Sentencia Civil Nº 339/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 421/2015 de 16 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00339/2015

RECURSO DE APELACION (LECN) 421/15

En OVIEDO, a dieciséis de Noviembre de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº339/15

En el Rollo de apelación núm.421/15, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 505/13, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Pola de Laviana siendo apelante DOÑA Elena , demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Menéndez Merino y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Porto Corredoira; y como parte apelada DON Cesar , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Casar González y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Allende López; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pola de Laviana dictó sentencia en fecha 12-06-15 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Srª. Casar González, actuando en nombre y representación de D. Cesar contra Dª. Elena , debo condenar y condeno a la demandada a que abone al actor la cantidad de 17.027,25 euros, con los intereses establecidos en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente Resolución.

Todo ello con imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10-11-15.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo de los artículos 1089 , 1254 , 1278 , 1544 y 1.555 y ss. del Cc . y de la Ley 3/2004 de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales por reputar que los trabajos habían sido presupuestados y aceptados por la dueña de la obra, por así deducirse de la documental relativa a los pagos parciales hechos por esta última, y, si bien podía admitirse que a la fecha de la suspensión de las labores aún se estaba pendiente de realizar pequeños remates, la demandada no había cuantificado el importe de la reparación, ni ofrecido prueba inequívoca a este respecto; ello era así porque la factura expedida por tercero incluía labores que no constaba que formaran parte del encargo de la demandante y sin embargo no discriminaba los importes de cada uno de los capítulos o labores realizadas que permitiera llegar a conclusión fundada respecto al descuento o reducción a aplicar.

Interpone recurso la demandada por incongruencia al no haber tenido en cuenta la pretensión subsidiaria efectuada en fase de conclusiones y por error en la valoración de la prueba al haber minusvalorado la sentencia la importancia de los defectos y de las partidas pendientes y su incidencia en la puesta en uso del edificio como sede de una industria hotelera, concretamente como casa rural, que era su destino.

SEGUNDO.-Conforme a una consolidada jurisprudencia que arranca al menos desde la STC 20/1982, de 5 de mayo y llega entre las más recientes a la STC 246/2004, de 20 de diciembre , la incongruencia omisiva, como defecto constitucionalmente relevante desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales.

En este caso revisado la contestación a la demanda tras invocar el pago anticipado y a cuenta de un total de 24.493,31 €, centraba la oposición en la indeterminación inicial del precio y la existencia de partidas pendientes de conclusión, así como la negativa a la subsanación de los defectos de que adolecía la ejecutada, razón por la que entendía que no podía compelérsele al pago hasta la terminación de la obra, incluida la reparación de aquellos particulares que habían sido mal realizados.

Ese planteamiento maximalista es rechazado con toda razón por la sentencia porque, si bien eI arrendamiento de obra descrito en el artículo 1544 del Código Civil es un contrato bilateral originador de obligaciones recíprocas en el que el comitente puede rehusar el pago del precio si el contratista no Ie ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ('exceptio non adimpleti contractus'), y también cuando el contratista solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ('exceptio non rite adimpleti contractus') hasta que se rectifiquen de modo pertinente los defectos que presentaba, esa alternativa requiere que a su vez esté al corriente en el cumplimiento de las obligaciones que le incumben conforme al contrato porque, por su parte, el contratista tiene derecho a la suspensión de su actividad cuando el comitente no cumpla las obligaciones principales que le incumben, en este caso la de pagar el precio de ejecución en los plazos convenidos.

Es así que cuando ambas partes incurren en incumplimientos recíprocos la jurisprudencia atiende en primer lugar al orden temporal y a la entidad de cada uno de ellos, negando fuerza resolutoria al que hubiera venido determinado por el previo de la otra parte - sentencias de 27 de julio de 2012 y de 12 de marzo de 2013 , entre otras muchas - y cuando ese análisis no es concluyente el dueño solo tiene derecho a reducir el precio a pagar para resarcirse de tales imperfecciones como forma de ajustar el equilibrio de las prestaciones ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 noviembre de 1994 , 22 de octubre de 1997 y 11 de diciembre de 2.009 , entre otras).

En el caso revisado la excepción de contrato no cumplido era sencillamente incompatible con la circunstancia alegada y probada por la propia demandada de que encargó los remates a tercero para salir del impasse creado con el encasillamiento de ambas partes en sus respectivas pretensiones de terminación completa de la obra previo al pago en un caso, y pago de la cantidad adeudada para luego acometer la fase de remates y subsanación de deficiencias en el otro.

