Sentencia Civil Nº 339/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 499/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0207627

Recurso de Apelación 499/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1636/2013

APELANTE:BANKINTER S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

APELADO:TAI MAO FOODS SL

PROCURADOR D./Dña. ALVARO IGNACIO GARCIA GOMEZ

MAGISTRADA: ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 339/2015

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. MARÍA BEGOÑA PEREZ SANZ

D. JOSÉ MARÍA PRIETO Y FERNÁNDEZ LAYOS

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil quince.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1636/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid a instancia de BANKINTER S.A. apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES y defendido por Letrado, contra TAI MAO FOODS SL apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. ALVARO IGNACIO GARCIA GOMEZ y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/12/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/12/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda promovida por el Procurador D Álvaro Ignacio García Gómez en nombre y representación de Tai Mao Foods S.L. contra Bankinter S.A. representada por el Procurador Dª Rocío Sampere Meneses debo declarar y declaro la anulabilidad de los contratos de permuta financiera que han ligado a las partes por error/vicio en el consentimiento prestado condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

Efecto de la anulabilidad es la restitución recíproca de lo que las partes hubieran percibido que salvo error u omisión ascendería a 20064,53 euros a favor de la parte actora tras compensar y descontar los abonos percibidos.

Téngase presente que tanto los cargos como los abonos y desde la fecha en que lo fueron devengarán el interés legal.

Las costas, estimada la demanda, se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 11 de septiembre de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 29 de septiembre de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-'Tai Mao Foods, S.L.' suscribió con 'Bankinter, S.A.' un contrato de gestión de riesgos financieros en fecha 26 de abril de 2006 y otros contratos denominados 'Clip Bankinter' en fechas 26 de abril de 2006 por importe de 120.000 €, 15 de febrero de 2007 por 100.000 €, 25 de julio de 2007 por la cantidad de 50.000 € y finalmente en fecha 22 de febrero de 2008 por 100.000 €. Los referidos contratos fueron suscritos como cobertura para mitigar el riesgo de incremento de los tipos de interés en las pólizas de crédito para importaciones, concertadas con la entidad bancaria.

En principio las liquidaciones de los clips resultaron positivas y posteriormente se generaron cargos importantes, circunstancia que conduce a la actora a solicitar la cancelación de todos los swaps, que ascendía a la cantidad de 150.000 €. Ante ello se formula la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando que se declare la nulidad de los contratos de permuta financiera suscritos, restituyéndose las partes recíprocamente las cantidades percibidas, con el devengo de los intereses legales desde la fecha de las percepciones correspondientes.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-Nos encontramos ante un contrato de permuta financiera de tipos de interés, se trata de un producto financiero complejo, que entraña un riesgo importante, por ello se exige que la entidad informe al cliente de los tipos de interés, así como de las previsiones que hay a corto y medio plazo. Sin duda, el contrato que nos ocupa precisa de una explicación amplia y detallada por parte de la entidad bancaria que ofrece dicho producto a su cliente, con la finalidad de que la contratación del mismo se lleve a cabo de forma libre y voluntaria, permitiendo con ello descartar la concurrencia de 'error en el consentimiento', que vendría determinado por dos factores de especial trascendencia, a saber: la formación y conocimientos de la parte actora y la información proporcionada por la demandada.

Hemos de detallar el perfil de la parte actora 'Tao Foods, S.L.', tratándose de una empresa familiar, de la cual es administrador su representante legal, que ha sido interrogado, habiendo manifestado que carece de conocimientos financieros y que la contabilidad de la sociedad la lleva uno de los socios; añade que acudió a la empresa un representante de la entidad bancaria, ofreciéndoles condiciones muy beneficiosas, de tal forma que estarían protegidos contra la subida de tipos de interés, precisamente eso entendió cuando leyó el contrato. Con respecto a la cancelación, indica que le dijeron que podía tener un coste, pero no entendió bien la información sobre este extremo.

La prueba testifical de Doña Esperanza , representante de 'Bankinter', que explicó el producto al cliente, pone de manifiesto que no le dio cumplida información sobre los clips, al menos indica que no recuerda diversos extremos de las explicaciones y de la información proporcionada. Este medio probatorio ha de ser valorado de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 376 L.E.Civ ., según el cual 'Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancia que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado'; partiendo de dicho precepto, esta Sala entiende que la referida prueba no aporta elementos que revelen una información suficiente y acorde con el producto ofertado.

