Sentencia Civil Nº 339/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 503/2015 de 08 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00339/2015

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 503/15

Asunto: Juicio Verbal (Adopción)

Número: 88/15

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra

Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM. 339

En Pontevedra, a ocho de octubre de 2015.

Visto el rollo de apelación núm. 503/15, derivado del recurso interpuesto contra la sentencia pronunciada en el juicio verbal sobre necesidad de asentimiento en la adopción seguido con el núm. 88/15 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, siendo apelante el demandante D. Celestino , representado por el procurador Sr. Vila Crespo y asistido por la letrada Sra. Tojal del Casero, y apelados los demandados CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR, representada y asistida por el letrado de la Comunidad Autónoma, y el MINISTERIO FISCAL.Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ALMENAR BELENGUER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de mayo de 2015, el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra pronunció en los autos originales de juicio verbal de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

' DESESTIMO la demanda formulada por la representación procesal de D. Celestino contra la Consejería de Trabajo y Bienestar, y en consecuencia DECLARO no ser necesario el asentimiento del demandante en el expediente de adopción de los menores Clemencia e Justo que se sigue en este mismo Juzgado con el nº 205/14, sin hacer expresa condena en costas. '

SEGUNDO.- Tras ser notificada a las partes, por la representación dela demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado el 23 de junio de 2015 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación y, previos los trámites legales, se dicte providencia acordando la nulidad de todo lo actuado desde la solicitud de prueba anticipada contenida -por otro sí- en la demanda y se acuerde reponer las actuaciones a tal momento, a fin de que se cumplan las garantías del procedimiento admitiendo, con carácter previo a la vista, la citada prueba anticipada y ordenando su práctica conforme a lo solicitado, continuando adelante con el procedimiento por todos sus trámites.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso interpuesto por el demandante, se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la Comunidad Autónoma, que en virtud de escritos presentados el 25 de junio de 2015 se opusieron al mismo, interesando la confirmación de la resolución impugnada, tras lo cual con fecha 29 de julio de 2015 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sec. 1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al Magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos expuestos en la sentencia de instancia y que esta Sala comparte y tiene por reproducidos.

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

Son antecedentes de interés para la resolución que recurso interpuesto por el demandante los siguientes:

1º Los menores Clemencia e Justo , nacidos en fechas NUM000 de 2004 y NUM001 de 2007, respectivamente, son hijos biológicos de D. Celestino , nacido el NUM002 de 1981, y Dña. Socorro , nacida el NUM003 de 1979.

2º Con fecha 25 de enero de 2008, tras recibirse una llamada en el Teléfono del Menor alertando sobre una posible situación de desprotección, la Consellería de Traballo e Benestar abrió un expediente de seguimiento de la unidad familiar, a través del Programa de Educación Familiar del Ayuntamiento de Villagarcía de Arosa, entre el 25 de enero de 2008 y el 14 de septiembre de 2009, con la finalidad de promover en los progenitores su potencialidad como padres y conseguir que asumieran, de modo autónomo y efectivo, la cobertura de las necesidades de sus hijos, hasta ese momento deficiente en muchos aspectos.

3º En septiembre de 2009, Dña. Socorro rompió su relación de pareja con D. Celestino y, después de formular denuncia por violencia de género, se trasladó con sus dos hijos al domicilio de la familia extensa materna, en Meis.

4º En fecha 1 de octubre de 2009, los servicios sociales del Ayuntamiento de Meis comunicaron la negativa de la familia a colaborar con ellos y su rechazo al proyecto de intervención que se intentaba implantar desde el Programa de Educación Familiar, lo que motivó una visita de los técnicos del Servicio de Familia y Menores para contrastar por sí las condiciones de la vivienda y el medio familiar en el que se desenvolvían los menores; visita que no llegó a materializarse al negar la familia el acceso al domicilio.

5º En informe recibido el 30 de marzo de 2010, se indicó que la situación higiénica de Clemencia era muy preocupante: presentaba de modo recurrente piojos, las uñas siempre sucias y aspecto general muy descuidado y desmejorado, con peso y estatura inferiores a las propias de su edad, lo que repercute negativamente en su integración escolar, al provocar comportamientos de rechazo.

