimiento, ya hemos dicho en la reciente sentencia dictada en el recurso de apelación nº 443/2.014 en el que era también parte la ahora apelante y en relación también a unas preferentes de esa entidad Bankia, que:

'Sobre el error invalidante el Tribunal Supremo indicó en sus sentencias de fecha 21 de Noviembre de 2012 y 29 de Octubre de 2013 que, aunque un defecto de información puede causar un error en la formación de la voluntad de quien la necesitaba, no es correcta un equiparación, sin matices, entre uno y otro, pues puede haber error pese a la información -por más que lo normal es que no sea así o que la equivocación resulte inexcusable- y a la inversa.

Ambas sentencias señalan que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre para quien la efectuó como razonablemente segura.

La citada sentencia del TS, Civil sección 991 del 20 de enero de 2014 ( ROJ: STS 354/2014 ) dijo:

'El deber de información y el error vicio . Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error .

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error , pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error , le es excusable al cliente.'

También dice esta sentencia en relación al incumplimiento del deber de someter al cliente al test de idoneidad que:

'En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'

También dijimos en esa sentencia que:

' Sobre la confirmación del contrato por los actos propios ejecutados, la STS 9-4-07 señala que el referido principio o doctrina implica que una persona contradiga con su conducta posterior una actuación anterior de claro significado, susceptible de generar la confianza en quienes con ella se relacionan: los actos contra los que no es lícito actuar han sido perfilados como aquéllos que 'causan estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor ' ( STS 18 de febrero y 10 de octubre de 1988 , 8 de abril de 1991 ) o que 'vinculan y configuran inalterablemente la situación jurídica de su autor' ( SSTS 7 de abril y 10 de junio de 1994 ) o, al menos, como 'actos inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídica afectante a su autor' ( SSTS 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de diciembre de 1992 , 25 de julio y 25 de noviembre de 2000 , 27 de febrero , 16 de abril y 24 de mayo de 2001 , etc.) o 'inequívocos y definitivos' ( SSTS 30 de septiembre de 1996 , 5 de julio de 2002 , etc).

Esta doctrina no es aplicable cuando el acto al que supuestamente habría quedado vinculado la parte, esto es, el contrato de compra de participaciones preferentes, está viciado por deficiencias en la formación del consentimiento. En este mismo sentido ha señalado el Tribunal Supremo, en su sentencia de 28 de septiembre de 2009 , que la doctrina de los actos propios 'tiene como presupuesto que sean válidos y eficaces en derecho, por lo que no procede su alegación cuando están viciados por error' .

Y esta es la misma respuesta que ahora hemos de dar a las alegaciones de la apelante que insiste en los mismos argumentos.

CUARTO.- Finalmente, en cuanto a los intereses, la sentencia apelada ha dicho:

'En este sentido no cabe señalar que la imposición de restitución de las cuantías con sus intereses desde el momento de cargo en cuenta, suponga enriquecimiento injusto del actor, al ser un efecto derivado del precepto señalado, así la Sentencia del tribunal Supremo de fecha 4 de julio de 2011 , recoge la Sentencia de fecha 4-11-1994 , que señala: ' En ningún caso la pretensión del recurrente supondría un enriquecimiento injusto para él pues ..., no se enriquece torticeramente el que adquiere en virtud de contrato legal, que no ha sido invalidado o en virtud de un legítimo derecho que ejercita sin abuso...' . Tratándose en el presente supuesto del uso ordinario de un derecho que ejercita la actora, apreciando que el momento del inicio de dichos intereses derivado de la nulidad, se computan de forma retroactiva en Sentencia del Tribunal Supremo de fechas 23 de noviembre de 2011 y 22 de diciembre de 2009 , en las que se distingue entre intereses derivados de la declaración de nulidad, intereses legales y en su caso intereses moratorios.'

Alega la apelante que la condena a abonar los intereses ha de ser desde la fecha de la sentencia porque la inversión en un producto seguro; le hubiera otorgado un interés que oscila sobre un 2% anual, ya que los depósitos a plazo fijo no daban una rentabilidad superior; por ello, si se le otorga a la actora el interés legal, se incurriría en enriquecimiento injusto.

Coincidimos con sentencia apelada pues, como ya dijimos en la sentencia dictada en el recurso de apelación nº 364/2.014 :

'La sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 expresa en su fundamento 283 que como regla, nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica 'quod nullum est nullum effectum producit ' (lo que es nulo no produce ningún efecto). Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses , salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'. Añadiendo en el 284 que se trata, como afirma la SS. del T.S. 118/2.012, de 13 Marzo , ' de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la 'condictio in debiti'. Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente' .

Ahora bien, en el fundamento 291 reseña que también 'esta Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que 'la 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, puesto que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad.'

En este caso, entendemos que la demandante, con la pretensión de que se le abonen los intereses de lo reclamado desde la fecha de los contratos, no pretende un enriquecimiento, pues este tampoco resulta acreditado ya que si bien los intereses legales son superiores al rendimiento que hubiera podido lograr contratando otro producto seguro, es cierto también como alega el impugnante que, desde la fecha de los contratos (2001 y 2004) su dinero se ha depreciado, de manera que, de no lograr la devolución del dinero con los intereses legales, no se lograría la 'restitutio' que pretende el artículo 1.301 del Código Civil .'

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado.

QUINTO.- Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

SEXTO.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por Bankia S.A.

Confirmamos la sentencia impugnada.

3. Imponemos al apelante las costas de este recurso.

4. Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.