Sentencia Civil Nº 339/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 744/2013 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 744/13

Procedente del procedimiento ordinario nº 1561/10

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró

S E N T E N C I A Nº 339

Barcelona, a veintitrés de julio de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Don Antonio RECIO CÓRDOVA,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 744/13, interpuesto contra la sentencia dictada el día 23 de mayo de 2013 en el procedimiento nº 1561/10, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró en el que son recurrentes Doña Rosario y Don Geronimo y apelada MUNNE & BLANCO PROMOCIONS IMMOBILIARIES, S.L.,y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por don Geronimo y doña Rosario , contra MUNNE & BLANCO PROMOCIONS INMOBILIARIES, S.L., debo desestimar las pretensiones formuladas en la demanda, imponiendo a los actores el pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

I.- La representación procesal de D. Geronimo y Dña. Rosario interpuso demanda de juicio ordinario contra la mercantil Mune & Blanco Promocions Inmobiliaries SL, y contra D. Rafael y Dña. Celsa , en la que tras reseñar la actora su condición de propietaria de la casa situada en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de Vilassar de Dalt, señaló que por la mecantil demandada, propietaria de la finca colindante situada en la CALLE001 , número NUM001 , hoy Sant Miquel, se había edificado sobre una parte de la androna que mediaba entre las mencionadas dos fincas, y apropiado del resto como patio de la casa de pisos construida por la indicada parte.

El extenso suplico de la demanda podría resumirse, en esencia, a las siguientes peticiones:

a) Se declare que el trozo de tierra situado entre las edificaciones de los actores y la demandada Munne & Blanco, denominada androna, de

'la superficie catastral y registral de la finca de los demandados determina que esta franja de terreno es una androna propiedad de la demandada, aunque desde tiempo inmemorial existieran puertas y ventanas a la misma'.El juzgador excluyó también la posibilidad de que se hubiera adquirido por usucapión servidumbre alguna por impedirlo el Derecho Civil de Caalunya.

Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte actora que reiteró las peticiones efectuadas en su escrito de demanda solicitando su íntegra estimación.

SEGUNDO.- Titularidad dominical de la franja de terreno denominada 'androna'. Estudio de la posibilidad de adquirirla por usucapión.

I.- En la inscripción primera de la finca registral número NUM002 , ubicada en el número NUM001 de la CALLE001 , efectuada en fecha 15 de diciembre de 1892 y que describe la casa entonces existente sobre el terreno que ahora es propiedad de la parte demandada, figura la siguiente determinación de lindes:

'por la derecha entrando Norte con la CALLE002 , antes con dicho Don Benedicto , por la izquierda Sur con Don Dionisio , antes parte con casa de Don Felipe mediante camino y parte con la de DICHO Don Dionisio mediante una androna, y por detrás Oeste con Don Miguel , antes parte con los herederos de Don Romualdo , mediante dicha androna y parte con...'

Por tanto, y de acuerdo con la mencionada inscripción, las propiedades de las que son respectivamente titulares los ahora litigantes han lindando, al menos desde entonces, mediante una androna, por lo que se trata de determinar la razón de ser esta franja de terreno libre de toda construcción, y en cual de las dos propiedades debe considerarse integrada.

II.- Conforme a lo dispuesto en las Ordinacions de Santacilia, vigentes cuando tuvo lugar la inscripción referida, 'en pared propia o común no se debe abrir ventana ni lucerna en dirección a la pared de su vecino sí no hubiese mediado convenio escrito' (citada por Castán en su obra Derecho Civil común y foral),y posteriormente la Compilación de Catalunya dispuso en su artículo 293 párrafo segundo que 'Hom no podrà obrir finestra o construir voladís, ni adhuc en paret pròpia afrontant amb la del veí, sense deixar al propi terreny una androna de l'amplària fixada per les Ordinacions o pels costums locales, o, en llur defecte, d'un metre en quadre, almennys, comptat des de la paret o des la línea sortint si hi havia voladís'.

En igual sentido se manifestaba el art. 40 de la Llei 13/1990 de 9 de julio, de l'acció negatòria, les immissions, les servituds i les relacions de veïnatge, según el cual, 'Ningú no pot tenir vistes ni llums sobre el predi veí ni obrir cap finestra ni tampoc, en la pared propia que, confronti amb la del veí, si no té constituida una servitud a favor seu, sense deixar en el terreny propi una androna de l'amplada fixada per les ordenacions o pels costums locales o, a manca d'aquests, d'un metre en quadre, almenys, comptat des de la paret o des de la línea més sortida si hi havia voladís'.