6º En comparecencia realizada el 27 de abril de 2010 en el Servicio de Familia y Menores, Dña. Socorro fue informada de las conclusiones observadas y se mostró dispuesta a reincorporarse al Programa de Educación Familiar. Sin embargo, en un nuevo informe de 18 de noviembre de 2010, se volvió a incidir en la importante falta de higiene de los menores, persistiendo la presencia de piojos, pelo sin peinar, uñas siempre sucias y largas, ropa con grandes manchas, sucia y con olor desagradable..., señalando que la madre no se preocupaba de acudir al centro educativo para recibir información sobre la evolución escolar de sus hijos y se demoraba mucho en la entrega de los materiales requeridos; asimismo, en el caso particular de Justo , se aludía a dificultades para seguir el ritmo de los compañeros, lo que se acentuaría por la falta de implicación familiar; el informe concluía que las condiciones de higiene en el hogar y de responsabilidad hacia los niños non eran las más adecuadas, lo que repercutía en su correcto desenvolvimiento.

7º Entre tanto, con fecha 5 de noviembre de 2010, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Villagarcía de Arosa había dictado, en el procedimiento de modificación de medidas definitivas instado por D. Celestino frente a Dña. Socorro , sentencia por la que desestimó la pretensión de aquél de que se le atribuyera la custodia de los hijos y, subsidiariamente, se asumiera su tutela por la Entidad Pública competente. La referida sentencia se fundamentaba, entre otros extremos, en el informe del Equipo Psicosocial del IMELGA de 14 de junio de 2010, en el que se decía que ninguno de los progenitores reunía las condiciones necesarias para ocuparse adecuadamente de los hijos y que las visitas de D. Celestino (que tenía abiertos procedimientos penales por abuso a menores y tenencia de material pornográfico con menores en los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 y 2 de Villagarcía de Arosa) debían ser supervisadas; más concretamente, la sentencia consideró procedente mantener la atribución a la madre de guarda y custodia de los hijos comunes ' ... toda vez que si bien las aptitudes de Dña. Socorro no resultan las óptimas a la vista de lo expuesto y justificado, lo cierto es que no existe dato objetivo que permita constatar que los menores hayan sido objeto de maltrato por parte de la madre, por lo que se considera que resultaría excesivo acordar en el momento presente la asunción de la guarda por la Entidad Pública competente, sin perjuicio de comunicar a la misma la presente resolución al objeto de que se realice un estudio más profundo sobre el ejercicio de los deberes de protección establecidos por la ley para la guarda de los menores, y siempre a salvo de lo que ésta, en el ejercicio de las competencias que tiene atribuidas, pueda acordar para la protección de aquellos '.

8º En fecha 18 de enero de 2011, los servicios sociales de Meis comunicaron que no existía contacto con Dña. Socorro ni con su familia desde el mes de septiembre de 2009, que Dña. Socorro no había solicitado ningún tipo de ayuda ni había formalizado la reincorporación al Programa de Educación Familiar, por lo que, mediante Resolución de 24 de febrero de 2011, la Consellería de Traballo e Benestar, ' ponderando las limitadas habilidades de Dña. Socorro para proporcionar a sus hijos el cuidado que precisan, su manifiesta falta de disposición a recibir asesoramiento e orientación que permita introducir melojas sustanciales en la calidad de la atención que proporciona a los hijos, las dificultades que pone para hacer el seguimiento preciso de las condiciones de cobertura de sus necesidades y, por último, la constatación de la persistencia de la negligencia respecto al cumplimiento de sus obligaciones como madre a pesar de los requerimientos realizados ', declaró el desamparo de los menores Clemencia e Justo y asumió su tutela pública como medida de protección, otorgando la guarda y custodia a la directora del centro Ciudad Infantil Príncipe Felipe, de Pontevedra.

9º Al notificar la mencionada Resolución a los padres, se les informó de la posibilidad de que cualquier familiar pudiera solicitar el acogimiento de los menores; también se trató de concretar entrevistas con miembros de la familia extensa materna y paterna para exponer la situación. No obstante, ningún familiar se puso en contacto ni acudió a las entrevistas con el Servicio.

