Sentencia Civil Nº 339/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 581/2014 de 05 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 581/2014-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 827/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 MOLLET DEL VALLÈS

S E N T E N C I A N ú m. 339/15

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBÁÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a cinco de noviembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 827/2012 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Mollet del Vallès, a instancia de Visitacion y Federico contra UNNIM BANC S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de marzo de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, estimando íntegramente la demanda presentada por la procuradora Dña. ELIZABETH VARÓN CHACÓN, en nombre y representación de D. Federico y de Dña. Visitacion , quienes actúan asistidos por el letrado D. ALEXANDRE GIRBAU COLL, con nº de colegiado 1.127, dirigida frente a la entidad mercantil UNNIM BANC, SA, representada por el procurador D. RAMÓN DAVÍ NAVARRO y asistida por el letrado D. XAVIER CLAVER ESPAX, con nº de colegiado 1.466, en el ejercicio de una acción de nulidad de la cláusula suelo a interés variable:

1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO-TECHO, incluida en las cláusulas tercera bis, apartado I, de los contratos de préstamo hipotecario de fechas 6 de julio de 2007 y de 23 de enero de 2012, suscrito entre las partes.

2.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad mercantil UNNIM BANC, SA, a eliminar dicha cláusula suelo-techo del contrato vigente de préstamo hipotecario de fecha 23 de enero de 2012 o a tenerla por no puesta.

3.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad mercantil UNNIM BAMNC, SA, a restituir a los demandantes la cantidad cobrada en exceso por aplicación de la cláusula suelo-techo declarada nula hasta la fecha de la demanda, en la cuantía de 7.993,76 euros, y las cantidades cobradas en exceso, por aplicación de dicha cláusula, desde la fecha de la demanda hasta la fecha de la sentencia, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro.

No procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 4 de noviembre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. PILAR LEDESMA IBÁÑEZ .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Federico y de Dª Visitacion se interpuso, en fecha 7 de noviembre de 2012, demanda de juicio ordinario en la que se dice ejercitar acción de nulidad de la cláusulas suelo-techo contenidas en las escrituras públicas de préstamo hipotecario de 6 de julio de 2007 (documento nº 4 de los acompañados a la demanda) y 23 de enero de 2012 (documento nº 5); en ambos casos se trata de la cláusula tercera bis, apartado I (folio 28 reverso en la de 2007 y folio 77 reverso en la de 2012) que fija, para el interés variable, una limitación mínima (suelo) de 3'75% y una limitación máxima (techo) del 12%.

La primera de dichas escrituras se suscribió por los demandantes con la entidad CAIXA D'ESTALVIS DE SABADELL, y la segunda de ellas con la entidad UNNIM BANC,S.A., sucesora de la anterior, ambas actualmente sucedidas por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (en adelante, BBVA-).

En el suplico de la demanda se solicita literalmente que 'se dicte sentencia por la que se condene a la cantidad de SIETE MIL NOVECINTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO, pagados en exceso más los intereses legales desde la fecha en que se cobraron, y de las cantidades que en aplicación de dicha cláusula se hayan pagado de más desde la interposición de la demanda hasta la fecha de la sentencia primera instancia, con expresa imposición de costas'.

La demandada se opuso a la demanda alegando la concurrencia de prejudicialidad civil por hallarse en curso otros procedimientos en los que también se interesaba la nulidad de cláusulas similares a las de autos. En cuanto al fondo, se opuso por estimar que se trataba de cláusulas negociadas, libremente aceptadas por las partes que no podían ser declaradas abusivas por afectar a elementos esenciales del contrato.

En el acto de juicio la demandada, sobre la base de lo dispuesto en el art. 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), alegó que se había producido en este proceso una carencia sobrevenida de objeto litigioso, dado que la cláusula cuestionada había sido eliminada a raíz de la sentencia del Tribunal Supremo STS 241/2013, de 9 de mayo . Adujo, en segundo lugar, la improcedencia de la restitución atendida la irretroactividad de la declaración de nulidad establecida en la citada sentencia del Tribunal Supremo.

Los actores se opusieron a dicha petición alegando que la cláusula debe considerarse nula desde la fecha de celebración del contrato, debiendo continuar el juicio para declarar su nulidad y la restitución de todas las cantidades abonadas por razón de dicha cláusula

La juzgadora de instancia desestimó la concurrencia de carencia sobrevenida de objeto de la pretensión de nulidad, amparando la manifestación de los actores acerca de su interés en la continuación del procedimiento por estimar que sus pretensiones no habían sido satisfechas extrajudicialmente. Sobre este particular, en la sentencia dictada a la que seguidamente nos referiremos, la juez a quo indica que no resulta suficiente la eliminación de la cláusula suelo-techo del contrato de préstamo hipotecario, precisando literalmente que 'resta por resolver si procede o no la restitución de las cantidades abonadas'.