Y finalmente en el texto legal ahora vigente, constituido por el artículo 546-10 del Codi civil de Catalunya, aprobado por la Llei 5/2006, de 10 de mayo, se reitera, en idénticos término, la exigencia antes transcrita.

III.- Por consiguiente, la necesidad de respetar una androna se concibe siempre dentro de la propia finca y a costa de superficie propia, de modo que si en la descripción registral de la propiedad que ahora pertenece a la demandada se menciona que en el linde con la otra finca media una androna es porque tal franja de terreno se halla en la finca que se describe y no en terreno de la finca colindante, en cuya descripción no se menciona la existencia de la reiterada androna precisamente porque linda directamente con el predio ahora de los demandados que son quienes están obligados a respetar la androna.

Esta conclusión queda reforzada por la propia configuración física de una y otra finca que resulta de las fotografías antiguas aportadas a los autos (doc. 8, folio 91), en las que puede observarse que la puerta que da acceso a la androna conforma una misma unidad arquitectónica y de estilo con la construcción antes existente en la finca que ahora es propiedad de los demandados, y que una y otra construcción (la de los actores y la que antes existía en el terreno de los demandados), tenían puertas y ventanas que daban a la referida androna.

De igual modo, la información recogida en el catastro inmobiliario corrobora esta consideración pues la androna se halla integrada y forma parte de la finca de referencia catastral NUM003 propiedad de la parte demandada (doc.

s constante la jurisprudencia que ha venido entendiendo que 'solo la posesión que se disfruta en concepto de dueño puede servir de título para la usucapión del dominio'( STS de 17 mayo de 2002 , reseñada por la STSJC de 19 de mayo de 2003), y que el mencionado requisito no es un concepto puramente subjetivo e intencional, por lo que no basta la pura motivación volitiva, representada por el ánimo de tener la cosa para sí, sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal consistente en la existencia de actos inequívocos con clara manifestación externa en el tráfico, realización de actos que solo el propietario puede por sí realizar, y actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios ( STS 29 diciembre de 2000 , 16 de noviembre de 1999 , 25 de octubre de 1995 , 7 de febrero de 1997 , 30 de diciembre de 1994 , entre otras muchas).

La pretensión subsidiaria planteada por la actora de que, en todo caso, se habría usucapido en un 50% por ambos colindantes, frente a un teórico titular público de la franja de cita constante, carece de toda base fáctica y legal, no solo porque no hay constancia de que tal androna hubiese sido en su día un camino público (en el sentido estricto del término), sino porque la descripción del Registro refiere la existencia de la androna, lo que es demostrativo, como se ha explicado antes, de que se trata de un terreno de titularidad privada que además, ha venido siendo poseído interrumpidamente por sus sucesivos titulares, pues la construcción antes existente tenía acceso a la casa a través del mismo, como así resulta de las fotografías reseñadas y de la declaración testifical de la Sra. Coro vecina del lugar desde hace más de 52 años.

Por consiguiente, la posibilidad de adquirir por usucapión una androna es incompatible y resulta contradictoria con la función que desde su regulación más antigua ha tenido la expresada franja de terreno, con cuya existencia se trata de preservar la privacidad de los colindantes limitando la inicial libertad en la utilización de los fundos que se frustraría de admitir tal posibilidad.

TERCERO.- Estudio de la acción indemnizatoria por supuesta ocupación de una parte de la androna por la obra nueva edificada

por la entidad demandada.

I.- Si como se ha explicado, la androna se halla ubicada en terreno de la entidad demandada, es evidente que la acción resarcitoria por su ocupación, basada en la titularidad reivindicada por la actora y que ha sido rechazada, conlleva la subsiguiente desestimación de esta petición.

La cuestión se centra en determinar si la entidad demandada ha respetado, con la nueva construcción, la distancia con la finca colindante que se ha reiterado a lo largo de las diferentes reformas legislativas efectuadas y a las que antes nos hemos referido, y no, como pretende la actora, en analizar si la actual androna es menor que la que había con anterioridad, resultando por tanto innecesaria e inútil la actividad probatoria desplegada en este sentido.