10º A raíz del ingreso de los menores en el centro de protección se mantuvo el régimen de visitas establecido en la sentencia a favor del padre en el punto de encuentro familiar 'Aloumiño' (Pontevedra) y se autorizó a la madre para recoger a los niños y tenerlos consigo el fin de semana, si bien, al tener conocimiento de que la madre acudía a recoger a sus hijos acompañada de su nueva pareja, Florencio ., imputado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Caldas por un presunto delito de agresión sexual en el entorno familiar y que había cumplido pena de prisión por delito anterior de la misma naturaleza, el Servicio de Familia y Menores comunicó a Dña. Socorro , con fecha 6 de julio de 2011, que los menores no podían permanecer con su compañero sentimental durante las visitas en el domicilio familiar, advirtiéndole de que cualquier indicio en ese sentido comportaría la suspensión de las salidas, a lo que la madre se avino, manifestando estar dispuesta a iniciar un nuevo plan de trabajo con los servicios sociales, sin que con posterioridad estableciera contacto con los mismos.

11º El 6 de agosto de 2011, Dña. Socorro acudió a recoger a sus hijos acompañada de Florencio ., lo que motivó que el permiso de salidas al domicilio se sustituyera por un permiso de visitas en el propio centro de protección, citándose en repetidas ocasiones a Dña. Socorro sin que compareciera en el Servicio.

12º En fecha 27 de enero de 2012, Dña. Socorro compareció y mostró su disposición a iniciar una nueva intervención que permitiera implantar medidas conducentes a la reintegración familiar de los menores, comprometiéndose a acudir a todas las citas y seguir las pautas y orientaciones, aclarando que había roto su relación con Florencio . dos meses atrás, ante lo cual se le derivó al Equipo de Integración Familiar de 'Meniños' y, previa entrevista al efecto y a instancia de la madre, se autorizaron salidas de los menores al domicilio materno en fines de semana alternos.

13º Al tener conocimiento, por comunicación del centro de protección, de la presencia de Florencio . en el domicilio materno y de su permanencia el mismo y con los menores durante las visitas, el Servicio de Familia y del Menor suspendió nuevamente las salidas de los menores en mayo de 2012.

14º En informe de la Unidad de Policía Autonómica de 8 de junio de 2012 se participó que D. Celestino residia en una vivienda de alquiler que encontraron desordenada y sucia, carecía de trabajo remunerado, cobraba una pensión de minusvalía de 350 euros y recibía alimentos de Cáritas, pasando casi todos los días en compañía de súbditos rumanos en la calle o en los parques o locales.

15º Con fecha 19 de junio de 2012, el centro de protección emitió un informe de evolución de los menores en el que se daba cuenta de los progresos de ambos desde su ingreso: se encontraban plenamente adaptados e integrados, constatándose mejoras en distintos aspectos, como el desenvolvimiento pandoestatural, habilidades instrumentales o rendimiento escolar; concretamente, en el plano afectivo, se apreciaron signos de labilidad emocional, especialmente en la niña, más débil frente a las decepciones, con enuresis nocturna ocasional, rasgos de inseguridad y baja autoestima, mostrándose ambos muy vinculados a su familia.

16º En un nuevo informe del Equipo de Integración Familiar de 10 de julio de 2012 se indicaba:

' A nai semella ter unas capacidades intelectuais moi limitadas e nas entrevistas realizadas amosa falla de madurez respecto ás necesidades dos menores e aimportancia de implicarse na intervención poñendo da súa parte para acadar os obxectivos marcados no plan de mellora familiar.

Nas visitas domiciliarias efectuadas se constata una gran deixadez no coidado e limpeza da casa: a vivenda se mantén en malas condicións higiénicas e de habitabilidade e ten gran falla de equipamento básico.

Se tentou que a nai dos menores se implicara na busca activa de emprego, sen que amosara interés pola súa parte.

Dña. Socorro manifesta manter una relación sentimental cunha persoa que estuvo imputada e condenada por abusos sexuais a menores e, sendo coñecedora delo, permite que permanezca no domicilio familiar coincidendo cos permisos de saida dos menores do centro, que quedan a solas con él en numerosas ocasions.

A nai ten una falla de habilidades que deriva nunha desprotección grave hacia os fillos e os pon en situación de alto risco.

A falla de habilidades da avoa materna é tamén notoria, sobre todo no referido á hixiene e organización domésticas, e presenta problemas de saúde que non lle permiten facerse cargo das menores.