En fecha 9 de marzo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mollet del Vallès se dictó sentencia por la que: (i) declaraba la nulidad de las cláusulas suelo-techo, antes reseñadas; (ii) condenaba a UNNIM BANC a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario vigente, el de 23 de enero de 2012, o a tenerla por no puesta; y (iii) condena a la demandada a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula, por entender que, de conformidad con el criterio entonces sostenido por muchas de las Secciones Civiles de esta misma Audiencia Provincial, la falta de retroactividad de la declaración de nulidad apreciada en la STS de 9 de mayo de 2013 , en donde se resolvía una acción colectiva, no era de aplicación a supuestos como el presente en que se ejercitan acciones individuales.

La parte demandada recurre en apelación la sentencia de instancia, insistiendo en su alegación de carencia sobrevenida de objeto habida cuenta que, al conocerse la doctrina sentada por la repetida STS, la demandada apelante eliminó de todos y cada uno de los contratos de préstamo las cláusulas suelo, tanto los suscritos directamente por BBVA como los suscritos por UNNIM BANC, ya absorbido por la anterior, y por tanto también con efectos sobre el contrato vigente con los demandantes, cláusulas que dejó de aplicar.

En todo caso, la apelante insiste en que, conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en dicha sentencia de 9 de mayo de 2013 , la declaración de nulidad no afecta a las situaciones definitivamente decididas con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de la sentencia pues el efecto limitado de la nulidad debe aplicarse, en opinión de la recurrente, también a la acción individual interpuesta por los actores.

Los demandantes se oponen al recurso interpuesto de contrario e interesan que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- La primera de las alegaciones del recurso mediante la que se insiste en la concurrencia de carencia sobrevenida de objeto del proceso, debe ser rechazada, si bien ello desde una óptica meramente formal pues, como veremos, no tiene trascendencia en cuanto no resulta ya controvertida en esta alzada, por unos o por otros argumentos, la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los contratos que se impugnan en el presente procedimiento.

Así, es cierto que BBVA, tras absorber a UNNIM, adoptó voluntariamente la postura de dejar de aplicar de facto las cláusulas suelo contenidas en los contratos de préstamo suscritos por la entidad absorbida, como venía obligada a hacer, en ejecución de la STS de 9 de mayo de 2013 , con las que ella originariamente había incluido en sus contratos. Pero también es cierto que, en puridad, las cláusulas suelo objeto de este proceso no fueron puestas por BBVA ni tienen la misma redacción que las declaradas nulas en la tantas veces reiterada sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 . Por lo tanto, cabe apreciar un interés legítimo de los demandantes en la obtención de una declaración judicial de nulidad específica sobre las cláusulas suelo insertas en los contratos vigentes entre las partes, lo cual impide la apreciación de la carencia sobrevenida de objeto procesal invocada.No obstante lo anterior, resulta obvio que los actores y la demandada están conformes a estas alturas del procedimiento en la procedencia de la declaración de nulidad de dichas cláusulas, nulidad declarada por la resolución recurrida, que debe ser confirmada en este punto.

TERCERO.- De los razonamientos expuestos en los ordinales anteriores se sigue que el verdadero objeto de controversia radica en la determinación de los efectos de la nulidad apreciada, pues la demandada considera improcedente la restitución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula suelo de acuerdo con la doctrina sentada por el TS en la repetida Sentencia de 9 de mayo de 2013 .

Dicha cuestión ha sido objeto de resoluciones contradictorias conviviendo resoluciones partidarias de aplicar en las acciones individuales los efectos típicos de la nulidad establecidos en el art. 1.303 CC y extender retroactivamente los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, con otras resoluciones que estimaban que la solución debía ser la misma para las acciones individuales que para las colectivas, y que, por lo tanto, en todos los casos debía aplicarse la doctrina de la retroactividad limitada conforme al criterio establecido en la STS 241/2013, de 9 de mayo .

Ante tales divergencias el TS ha sentado doctrina en cuanto a los eventuales efectos retroactivos de dicha declaración, que debemos aplicar.

Así, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 establece:

'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013

La citada sentencia, tras exponer cuales fueron los motivos por los que la sentencia de 9 de mayo de 2013 declaró la irretroactividad, justifica su decisión con los siguientes argumentos:

'(...) se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia.

Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada'.

La aplicación de la doctrina fijada por el TS al presente caso, como quiera que no es controvertido que la cláusula se eliminó (y dejó de producir efectos) a partir del 9 de mayo de 2013, determina la procedencia de estimar en parte el recurso dejando sin efecto la condena a la restitución de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula.

CUARTO.- Dada la estimación parcial tanto de la demanda como del recurso y apreciando la concurrencia de dudas de derecho derivadas de la disparidad de criterios judiciales a los que hemos hecho referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no ha lugar a hacer expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de UNNIM BNAC,S.A.(actualmente BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.) contra la sentencia dictada en fecha 9 de marzo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mollet del Vallès en autos de procedimiento ordinario número 827/2012 de los que el presente rollo dimana, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE dicha resolución, en el sentido de dejar sin efecto la condena a la restitución de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula suelo.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias y con devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.