La respuesta a la indicada cuestión viene dada por la prueba que la propia actora acompaña a su demanda, toda vez que al acta notarial de presencia efectuada en fecha 8 de julio de 2010, se unió plano de medición que el fedatario público corroboró (f. 104), y del que resulta que la distancia que media entre la nueva construcción efectuada por la demandada y la casa de los actores es de

CUARTO.- Acción negatoria de servidumbre.

Por la parte actora se ejercitó acción negatoria de servidumbre solicitando se condenara a la demandada al cese de las perturbaciones sobre la androna y se declarara la libertad del fundo y una indemnización de 10.000 euros por los aparatos de refrigeración colocados a solo

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 544-4 Codi civil de Catalunya, 'L'acció negatòria permet als propietaris d'una finca de fer cessar les pertorbacions i les immissions il.legítimes en el seu dret que no consisteixin en la privació o el reteniment indeguts de la possessió, i també d'exigir que no es produeixin pertorbacions futures i previsibles d'aquest mateix gènere'.

Pues bien, es un hecho probado que la entidad demandada instaló originariamente los aparatos de aire acondicionado a una distancia que no respetaba la mínima de un metro exigida por la androna y que ello obligó a que la actora denunciara el hecho ante el Ayuntamiento de la localidad en fecha 16 de abril de 2010 (doc. 15 bis f. 114), si bien en la actualidad ambas partes admiten que los mencionados aparatos han sido trasladados a la cubierta del edificio con lo que ha cesado la perturbación, y tan solo persiste la instalación de un contador de luz y de materiales de construcción que la demandada refiere tienen un carácter provisional y que serán retirados (f. 197).

En consecuencia, no se ha acreditado la realización de actos perturbadores que la parte actora no viniera obligada a soportar y que pongan de manifiesto la violación del espacio destinado a androna ni la causación de los perjuicios a que se refiere el artículo 544-6-2 del Codi civil Cat, que la parte actora cifró alzadamente y sin prueba alguna en la cantidad de 10.000 euros, y que debe ser íntegramente rechazada como ya lo fue en la instancia.

QUINTO.- Acción confesoria de servidumbre de paso.

I.- En el suplico de la demanda se señala que ' declarada la usucapión de la parte del patio o androna objeto de esta petición, se solicita ejercitando la acción confesoria, la declaración de una servidumbre de paso de la parte de la androna en comunidad de actores y demandada, a favor de la androna o patio, propiedad exclusiva de mis mandantes',y fundamenta esta acción confesoria 'habida cuenta el tiempo inmemorial y el destino para este fin de tal androna, con ventanas y puertas abiertas por mis mandantes en la misma'.

A esta pretensión se opuso por la parte demandada que las servidumbres solo se constituyen por título, sin que en ningún caso pueda pretenderse el deducir su existencia de signos externos.

Por consiguiente, aunque se haya rechazado la declaración de cotitularidad que pretendía la actora y se considere que la androna está ubicada en terreno propiedad de la demandada, es claro que subsiste el interés de la parte demandante en que se resuelva la acción confesoria planteada porque refiere que tiene un derecho de paso sobre la mencionada androna.

II.- Planteado el debate en la forma expuesta debemos analizar si la servidumbre de paso pudo haberse adquirido por prescripción inmemorial que es lo que, en definitiva, argumenta la parte actora aunque cite erróneamente el artículo 566-7 Ccivil Cat que se refiere a la servidumbre de paso con carácter forzoso que obviamente no integraría el caso de autos porque la casa de los actores dispone de otra salida a la vía pública.

La antigüedad de la existencia de una salida desde la casa que ahora es de los actores a través de la androna de los demandados ha resultado suficientemente acreditada y es reconocida por la parte demandada que, no obstante, la califica de actos puramente tolerados.

Sin embargo, la parte demandada olvida que es precisamente tan prolongada antigüedad lo que justifica la pretensión de la actora.

En efecto, aunque ignoramos la fecha exacta de construcción de las viviendas que existían sobre las fincas de autos, de las que tan solo subsiste la de la actora, el hecho de que en la inscripción registral del año 1893 reseñada más arriba se hiciera constar la existencia de una androna, permite pensar que la casa que ahora es de los actores ya estaba construida antes de aquella fecha, y que por tal motivo los entonces propietarios del fundo colindante debieron respetar la distancia de la androna.

