Sentencia Civil Nº 339/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 567/2014 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000567/2014

NIG: 3502341120130000461

Resolución:Sentencia 000339/2015

Proc. origen: Juicio verbal Nº proc. origen: 0000109/2013-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Santa María de Guía de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Simón Javier J. Garcia Lopez Francisco Javier Artiles Martinez

Apelante Alonso Carmelo Pedro Ortiz Perez

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a veintitrés de julio de dos mil quince;

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa María de Guía en los autos referenciados (Juicio Verbal nº 109/2013) seguidos a instancia de don Simón, parte apelada, representado en esta alzada por el Procurador don Francisco Javier Artiles Martínez y asistido por el Letrado don Javier J. García López, contra don Alonso, parte apelante, representado en esta alzada por el Procurador don Carmelo Ortiz Pérez y asistido por el Letrado don Carlos Javier Lachica Pareja, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 1 de Santa María de Guía, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

«ESTIMAR la demanda interpuesta por el procurador D. Francisco Javier Artiles Martínez, en nombre y representación de D. Simón, frente a D. Alonso y

1. DECLARAR que la finca del actor Rústica, en el término municipal de Gáldar (Las Palmas), trozada de terreno de labradío y arrifes, bajo riego, de forma irregular, situada donde llaman ' DIRECCION000', que tiene una extensión superficial de tres áreas y ochenta y una centiáreas. Linda: Naciente, con servidumbre de paso que separa de las trozadas de los lotes tercero y décimo asignados a Dña. Aurora y Dña. Azucena ; Poniente, con camino público; Norte, con servidumbre de paso que separa de las trozadas a) de los lotes primero, segundo y tercero asignados a D. Doroteo, Dña. Encarnacion y Dña. Aurora, respectivamente; y Sur, con la trozada b) del lote noveno asignado a D. Alonso. Dentro de su cabida y linderos existe como accesorio, una casa de construcción muy antigua que tiene una superficie de ciento setenta y tres con diez metros cuadrados, no es predio sirviente de servidumbre de paso respecto de la finca de D. Alonso descrita como Rústica, sita en ' DIRECCION000', Gáldar, trozo de terreno de labradío y arrifes, bajo riego, con una superficie de tres áreas y ochenta y una centiáreas. Linda: al Naciente, con paso de servidumbre que se constituye y que separa de la trozada b) de los lotes tercero, sexto y séptimo a Dña. Aurora, D. Íñigo y D. Jacinto respectivamente; al Poniente, con camino público; al Norte, con la trozada b) del lote quinto de Dña. Ramona; y al Sur, con la trozada b) del lote octavo asignado a Dña. Rocío.

2. CONDENAR al demandado a estar y pasar por tal declaración y a abstenerse de utilizar como paso para su finca la propiedad del actor.

Se imponen las costas al demandado.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 18 de julio de 2014, se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 23 de julio de 2015.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estima íntegramente la acción negatoria de servidumbre de paso se alza la parte demandada insistiendo, simple y llanamente, en la falta de legitimación del actor, afirmando la nulidad del título esgrimido (donación de la madre del actor) en cuanto la transmitente (la madre donante del actor) no era propietaria en cuanto el título de dominio de dicha transmitente sería a su vez una donación (de sus padres) nula de pleno derecho al no haber sido otorgada en escritura pública ( art. 633 del Código Civil).

SEGUNDO.- El recurso está necesariamente destinado al fracaso por cuanto: primero, no puede declararse en el presente procedimiento la nulidad de un título (contrato) sin intervención de todas las personas afectadas (así, los padres que se dice por el demandado 'donantes' y que al haber - al parecer - fallecido deberían haber sido demandados todos los herederos) debiendo haber reconvenido en tal sentido el demandado y, segundo, porque yerra el apelante demandado cuando considera que el título de la causante del actor era una 'donación'.