O Equipo de Integración Familiar (...) conclúe que a reinserción dos menores no núcleo familiar materno non é posible e propón una alternativa en familia allea para os nenos que, doutro xeito, verían prolongada sin perspectiva a súa estancia en centro, viéndose privados dun estilo de vida normalizado.'

17º Previa propuesta del equipo técnico, por Resolución de 14 de agosto de 2012 se acordó mantener la tutela pública de los menores, suspender cautelarmente su derecho a relacionarse con sus progenitores y demás parientes y allegados, y trasladar los expedientes al equipo de adopción.

18º Tras recibir la notificación de la mencionada Resolución, la abuela paterna de los menores, Dña. Cristina , solicitó con fecha 18 de septiembre de 2012 el acogimiento familiar de Clemencia e Justo , lo que se rechazó mediante resolución de 28 de septiembre siguiente por entender, primero, que la Resolución de 14 de agosto de 2012 se había dictado después de haber transcurrido más de 17 meses desde que se asumiera la tutela pública de los menores y no advertirse ninguna variación positiva en el entorno familiar que permitiera su retorno con los progenitores, sin que entre tanto se formulase ninguna solicitud de acogimiento o de permiso de convivencia por parte de alguno de sus familiares; y, segundo, porque una dictada la Resolución de 14 de agosto no se estima aconsejable atender nuevas solicitudes de acogimiento familiar, puesto que la situación de incertidumbre y vulnerabilidad en que se encuentran debe ser resuelta de la más rápido posible, y volver a retomar la posibilidad de integración de los niños con la familia extensa, con los riesgos que correrían en el caso de que dicha integración fracasara, podría provocarles un daño irreversible.

19º Asimismo, en virtud de escrito de 7 de septiembre de 2012, D. Celestino se dirigió a la Consellería de Benestar e Traballo impugnando el informe del Equipo de Integración Familiar y explicando que durante todo el tiempo durante el que los niños estuvieron internado se había esforzado en mejorar su estado y los vínculos con sus hijos, acudiendo a todas las visitas programadas, llamando al centro para preocuparse por el desenvolvimiento de los niños, alertando de las condiciones en que se encontraban con su madre, emprendiendo diferentes vías para mejorar su integración y capacitación, esforzándose en conseguir el título de ESO e integrándose en actividades sociales, a lo que se unía el archivo de la causa seguida por malos tratos, por todo lo cual interesaba el mantenimiento de los contactos con los menores.

20º Ante la negativa de la entidad pública, D. Celestino formuló oposición ante la Resolución de 14 de agosto de 2012, tramitándose por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra los autos núm. 925/12, en los que, con fecha 24 de abril de 2013, recayó sentencia que desestimó la demanda interpuesta al considerar prioritario el interés de los menores y que la decisión de buscar una solución por la vía de la adopción no podía estimarse incorrecta ni prematura teniendo en cuenta que la intervención pública se remontaba a 2007 y los menores se encontraban tutelados en un centro desde 2011, por lo que no podía seguir manteniéndose a los niños en una situación de institucionalización e visitas sin visos de futuro esperanzador de reinserción familiar. Dicha sentencia fue confirmada por la dictada por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial en fecha 7 de noviembre de 2013 , que apuntó ' la necesidad de dar una solución definitiva a la situación de los menores para poner fin a la institucionalización de su tutela pública'.

21º Mientras tanto, tras la sentencia de 24 de abril de 2013 , la Consellería de Traballo e Benestar había procedido a formalizar, en julio siguiente, la convivencia de los menores con la familia preadoptiva selecccionada a través de un acogimiento familiar provisional preadoptivo, para después, con fecha 11 de septiembre de 2013, solicitar judicialmente el acogimiento familiar preadoptivo de los menores Clemencia e Justo , sustanciándose por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra el procedimiento núm. 841/13 en el que, previa audiencia de las personas propuestas como acogedores, que manifestaron su aceptación, y de los padres biológicos, que se opusieron, se pronunció el 25 de noviembre de 2013 auto por el que se aprobó el acogimiento familiar preadoptivo solicitado. Dicho auto no fue recurrido.