Abunda en la antigüedad del paso reseñado, la declaración testifical de Doña. Coro que refirió residir en la zona desde hacía más de cincuenta años, y que reconoció la existencia del paso, dado que en la finca de los actores había un horno al que los clientes accedían a través de la mencionada androna.

Existen además, las fotografías ya indicadas (f. doc.

Por consiguiente, estamos en situación de afirmar que ha transcurrido con exceso el plazo de treinta años a que se refiere el artículo 342 de la Compilació y que en cualquier caso, estaríamos ante un supuesto de usucapión inmemorial que según el artículo 343 de Compilació de Dret Civil de Catalunya 'tindrà lloc quan l'actual generació, ni per ella mateixa ni per tradició de l'anterior, no hagi conegut un altre estat de coses'.

III.- Este estado de cosas que por lo que hemos visto, se remonta al siglo XIX no ha podido verse afectado por las reformas legislativas posteriores puesto que estaba ya definitivamente consumado cuando la ley 22/2001 de 31 de diciembre derogó los artículos 4 al 25 de la ley 13/1990 y dispuso que 'Cap servitud no es pot adquirir per usucapió'.

Veamos a continuación la evolución legislativa experimentada en la materia.

El artículo 283 de la Compilació de Catalunya señalaba las servidumbres que no podían adquirirse ni siquiera por prescripción inmemorial, entre las que no se encontraba la servidumbre de paso, por lo que en aquella época y teniendo en cuenta que la Compilación recogía la tradición jurídica catalana conservando instituciones de vigencia acreditada (vid la exposición de Motivos de la ley 40/1960), es claro que la servidumbre que ahora nos ocupa podía adquirirse por usucapión.

La Llei 13/1990, de 9 de julio, de l'acció negatòria, les immissions, les servituds i les relacions de veïnatge,estableció en su artículo 11 la posibilidad de que las servidumbres pudieran adquirirse por usucapión de treinta años.

La Llei 2/2001 de 31 de diciembre de ' de regulació dels drets de superfície, de servitud i d'aadquisició voluntària o preferent', ya citada, derogó los preceptos de la ley anterior referidos a las servidumbres (art. 4 al 25) y dispuso en su artículo 7-4 que 'Cap servitud no es pot adquirir per usucapió', criterio que se reitera en el actual artículo 566-4 del vigente Codi civil de Catalunya.

Sin embargo, y como hemos explicado, cuando tales normas prohibitivas entraron en vigor la usucapión que nos ocupa ya estaba consumada.

SEXTO.- Análisis de la pretensión de la actora de que se condene a la demandada a cerrar el paso frente a la CALLE001 .

La indicada pretensión debe ser atendida porque la servidumbre de paso que existe en el lugar desde tiempo inmemorial lo es en exclusivo beneficio de la propiedad de los actores, de modo que si tal paso se dejara abierto el referido uso exclusivo dejaría de serlo para convertirse en una zona transitable de carácter público, desconfigurando su naturaleza y alterando la situación largamente establecida en la que como se ha visto en las fotografías reseñadas (doc.

SÉPTIMO.- Conclusión.

Corolario de lo hasta aquí expuesto ha de ser la estimación en parte del recurso y con revocación de la sentencia de instancia estimar en parte la demanda declarando la existencia de una servidumbre de paso a favor del predio de la actora que transcurre sobre la androna ubicada en el predio de la entidad demandada, así como la condena a la referida demandada a cerrar la entrada a la androna en la parte que da a la CALLE001 de la que deberá entregar llave a la parte actora.

OCTAVO.- Costas.

La estimación en parte de la demanda determina que no se haga expresa condena en las costas de la instancia ( art. 394 LEC ) sin que sea procedente hacer expresa imposición en las de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Rosario y D. Geronimo contra la sentencia de 23 de mayo de 2013 dictada por el Sr. Juez del juzgado de primera instancia número 3 de Mataró que revocamos y en su lugar acordamos:

a) Declarar que la finca titularidad de la actora ostenta desde tiempo inmemorial una servidumbre de paso que transcurre sobre la androna ubicada en el predio de la mercantil demandada.

b) Condenar a la referida demandada a cerrar la entrada a la androna en la parte que da a la CALLE001 , de la que deberá entregar llave a los actores.

c) No hacer expresa condena en las costas de la instancia.

No hacemos especial pronunciamiento en las costas de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.