A la vista del resultado de las pruebas antedichas, esta Sala concluye que la actora carecía de formación y conocimientos suficientes para adquirir el producto litigioso, no habiendo proporcionado la demandada información necesaria y suficiente, requerida en este caso, para que la cliente tuviera conocimiento de lo que suscribía, así como las consecuencias que podría generar su contratación.

TERCERO.-Cabe precisar que algunos de los contratos suscritos, objeto de este pleito, son anteriores a la normativa MIFID, al ser previos a la fecha de 1 de noviembre de 2007; no obstante, ello no exime a la demandada de ofrecer al cliente la información precisa para que comprenda el alcance del producto que ha de contratar y asegurarse de que lo ha entendido con la suficiente claridad con carácter previo suscribir los contratos, en base al contenido de los artículos 79 de la Ley 24/1988 de 28 de julio , antes de su modificación, según el cual 'Toda persona o entidad que actúe en un mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberá dar absoluta prioridad al interés de su cliente'; información que viene exigida en el artículo 79 bis) de la citada Ley , con posterioridad a la reforma operada por Ley 47/2007 de diciembre, con la finalidad de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'.

La sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014, recurso 879/2012 , estudia la normativa citada a la luz de la sentencia TJUE C-604/11 , refiriéndose a los Swaps, apunta que la entidad financiera ha de dar cumplimiento a las obligaciones previstas en el art. 79bis LMV, encaminadas a la válida formación del contrato, apuntando que la entidad tiene 'el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'... 'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'.

Hemos de tener en cuenta que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 , cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil , que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de una conducta insidiosa, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose en sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998 )'.

Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, esta Sala considera que la actora no fue informada adecuadamente por la demandada, que le ofreció una inversión no acorde con su perfil, lo que generó la concurrencia de error, ya que aún cuando el representante legal de la actora hubiese leído detenidamente la condiciones de contratación y los folletos informativos del producto, no hubiera llegado a comprender las características del mismo, teniendo en la carencia de conocimientos sobre cuestiones financieras. En cualquier caso, corresponde a la demandada la carga probatoria, referente no sólo a acreditar que proporcionó la información necesaria, sino también a poner de manifiesto que el cliente tuvo conocimiento adecuado y comprensión total de las características y comportamiento del producto que suscribía, así como que le fue entregada la documentación que contenía toda la información; habiendo obviado dicha exigencia probatoria ( art. 217.3 L.E.Civ .).

En definitiva, la Sala llega a la conclusión de que se omitió, en su día, información suficiente y detallada sobre aspectos esenciales del producto financiero que la actora adquiría, así como sobre el riesgo que asumía, habiéndose ocasionado error en el consentimiento prestado.

CUARTO.-Con respecto a la cancelación, como ya se ha indicado anteriormente, el representante legal de la actora manifestó que cuando le ofrecieron el producto le indicaron que la cancelación podía tener un coste, indicando que no entendió muy bien lo que esto significaba.

A dichos efectos, no podemos obviar que, cuando solicitó la cancelación de los swaps suscritos, tuvo puntual conocimiento de que el importe de cancelación ascendía a 150.000 €, cantidad totalmente desorbitada. Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en sentencia de 15 de septiembre de 2015 , al apreciar la concurrencia de error con respecto al coste de cancelación, ante la información defectuosa sobre el cálculo del coste de cancelación, que sería esencial, en atención a una excesiva cuantía y a su razonable imprevisibilidad para el cliente, siendo comprensible que el cliente se viera sorprendido, pues difícilmente podía haberse representado, de antemano, una penalización tan onerosa.

En consecuencia, se considera que la cláusula de cancelación es sustancial en los contratos que nos ocupan, debido al importe excesivo que deriva de su aplicación.

QUINTO.-En cuanto al tipo de contrato que une a la actora y a la demandada, la demandada puntualiza que no se ha prestado un servicio de asesoramiento.