22º Mediante escrito presentado el 6 de marzo de 2014, la Consellería de Traballo e Benestar formuló una propuesta de adopción de los menores por parte de los acogedores preadoptivos, incoándose el procedimiento núm. 205/14 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra que, en virtud de auto de 3 de agosto de 2014 , acordó la adopción de Clemencia e Justo por la pareja seleccionada. Dicho auto fue revocado por el pronunciado por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, que estimó el recurso interpuesto por D. Celestino , al no haberse informado de las razones por las que simplemente se le citaba para ser oído ' y la cuestión tiene gran trascendencia en la medida que ello determinaba solo su audiencia, que no se iba a recabar su asentimiento para la adopción, y a su vez tomar la decisión relativa al procedimiento previsto en el art. 781 de la LEC ', además de haberse celebrado el trámite de audiencia previsto en el art. 177.3 CC ante el Secretario judicial en lugar de hacerlo ante el Juez, por lo que se decretó la nulidad y consiguiente retroacción de actuaciones a fin de que se subsanasen los defectos advertidos.

23º Planteada en forma la solicitud de D. Celestino sobre necesidad de su asentimiento para la adopción, al haber variado las circunstancias que motivaron en su día la declaración de desamparo y la asunción de la tutela de los menores por la Entidad Pública, se sustanció el procedimiento regulado en el art. 781 LEC al objeto de determinar si era o no necesario dicho asentimiento o bastaba la mera audiencia del padre, recayendo sentencia en la que, tras razonar que el momento en que ha de concurrir la causa legal para la privación de la patria potestad ex art. 177.2.2º CC es aquel en que se declaró la situación de desamparo y se asumió la tutela pública de los menores (FD 2º), analiza la prueba relativa a las circunstancias existentes en aquella fecha, 14 de agosto de 2012, y concluye, con cita de las sentencias recaídas en el procedimiento de oposición a aquella Resolución, que ' resulta clara la procedencia de dicha decisión, en concreto la incapacidad del demandante para el adecuado ejercicio de los deberes de protección material y moral para con sus hijos; poniendo de relieve la inconveniencia de mantener a los menores en situación de institucionalización y visitas sin visos de futuro. Bastaría con dar por reproducidos los fundamentos de dichas sentencias..., los informes de los servicios sociales y la propia evolución de los menores, cuyo desamparo se declara en febrero de 2011, y que llevan conviviendo con familia de acogida preadoptiva desde julio de 2013, habiéndose formalizado acogimiento familiar judicial preadoptivo por auto de este Juzgado de fecha 25 de noviembre de 2013 , al entenderse que los menores se encontraban integrados en la familia preadoptiva, observándose un vínculo afectivo adecuado entre los padres preadoptivos y los menores.'

Disconforme con este pronunciamiento, el demandante D. Celestino interpone recurso de apelación solicitando la nulidad de actuaciones, por haberse denegado las diligencias de prueba orientadas a acreditar el cambio de circunstancias producido a lo largo de estos años y que, en su opinión, evidenciarían su plena integración social y su capacidad y aptitud para hacerse cargo de sus hijos, justificando así la desaparición de las causas que dieron lugar a la declaración de desamparo y, por tanto, la necesidad de su consentimiento para la adopción de los menores.

SEGUNDO.- Interpretación del art. 177 del Código Civil en relación con la necesidad de asentimiento de los padres biológicos en la adopción.

El art. 177 del Código Civil distingue entre el consentimiento, el asentimiento y la simple audiencia a los efectos de la adopción.

Más concretamente, en relación con los padres del adoptando, el precepto disponía (en su redacción vigente en la fecha de inicio del expediente de adopción, hoy ) que ' deberán asentir a la adopción en la forma establecida en la Ley de Enjuiciamiento Civil:... 2º Los padres del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Esta situación sólo podrá apreciarse en procedimiento judicial contradictorio, el cual podrá tramitarse como dispone el artículo 1.827 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ' ( apartado 2º del art. 177 CC ), mientras que deberán ser simplemente oídos por el Juez los padres ' que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no sea necesario para la adopción'.

En otras palabras, la norma exige el ' asentimiento' de los padres biológicos, a menos que se hallen privados de la patria potestad o se encuentren incursos en causa legal de privación de la misma, supuesto éste último en el que bastará con la mera audiencia.

El problema surge a la hora de interpretar la expresión ' incursos en causa legal para tal privación', puesto que, por una parte, se trata de una expresión abierta que habrá que aplicar caso por caso en cuanto que la causa legal de privación gira en torno al incumplimiento de los deberes inherentes a la misma ( arts. 154 y ss. CC ); y, por otra parte, hasta la norma no aclara el momento en que debe valorarse la concurrencia de dicha situación.