En efecto, el negocio litigioso cuya nulidad se pretende, aportado como documento nº 3 de la demanda (folios 14 y sig. de las actuaciones), se concertó en documento privado el 26 de julio de 1990 entre los cónyuges doña Verónica y don Romulo, de una parte, y sus descendientes don Doroteo, doña Azucena, doña Encarnacion, doña Verónica, don Íñigo, doña Rocío, don Alonso, doña Ramona, don Jacinto y doña Aurora, de otra. En dicho documento se expresó el 'propósito' de los padres de 'hacer un estudio de donación voluntaria de los bienes que poseen, todos gananciales, en distribución igualitaria a sus nombrados hijos y que posteriormente será ratificado ante Notario con las características y estipulaciones que se recogen en el presente documento particional'. Tras consignarse en el documento una serie de bienes con su valoración económica y formarse diez lotes de bienes para cada uno de los diez hijos se estipuló que:

«El presente proyecto de donación y asignación de bienes queda condicionado a las siguientes estipulaciones:

Quinta.- Los donatarios quedan comprometidos a prestar a los donantes cuantos cuidados precisen en su ancianidad en cuanto a lo asistencial y en casos justificados de enfermedad o incapacidad, creándose la aplicación de turnos por periodos de tiempo iguales si fuese necesario para que los cuidados queden plenamente cubiertos por partes iguales de los Herederos. Este servicio asistencial se le prestará a los donantes, donde aconsejen las circunstancias de cada momento y más beneficioso sea para aquéllos.

Sexta.- Los donatarios quedan igualmente comprometidos a facilitar a los donantes cuanto precisen en el aspecto económico y en la cuantía que fuese menester en casos de justificada necesidad, mientras de comprometen a abonar la cantidad de mil pesetas mensuales cada uno, pudiendo variar la cuantía según las necesidades a afrontar.

(...)

Y como muestra de la más absoluta conformidad, otorgamiento y solidaridad con cuanto antecede y comporta la narrativa de la presente donación y asignación de bienes, la cual ocupa en su totalidad diecisiete páginas incluida la presente, y hasta que sea efectuada ante Notario, se ratifican todos los interesados de forma responsable y voluntaria en la Ciudad y fecha al comienzo señaladas». A dicho documento le siguen las huellas digitales de los padres (don Romulo y doña Verónica) y las firmas de ocho de los hijos intervinientes intervinientes más las huellas de los otros dos.

El problema estaría en la calificación jurídica del negocio concertado pues con base a ella podrá determinarse si la causante (madre, donante) del actor adquirió o no el dominio de la finca del lote nº 5. De ser una donación modal, por el gravamen impuesto de cuidado y asistencia [lo que exigiría que el gravamen fuera inferior al valor de lo donado conforme a lo establecido en el art. 619 del Código Civil] el negocio sería nulo por falta de forma según las previsiones del art. 633 del Código Civil siempre que -insistimos- el valor del gravamen impuesto fuera inferior al valor de lo donado. Téngase en cuenta que, conforme establece el art. 622 del Código Civil, 'las donaciones con causa onerosa se regirán por las reglas de los contratos . en la parte que excedan del valor del gravamen impuesto'.

Pero es que, esta Sala, analizando el negocio litigioso considera que no es una propia donación modal sino, más concretamente, un contrato vitalicio.

Como mantiene el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de febrero de 2002 (nº 157/2002, rec. 2867/1996) 'la donación aunque sea modal o por causa onerosa sigue manteniendo el criterio de que se trata de un acto de carácter gratuito, debiendo, pues, reproducirse la Jurisprudencia citada en el Motivo, esto es, según la Sentencia de 15-6-1995 :'...Existe la donación desde el momento en que aparece la transmisión de un bien gratuitamente, sin ánimo de lucro por parte del donante, y es correspondido por el ánimo de aceptarlo a título de liberalidad por el donatario, que es lo que constituye el imprescindible 'animus donandi' exigido como necesario en esta clase de contratos. Cosa distinta es la motivación que haya podido inducir a donante y donatario a realizar el negocio jurídico, motivo que puede estar relacionado con la donación con cargas, llamada también donación modal, en la que se le impone al donatario la obligación de realizar algo o cumplir una contraprestación correlativa a la ventaja adquirida, y sin que por esto se pueda entender cambiada la naturaleza del negocio al que se añade esta carga...'; y, sobre todo, la doctrina sentada en Sentencia de 23-10-1995 '...no es posible excluir, en puridad técnica, de la donación tanto remuneratoria como la de con causa onerosa, al ánimo de liberalidad que como elemento común pria en el concepto genérico del art. 618 C.c., cuando define la donación como un acto de liberalidad, por el cual, una persona dispone gratuitamente de una cosa, en favor de otra que la acepta; y ello es así, porque el art. 619 viene también a configurar como donación las otras dos modalidades, la llamada remuneratoria y la de causa onerosa, pues en rigor, aunque una y otra no respondan prístinamente, como la donación pura, a esa transferencia de una persona a otra, cuya causa responde en exclusiva a un ánimo de favorecer con una ventaja a quien como beneficiado no le unen con el beneficiante otros lazos salvo los internos del recóndito mundo de los sentimientos o de mera afectividad, o, por razones altruistas, no hay que olvidar que asimismo en la donación llamada remuneratoria, esa causa subsumible en la preexistencia de unos méritos del predonatario por servicios prestados al luego donante, en todo caso, también se gestan en una presuposición causal anidada en la propia intencionalidad del donante, sin transcendencia o relevancia jurídica al exterior, de tal forma que sea exigible la observancia de esa mera intencionalidad o sensación anímica con el nudo de su sujeción formal y por ello, el propio donante cuando la instituye como tal donación remuneratoria jurídicamente no está obligado a hacerlo, sino que, se reitera, puede que con tal 'donatum' en el fondo está también impregnado de dicha finalidad de liberalidad o de favorecimiento; razón igualmente aplicable a las llamadas donaciones con causa onerosa, sobre todo, porque, según la propia referencia del segundo supuesto de ese art. 619, el gravamen que se impone es inferior al valor de lo donado, luego en la parte de exceso debe estar también presente ese ánimo de liberalidad en cierto modo desdibujado pero existente al fin...'.

En el negocio litigioso, que las partes calificaron como 'donación' (aunque también manejaron en su texto los términos de 'herederos' y 'masa hereditaria'), se desconoce el valor del gravamen y ello por la poderosa razón de que el mismo (lo que nosotros consideramos contraprestación) es aleatorio y depende de de una doble circunstancia: la duración de la vida de los transmitentes y la variabilidad de sus necesidades. Además, el sus estipulaciones (en la quinta) los que se denominan 'donatarios' se 'comprometen' (por tanto se obligan) a prestar cuantos cuidados precisen los transmitentes, compromiso que aceptan como 'obligación asistencial y económica' y ello a cambio de la transmisión dominical (con prohibición de disponer en los términos de la estipulación novena)

No existe por tanto 'animus donandi' por parte de los causantes iniciales (padres del demandado y abuelos del actor) sino puro negocio bilateral o sinalagmático y oneroso, en cuya virtud a cambio de una prestación (la transmisión de inmuebles) la contraparte (los hijos de los transmitentes) asume una obligación asistencial.

En suma, consideramos que nos hallamos en presencia de un contrato de vitalicio que, como razona la AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 3ª, en Sentencia de 15 de junio de 2012 (nº 339/2012, rec. 203/2012) «. hasta la aprobación de la Ley 41/2003 de 18 de noviembre, sobre Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad, no había alcanzado regulación legal dentro de nuestro ordenamiento jurídico, elevándolo a la categoría de contrato típico con sustantividad propia, al haberlo introducido en los artículos 1.791 a 1.797, disponiendo el primero de ellos que el contrato de vitalicio es aquel por el cual una de las partes se obliga a proporcionar vivienda, manutención y asistencia de todo tipo a una persona durante su vida, a cambio de la transmisión de un capital de cualquier clase de bienes y derechos. Conceptuación legal de la que resulta su caracterización como contrato autónomo, en cuanto que cumple una función económica propia y diferenciada, respecto de otras figuras afines; consensual, por estar sometido su perfección al mero concurso de voluntades de las partes; bilateral y de carácter sinalagmático, en cuanto generador de obligaciones para ambos contratantes y en cuanto tal, sometido al ámbito de aplicación del artículo 1.124 del Código Civil. Oneroso, habida cuenta la correlación existente entre las prestaciones asumidas por las partes, carácter oneroso que implica la imposibilidad de aplicación de las reglas de computación, reducción y colación establecidas en el Código Civil para los negocios gratuitos; además de aleatorio, al implicar la posibilidad de ganancia o pérdida para cada una de las partes, siendo doble el elemento aleatorio, por un lado, la duración de la vida del alimentista y por otro, la variabilidad de sus necesidades. De tracto continuado por cuanto la obligación del alimentante es de tracto sucesivo, durante toda la vida del alimentista, aunque para el cedente se trata de un contrato único. De carácter vitalicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.791 del Código Civil, aunque puede alterarse por voluntad de las partes. Contrato en el que la extensión y calidad de la prestación de alimentos serán las que resulten del contrato y, a falta de pacto en contrario, no dependerá de las vicisitudes del caudal y necesidades del obligado ni las del caudal de quien lo recibe, tal y como señala el artículo 1.793 del Código Civil, características que lo diferencia de la deuda alimenticia, ya que los principios que rigen son distintos, en un caso, derivan de lo pactado y en el otro se trata de deberes derivados de la relación de parentesco o de la patria potestad. (.) la STS de 1.9.06 señaló que el contrato de vitalicio participa en parte del carácter del de renta vitalicia, aunque no es enteramente el mismo, por el que se hace cesión de bienes a cambio de la obligación de dar asistencia y cuidados durante toda la vida de los cedentes.(...) Por su parte, la STS de 1.9.08 señaló que se trata de 'un contrato autónomo, innominado o atípico, que participa en parte del carácter del de renta vitalicia aunque no es enteramente el mismo, por el que se hace cesión de bienes a cambio de la obligación de dar asistencia y cuidados durante toda la vida del cedente', y la de 12 de junio de 2008 6, precisó que 'esta modalidad contractual ha sido jurisprudencialmente delimitada frente a la donación modal u onerosa y frente a la renta vitalicia como un contrato autónomo, innominado y atípico, susceptible de las variedades propias de su naturaleza y finalidad, regido por las cláusulas, pactos y condiciones incorporadas al mismo en cuanto no sean contrarias a la ley, la moral o el orden público' y al que le son aplicables las normas generales de las obligaciones, fijando la STS de 25.5.09 9 que este contrato participa en parte del de renta vitalicia, aunque no coincide con el (..) se hace cesión de bienes a cambio de la obligación de dar asistencia y cuidados durante toda la vida del cedente.