Para determinar la naturaleza de los contratos que unen a la actora y a la demandada y precisar si existe o no asesoramiento, hemos de acudir al art. 63.1g) de la Ley del Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio , modificada por Ley 47/2007 de diciembre, que establece que se entiende por asesoramiento, en materia de inversiones, 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', no considerándose asesoramiento 'las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros'; sin que se exija legalmente la existencia de un contrato escrito para considerar que existe asesoramiento, bastando, tan sólo, como se ha indicado, con una recomendación personalizada; en este sentido se pronuncia el Tribunal de Justicia, en sentencia de 30 de mayo de 2013 (C-604/11 ), puntualizando que una recomendación es «personalizada» si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales; añadiendo que no forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.

En el supuesto que nos ocupa, el interrogatorio del representante legal de la actora y la prueba testifical ponen de manifiesto que un empleado de la entidad bancaria acudió a las instalaciones de la actora con la finalidad de ofertar y explicar el producto litigioso, habiéndose producido un ofrecimiento al cliente concreto, en ningún caso, una oferta pública.

Atendiendo a las referidas circunstancias, consideramos que los contratos suscritos por las partes incluían la obligación de la entidad de asesorar al cliente sobre el producto ofrecido y finalmente adquirido.

SEXTO.-El hecho de que la actora recibiera inicialmente liquidaciones positivas y, con posterioridad asumiera el abono de algunas liquidaciones negativas no supone contravenir la teoría de los actos propios, ni de la doctrina jurisprudencial sobre la necesidad de exigir la observancia del 'deber de buena fe, en el que sustenta la doctrina que prohíbe ir contra los actos propios' ( sentencias de 4 de febrero y 15 de julio de 2.008 ).

No cabe considerar que la recepción por la actora de las liquidaciones positivas y el pago de algunas negativas conlleve la confirmación y convalidación de los contratos suscritos; si bien, 'la confirmación tácita tiene lugar cuando, cesada la causa de nulidad, la persona legitimada para impugnar el negocio, conociendo que dicha causa de anulabilidad había existido, realiza actos que implican necesariamente que está renunciando a la impugnación del negocio, conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial cuya cita se hace ociosa por conocida, la que proclama en otro orden de cosas que la afirmación sólo opera respecto a negocios jurídicos cuyo vicio no impide su existencia y la confirmación tiende a subsanarlos con efectos retroactivos, esto es, sólo es aplicable este instituto jurídico a los contratos anulables, pero no a los nulos con nulidad absoluta ( SSTS de 11-12-86 y 21-1-2000)' , pronunciamiento realizado por esta Sala en sentencia de 15 de octubre de 2014 .

En este caso, no podemos entender que la acción de nulidad ejercitada en este procedimiento sea contraria a los propios actos, ni que los actos realizados por la actora, con carácter previo, determinen la convalidación de los contratos celebrados, haciendo inviable la declaración de nulidad.

SEPTIMO.-En cuanto al momento a partir del cual han de computarse lo intereses legales, hemos de acudir inicialmente al artículo 1.303 C.Civil , según el cual 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses', en base a dicho precepto, al anularse el contrato celebrado entre las partes, ha de retornarse a la situación existente con anterioridad a su celebración, debiendo cada uno de los contratantes restituirse recíprocamente los importes abonados en virtud del negocio jurídico que ahora se anula.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el particular en sentencia de 15 de abril de 2009 , remitiéndose a otras resoluciones precedentes, en los siguientes términos: 'La Sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2005 , por remisión a la anterior de 11 de febrero de 2003, relaciona extensamente la jurisprudencia en relación al artículo 1303 del Código Civil , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Recuerda la antedicha Sentencia que « el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 19889 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales ». Doctrina reiterada por el Alto Tribunal en sentencia de 21 de junio de 2011 .

A la vista de la jurisprudencia citada, hemos de subrayar que el efecto primordial de la nulidad es el retorno a la situación previa a la celebración del contrato, que las partes han de restituirse las percepciones recíprocas que hubieran recibido la una de la otra, más el interés legal devengado desde la fecha de la entrega de las cantidades correspondientes.

OCTAVO.- En virtud de lo preceptuado en los arts. 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Rocío Sampere Meneses, en representación de 'Bankinter, S.A.', contra la sentencia dictada en fecha 29 de diciembre de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid , en autos de procedimiento ordinario nº 1636/2013; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0499-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo de Sala Nº 499/2015, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe