Sentencia Civil Nº 339/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 318/2014 de 14 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-14/007541

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2014/0007541

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 318/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 12 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 311/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Juan Antonio

Procurador/a/ Prokuradorea:BELEN MARIA CAMPANO MURO

Abogado/a / Abokatua: IKER FERNANDEZ PUJADAS

Recurrido/a / Errekurritua: NCG BANCO S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: PABLO BUSTAMANTE ESPARZA

Abogado/a/ Abokatua: JUAN CALDERON RIESTRA

S E N T E N C I A Nº 339/2014

ILMAS. SRAS.

Dña. CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a catorce de noviembre de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 311/14 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante: Juan Antonio , representado por la Procuradora Sra. Campano Muro y dirigido por el Letrado Sr. Fernández Pujadas; y como apelado: NCG BANCO S.A., representada por por el Procurador Sr. Bustamante Esparza y dirigida por el Letrado Sr. Calderón Riestra.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 7 de Julio de 2014 es del tenor literal siguiente: ' FALLO:Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña Belén Campano Muro, en nombre y representación de D. Juan Antonio , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada, la mercantil NOVACAIXA GALICIA S.A., representada por el procurador D. Pablo Bustamante Esparza, de todos los pedimentos formulados contra la misma.

Se imponen a la parte demandante.'.

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Juan Antonio , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 318/14 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Por providencia de fecha 3 de Noviembre de 2014 se señaló el día 12 de Noviembre de 2014 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CONCEPCION MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO .- Es la parte actora quien interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada en la primera instancia que desestima su demanda de nulidad de la inversión efectuada por esta parte del denominado producto de participaciones preferentes Caixa Galicia y del consiguiente depósito de dicho valor y documentos suscritos así como demás pedimentos que se interesan en el suplico del mencionado escrito rector. Y todo ello porque se sostiene que por la entidad financiera no se emitió la debida y adecuada información, sobre el producto que se contrataba provocando error en el consentimiento prestado de esta parte a la suscripción del producto, siendo este error esencial invencible y no imputable a su parte.

Invoca para fundamentar el recurso de apelación que la juzgadora a quo comete error en la valoración de la prueba; estima el juez de primera instancia en su Sentencia que la entidad bancaria emitió la suficiente información, la cual fue clara, que realizó el test de conveniencia, que se le entregó documentación precontractual emitiendo explicación exhaustiva de la documentación firmada por esta parte y existió información de la evolución del producto. Para esta parte apelante todas estas conclusiones de la Sentencia son erróneas, en cuanto que partiendo de que corresponde a la entidad bancaria demandada probar que verificó la entrega de documentación precontractual, que realizó el test y que la parte actora tuvo conocimiento de las características del producto como suscripción a perpetuidad sin disponibilidad, negando todos estos asertos la parte demandante; es lo cierto que, no se ha aportado prueba suficiente de la carga de la prueba que incumbe al demandado ni está suficientemente acreditada en el procedimiento tal conclusión. Por ello reitera el petitum de su demanda interesando la estimación del recurso de apelación con revocación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO .- Esta Sala Tercera, en varias ocasiones, ha resuelto recursos en los que se venía instando la nulidad de productos financieros como el ahora planteado; así y desde la Sentencia de 20 de Diciembre de 2012 deciamos que '... La siguiente cuestión a analizar es el consentimiento, y en términos señalados, en la adquisición del producto financiero preferentes y la cuestión de la información. Las cuestiones fundamentales que se han de analizar para determinar la resolución del procedimiento son las siguientes: 1) Al amparo de la responsabilidad en el ámbito contractual que señalaba se han incumplido las premisas de la adquirente, y en ello, igualmente, señalaba vicio del consentimiento, 2) El derecho a la información si fue debidamente señalado.

En primer lugar debemos señalar que como desarrolla la literatura financiera las participaciones preferentes y desde la regulación de la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos se ha determinado como características (i) La participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora (o de los del grupo consolidable en el que ésta se integre), así como, tras la Ley 6/2011, puede depender de la decisión del órgano de administración de ésta. El nacimiento del derecho del inversor en participaciones preferentes al pago de los rendimientos de su inversión (los intereses impropios devengados por el nominal de éstas) está legalmente condicionado a la previa acreditación por la entidad de crédito emisora del cumplimiento de los requerimientos de recursos propios legalmente exigidos a la misma y a su grupo o subgrupo consolidable, así como a la existencia de beneficios o de reservas repartibles; tras la reforma de la Ley 13/1985 por virtud de la Ley 6/2011, el nacimiento del derecho al pago del rendimiento de la inversión puede llegar a depender de la decisión ¿discrecional en principio¿ del consejo de administración u órgano equivalente de la entidad de crédito emisora (9) . (ii) La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad de crédito mediante su emisión deberá estar invertido en su totalidad (...) y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable. A diferencia de otras posiciones jurídicas (como las de depositante de dinero o de obligacionista ordinario), la participación preferente no atribuye derecho de crédito contra la entidad de crédito emisora por el que su titular quede facultado para exigir a ésta la restitución del valor nominal invertido en ella bajo determinadas circunstancias de tiempo o vencimiento. (iii) Ello indica que la liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. (iv) Este hecho ¿que el medio exclusivo de recuperación del nominal de la participación preferente sea su venta en un mercado secundario de valores¿ determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad: (i') Que el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o (ii'), tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito. La desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los 'per se' miedosos mercados de valores, es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos: el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad; por tanto, su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

Ciertamente son productos que se han considerado de amplia complejidad en tanto que su consideración en cuanto que legalmente no está excluida de dicha consideración. La participación preferente así intitulada ni supone una participación (carácter social) ni da derechos preferentes y ello en cuanto a su denominación.

Expresado someramente lo que antecede, es necesario señalar en primer lugar que no todos los procesos de contratación origen de un ulterior litigio responden a unos mismos condicionantes determinantes de una solución única y general, dado que será procedente examinar en cada caso la fecha en que tuvo lugar la celebración del contrato (a los efectos de determinación de la normativa aplicable), los caracteres o perfil del inversor, la información ofrecida y los términos en que se plasma la relación contractual, y las concretas pruebas presentadas en cada litigio, con el fin de determinar en cada caso la solución procedente.

Como establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) en su párrafo seis, recogiendo criterios jurisprudenciales anteriores a la propia Ley, en la distribución de la carga de la prueba 'El Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en litigio', regla que, indudablemente, desplaza la carga de la prueba hacia la entidad demandada (...) Conforme a la calificación, dada al contrato, la entidad comisionista debe responder de los daños y perjuicios, causados a los inversores por la mala inversión, según el patrón de la culpa leve en concreto a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1.943 en relación con la diligencia exigible al 'comerciante experto' (sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1.9988 ) que utilizan como pauta el cuidado del negocio ajeno como si fuera propio...' (...)(...) Los datos y consideraciones ya expuestos permiten concluir que la demandada actuó, al menos con 'ligereza', esto es, sin el cuidado exigible al demandado comerciante, pues las noticias que circulaban en su entorno más directo, hacían presumible la existencia de un alto riesgo que impedía estimar la inversión de los pagarés como segura y fiable, lo que determina, de conformidad con lo dispuesto en losartículos 1726 del Código civil (LA LEY 1/1889) ; 255 del Código de Comercio y normas señaladas por el artículo 81 de la Ley de mercados de valores, la responsabilidad civil de la demandada, por los daños y perjuicios causados...'; doctrina que reproducimos a los efectos de distinguir la exigencia del deber de información predicable en los casos en que se demanda una responsabilidad contractual (supuesto al que se refiere aquella sentencia) del aquí enjuiciado, en el que ha de determinarse si conscientemente suministró la demandada datos inexactos u ocultó otros relevantes capaces de viciar el consentimiento del accionante, de forma que si la información eludida se hubiese llevado a cabo, éste no hubiera suscrito los fondos a que se refiere la demanda ». Continúa dicha Sentencia diciendo que aunque en el caso allí enjuiciado hubo una falta de información plena en la fase inicial de formación del consentimiento, quedó subsanada en el momento de perfección del contrato, en el que ya se suministró al cliente toda la información sobre el producto y sus riesgos, y añade que «..... ha de precisarse que la información desplegada, si se imputa la omisión de datos relevantes capaces de producir un error invalidante en el contratante, ha de acomodarse a la condición y conocimientos del sujeto al que va dirigida y en este caso no es el actor un inversor inexperto o no cualificado, sino por el contrario un inversor avezado, que había suscrito productos a través de la demandada de índole similar (procedentes de otras entidades emisoras) e incluso emitidos por LEHMAN BROTHERS, en el año 2006, sin ningún impedimento (documentos 2 a 5 de la contestación) puesto que no postula su nulidad en la presente demanda. El apelante afirma que no se especificaba en la información que una situación de quiebra o insolvencia de la emisora, en este caso LEHMAN BROTHERS, afectaba a la rentabilidad y al propio valor del producto hasta hacer desaparecer aquel o minorarlo gravemente. Sin embargo debe señalarse que dicha circunstancia la entendemos comprendida dentro del catálogo descripción del riesgo y de los factores que atañen a su rentabilidad positiva o negativa, que se detallan en la información que aparece en el documento de 26 de febrero de 2007, de suscripción de compra (documento 6 de la demanda y 10 de la contestación), al que hemos hecho referencia, y que se trata en todo caso de un riesgo elemental que cualquiera conoce, y evidentemente lo ha de percibir una persona con el grado de formación del demandante en este tipo de operaciones, por lo que en ningún caso se ha producido error esencial e invalidante, capaz de anular el contrato, que requiere, en palabras de la sentencia del TS de 17 de febrero de 2005 , '... que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( sentencias de 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras)' ....'. E igualmente y en punto al cumplimiento del deber de información por parte del Banco, esta Sala dice en Sentencia de 18 de Junio de 2014 y analizando un supuesto de precontratación de participaciones preferentes que: 'En lo que hace al cumplimiento del deber de informaciónque para el apelante ha quedado sobradamente cumplido ser conocedor el cliente del producto; recordar que tiene dicho esta Sala en los recursos que como ahora ha analizado que: '... 'Lógicamente, todo contratante que afirme haber sufrido error al contratar debe probar tanto la realidad del error como la esencialidad y excusabilidad del vicio, ya que la normalidad exige partir de que las declaraciones negociales expresan la verdadera voluntad de quienes las emiten.