Todas estas figuras que cabe encuadrar bajo la denominación de contrato de vitalicio, están presididas por el carácter de onerosidad, debiendo tener en cuenta, por otro lado, que la particularidad y seña de identidad que los caracteriza es que, a cambio de la cesión del bien de que se trata, se recibe asistencia y cuidados, buscándose con ello por parte del cedente el cariño y el ambiente familiar que contrarreste la temible soledad que suele aquejar a las personas de edad avanzada. De este modo, la onerosidad y el carácter sinalagmático del contrato de vitalicio no puede calcularse por magnitudes meramente materiales o contables, existiendo siempre un elemento afectivo muy característico, que, junto con el interés, también innegable, caracteriza al contrato. Se desprende de todo ello que la onerosidad no estaría solo constituida por los meros datos de la vivienda, manutención, vestido y asistencia médico farmacéutica, porque sobre todos ellos, y como en su entorno, existe la atmósfera afectiva y personal que es de imposible cuantificación».

El hecho de que las partes con su firma y consiguiente perfección del contrato lo calificasen como 'donación' no confiere al negocio jurídico concertado dicho carácter por cuanto existe profusa jurisprudencia que señala que -como sostiene el Tribunal Supremo ( STS de 8 de marzo de 2013, nº 166/2013, rec. 1827/2010)- 'los contratos son lo que son, y no como se califiquen por los intervinientes, debiendo atenderse para su calificación a lo realmente pactado, lo buscado de verdad por las partes. Para ello habrá de tenerse en cuenta su contenido, que permitirá su encaje en una figura ya establecida, o determinar su carácter atípico, y semejanza con otros negocios típicos, de tal modo que establecida su naturaleza, será posible tomar en cuenta las normas jurídicas que le son aplicables y, mediatamente, que efectos derivan de la voluntad de los contratantes'.

No siendo el negocio litigioso una donación (ni siquiera modal) no queda sometido a las exigencias de forma que previene el art. 633 del Código Civil por lo que en modo alguno cabe reputar su ineficacia por el hecho de que no esté concertado en escritura pública.

En nuestro Derecho, como nos enseña la STS 18-10-2002, nº 974/2002, rec. 1147/1997, se ha consagrado, desde el Ordenamiento de Alcalá, el principio de libertad de forma, que proclama el artículo 1278 del Código civil, salvo muy contadas excepciones. Cuando el artículo 1.280 enumera unos casos en que, dice literalmente, que deberán constar en documento público no significa otra cosa que, como dispone el artículo 1.279, las partes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma: así lo dice explícitamente la sentencia de 27 de enero de 1995.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso.

ÚLTIMO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho ni de derecho, declarando por ello la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Alonso contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santa María de Guía de fecha 18 de julio de 2014 en los autos de Juicio Verbal nº 109/2013, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas a dicha parte apelante y declarando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino correspondiente.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.