Es obvio por tanto que, concluida la obra por tercero, la demandada ya no podía oponer cosa distinta que la reducción del precio y así lo entendió también la sentencia impugnada que, lejos de obviar este particular, se acoge a la conocida doctrina que impone la liquidación de la obra indicando que tal modo de proceder se acomoda a las pretensiones contrapuestas de las partes sin que pueda decirse que innova o introduce en el debate hechos distintos de los alegados por aquellas ( Sentencia de 26 de marzo de 2007 .)

Para ello la sentencia combatida en este recurso examina la prueba practicada respecto al importe de la reparación y terminación concluyendo que la factura expedida por tercero no permite resolver la discrepancia, de manera que no estamos ante un problema de incongruencia omisiva, antes bien la cuestión ha tenido respuesta aun cuando haya sido desestimatoria, por lo que, lejos del defecto de omisión, la disidencia tendrá sede apropiada en el motivo en que se denuncia error de valoración de la prueba obrante en autos.

TERCERO.-En este capítulo coincidimos que la factura expedida por Artesonados Sobrino S.L. el 4 de julio de 2013 que constituye el documento número diez de la contestación incluye el suministro y colocación de la encimera de la chimenea, que no consta que fuera obra encargada al demandante pues no se menciona en los presupuestos, facturas, ni tampoco en los correos electrónicos intercambiados por los litigantes; por el contrario todas las demás partidas son remates de la obra realizada por el actor.

El problema se plantea porque la factura no desglosa el precio de cada una de ellas y por tanto no es posible cerrar este capítulo con una simple operación aritmética; lleva razón la sentencia al indicar que ese es extremo cuya acreditación incumbía a la demandada, pero ello no obstante la sanción parece desproporcionada una vez constatado que el actor tampoco puede aspirar al cobro íntegro de la factura; es así que por razones de pura equidad el Tribunal hará una estimación prudencial descontando de la factura el importe de la mentada encimera que se calcula con generosidad pues, reiteramos, ese es particular que debería haber acreditado cumplidamente la demandada; con esos parámetros el coste de conclusión de la obra se cifrará en 1.200 € que habrán de restarse del total pactado, y tendríamos que examinar el de reparación de los defectos.

Sucede que, circunscritos estos en el informe pericial al forrado de los cargaderos, ese mismo elemento de convicción revela que técnico y propiedad aceptaron los colocados para no alterar la programación de la obra comprometiéndose el demandante a adicionar un segundo forro que se superpondría en la cara vertical del cargadero, con la misma calidad que el existente y perfectamente fijado y sellado perimetralmente tapando así la junta entre las dos piezas del forro; el informe relata que las tablas superpuestas empezaron a deformarse en sus esquinas despegándose del forro original y que esa situación permanecía el 31 de marzo de 2014, pero obvia indicar si es necesario sustituir todos los forros o algunos pueden ser reparados, y el coste económico de ambas hipótesis; es así que en este caso esa desidia probatoria no puede ser remediada por el Tribunal, que partirá por tanto del precio pactado por un total de 41.531,06 €, del que descontamos los pagos realizados por importe de 24.503,31 € ( en la contestación se incurre en error aritmético cuando se dice que estos suman 24.493,31); con ello llegamos a una primera cifra de 17.027,75, de la que deben restarse los 1.200 € en que se calcula la realización de los remates hasta terminar por completo la obra, y por tanto el principal objeto de condena alcanzará 15.827,75 €.

CUARTO.-El principal que acabamos de reseñar no puede devengar el interés previsto en la Ley 3/2004 por no reunir el acreedor el requisito previsto en el artículo 6 de que hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones contractuales; por consiguiente devengará el interés ordinario por mora del artículo 1.108 del Cc y el procesal del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia de instancia.

QUINTO.-De conformidad con los artículos 398 y 394 de la LEC no se hace especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en ambas instancias.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Elena contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Laviana en los autos de que este Rollo dimana rebajamos el principal objeto de condena a la cantidad de QUINCE MIL OCHOCIENTOS VEINTISIETE EUROS con SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (15.827,75 €) que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la interposición de la demanda hasta la de la sentencia de primera instancia, y dicho índice incrementado en dos puntos desde entonces; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en ambas instancias.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/