Con carácter general, STS 21 de noviembre de 2012 sintetiza en su FD 4º la doctrina jurisprudencial en relación al error como vicio del consentimiento en los siguientes términos: 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico pensar que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sun servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -:

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil (LEG 1889, 27)que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Esta doctrina se reitera en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de octubre de 2013 , dictada en relación con un contrato de permuta financiera.

Es importante destacar que la carga de la prueba de la información dada incumbe a la parte que dice la cumplió, y en tal sentido, recordar que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible'. En este sentido es obligada la cita del 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1.988 de 29 de julio y su desarrollo; pero la que real y efectivamente conviene al caso es la Ley 24/1.988 de 28 de julio del Mercado de Valores, al venir considerada por el Banco de España y la C.M.V. incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras artículo 2 L.M .V.) . La Ley 47/2.007 de 19 de Diciembre por la que se modifica la Ley del mercado de valores continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el artículo 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riegos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos( artículo 79 bis nº 3 , 4 y 7). Luego el R.D. 217/2.008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios e inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual ( artículo 60 y siguientes, en especial 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros). Asimismo el artículo 48.2 de la Ley 26/1988 de 29 de julio de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito mencionaba que los contratos entre las entidades de crédito y su clientela se formalicen por escrito debiendo los mismos reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación.

Por tanto se ha de mantener la valoración probatoria efectuada por el órgano a quo en orden a los extremos analizados no apreciando error de valoración de los medios de prueba que fundamenten una revocación de la sentencia en los términos pretendidos por la recurrente.

En cuanto al error en el consentimiento, su carácter esencial y excusabilidad debe traerse a cola ión la STS de 20/01/14 conform a la cual : 'Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, en atención a lo que fue objeto litigioso y al motivo del recurso de casación, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato.

En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), pone de relieve que, 'si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias'. En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10 ), apartado 27]'.

Jurisprudencia sobre el error vicio . La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 (LA LEY 1/1889 ) CC, en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre (LA LEY 180631/2012), y 626/2013, de 29 de octubre: Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC (LA LEY 1/1889) dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida 12. El deber de información y el error vicio . Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación' y no otra cosa razona la sentencia, cuando fundamenta' Cabe entender que así fue, puesto que recae sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto, al desconocer cuáles eran las notas esenciales que definían el producto y el riesgo asumido. La actora no informada de que la contratación de dicho producto le vinculaba de forma vitalicia con la sociedad emisora, a cuyo destino quedaba unido sin haberlo pretendido. Es, además, un error sustancial, porque afecta a un elemento nuclear del contrato, cuál es la indisponibilidad del capital invertido. No es un error imputable a quien lo padece, que no ha podido evitarlo mediante el empleo de una diligencia media o regular, siendo a la entidad bancaria a la que le era exigible suplir tal desconocimiento ofreciendo una información completa sobre los riesgos asumidos.'. Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato. Y como recoge la STS de 20/01/14 . 'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Y en cuanto al nexo causal y como recoge el Auto del TS de 28/01/14 : 'Pues bien, el recurso de casación, en cuanto a sus cuatro motivos, ha de resultar inadmitido por las siguientes razones:

En cuanto al motivo primero, por inexistencia de interés casacional al no oponerse la sentencia dictada a la doctrina de esta Sala ( art. 483.2.3º en relación con el art. 477.2.3de la LEC (RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892). Y es que la recurrente articula el motivo primero sobre la existencia de oposición a la doctrina de esta Sala sobre la necesidad de la existencia de un nexo causal entre la falta de información sobre el producto y el daño cuya indemnización se acuerda, para ello cita doctrina genérica de esta Sala sobre la necesidad de que exista un nexo causal entre el incumplimiento y el daño, eludiendo que la sentencia recurrida declara que de la prueba pericial resulta acreditado que las acciones van perdiendo valor progresivamente y a partir de octubre carecen de valor alguno, siendo claro el enlace causal que niega el hoy recurrente, partiendo ese enlace de una falta de información de origen. Por tanto, ninguna valoración ilógica se aprecia en la sentencia recurrida en el hecho de que, acreditado el incumplimiento (como tendremos ocasión de comprobar a continuación) y que las participaciones preferentes dejaron de tener valor alguno, resulta claro que se ha producido un perjuicio patrimonial para los actores, que es el que ahora reclaman. '.

Hasta aquí la reproducción de Sentencias de la Sala.

TERCERO .- Expuesto lo que antecede y con relevancia como de la jurisprudencia previa ha quedado de manifiesto necesario para la resolución del caso ahora enjuiciado, el deber por parte del Tribunal de analizar el caso concreto en cuanto que preciso resulta ponderar las circunstancias concretas que concurren en el caso; y en tal sentido, como la Sentencia recurrida detalla, examinado el documento número 2 de los acompañados a la demanda y de forma resaltada se haceconstar el carácter perpetuo de los valores contratados (se redacta en negrita sobresaliendo del resto de la frase); que queda regulado al mercado secundario pudiendo el precio de cotización evolucionar tanto favorable como desfavorablemente y en función de las condiciones de mercado. Es más, consta resaltado en mayúscula y negrita adecuadamente firmado (recuérdese que lo aporta el propio demandante) que reconoce que del resultado del test de conveniencia no resulta adecuado para él y, no obstante, solicita la contratación; difícilmente de la forma que detalladamente queda expuesto en dicho documento puede ser imputable a la entidad financiera que cometiera falta de diligencia en la información al cliente.La entidad bancaria en este caso, si transmite al demandante las características del producto, informándole, como reconoce el demandante que se le transmite la información (folleto que el mismo aporta) y en el que se le advierte que las participaciones preferentes son perpetuas; la emisión no constituye un depósito bancario; es posible que, en caso de venta, sea desfavorable incluso inferior lo que se obtenga al valor que pagó en la emisión, sufriendo pérdidas; es evidente que de una forma clara y detallada, no sesgada, como en otros supuestos que esta Sala ha tenido ocasión de resolver, se describe el producto que se contrata y es por lo que entendemos y así compartimos con la Sentencia ahora recurrida, que la información dada por la parte demandada en este caso, es ajustada a los presupuestos legales y queda constatado que se ha cumplido con su deber de información, no pudiendo ser concluyente el hecho alegado en la demanda de que la contratación suscrita de preferentes devenga nula, por no incurrir el banco en el incumplimiento grave de su obligación de informar.

Igual consecuencia desestimatoria del alegado error en el consentimiento. En este caso, la lectura del documento que se acompaña a la demanda de forma clara y sin necesidad de mayor conocimiento sobre sistemas financieros o contratación bancaria, cabe sostener que para cualquier ciudadano medio son comprensibles las características de los valores que se contrataban; se especifica que son perpetuos, que pueden alcanzar un resultado negativo, puediendo sufrir pérdidas, sometidos a las oscilaciones del mercado; tampoco cabe admitir que no se especifique qué se contrataba y por tanto no puede ser estimado que concurra vicio de consentimiento; al contrario, se constata que en este caso por parte del demandante existió una voluntad real de contratar estos valores porque admite que aún cuando se le informa que el producto no es adecuado a su perfil interesa la contratación (está firmado y rubricado el documento que acompaña con la demanda).

Es por lo expuesto por lo que procede la confirmación de la Sentencia con desestimación del recurso de apelación.

CUARTO .- En cuanto a las costas, desestimado el recurso procede su imposición a la parte recurrente.

QUINTO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Antonio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Bilbao en autos de Procedimiento Ordinario 311/14 de fecha 7 de Julio de 2014, debemos confirmar como confirmamos dicha resolución con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0318 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.