La jurisprudencia ha abordado ambas cuestiones. Entre otras, la STS 36/2012, de 6 de febrero (ponente Sra. Roca Trías), recordaba:

' Resulta difícil establecer reglas concretas sobre los temas que presenta el art. 177.1 CC , en relación con el art. 170 CC , es decir, cómo y cuándo debe concurrir una causa de privación de la patria potestad que hará innecesario que el progenitor incurso en ella, preste su asentimiento para la adopción . De entrada, debe recordarse el art. 9.2 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de 28 noviembre 1989, que establece que en todo procedimiento relacionado con la separación del menor de sus padres, 'se ofrecerá a todas las partes interesadas la posibilidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones'.

A este respecto resulta significativo el razonamiento de la STC 58/2008, de 28 de abril . Después de alegar las reglas del Convenio de 1989, dice que '[...] no puede perderse de vista que la decisión a adoptar, precisamente por la flexibilidad con la que el legislador regula este tipo de procesos, ha de atender esencialmente a las circunstancias concretas del caso y a la relación que los distintos procedimientos (declaración de desamparo, tutela automática de la entidad pública de protección de menores, constitución de los diversos tipos de acogimiento, adopción , así como las correspondientes impugnaciones judiciales de éstos), guardan entre sí por referirse a un mismo menor y, con frecuencia, a sus progenitores biológicos y a los adoptantes o posibles adoptantes'.

En consecuencia, la interpretación que debe darse a la expresión del art. 177, 2, 2º CC pasa por dar contenido a la frase 'incursos en causa legal para tal privación'.

CUARTO. Esta Sala ha dicho que la cláusula general sobre el significado del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que esta disposición ha de ser interpretada de acuerdo con las circunstancias del caso, '[...]sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' (STS 523/200, de 24 mayo). Se ha señalado que constituye causa legal para la privación de la patria potestad la omisión de los deberes contenidos en el art. 154 CC , de modo que la STS 998/2004, de 11 octubre confirmaba una sentencia de privación porque el padre solo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo ). O bien, cuando el padre había cometido un delito de parricidio contra la madre ( SSTS 10/1993, de 20 enero y 415/2004, de 24 abril ).

Vistos ya los casos en que se produce una causa de pérdida de la patria potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, a continuación debe prestarse atención al momento en que debe concurrir y ello a los solos efectos de la prestación del asentimiento del padre que el art. 177.2 CC exige para la constitución de la adopción. La declaración de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por su padre de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias. De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue.

Finalmente, hay que señalar que es indiferente que la causa del incumplimiento sea subjetiva u objetiva, aunque las circunstancias de cada caso deberán llevar a las correctas conclusiones en aplicación de la regla de la protección del interés del menor.'

Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, profundiza y aclara en la cuestión del tiempo en que debe concurrir la causa de privación, al introducir en el art. 177.2 un cuarto párrafo del siguiente tenor: ' Tampoco será necesario el asentimiento de los progenitores que tuvieren suspendida la patria potestad cuando hubieran transcurrido dos años desde la notificación de la declaración de situación de desamparo, en los términos previstos en el artículo 172.2 , sin oposición a la misma o cuando, interpuesta en plazo, hubiera sido desestimada.'

La modificación responde a la necesidad de dar coherencia al sistema. Si el objetivo es evitar que se hagan crónicas situaciones de guardas voluntarias en las que los progenitores ceden el cuidado de sus hijos a las Administraciones Públicas 'sine die' o no reaccionan frente a la situación de desamparo de sus hijos en un plazo prudente, privándoles por esta vía de soluciones familiares y permanentes, precisamente durante los años clave de la primera infancia, el interés superior de los menores exige no demorar la adopción de medidas que permitan su inserción en otra familia, como ha declarado la STS 565/2009, de 31 de julio de 2009 , del Tribunal Supremo que, entre los requisitos para decidir si la reintegración familiar procede en interés superior del menor, destaca el paso del tiempo o la integración en la familia de acogida. De ahí la reforma, a fin de coordinar el art. 177.2 con el precedente art. 172, ambos del Código Civil .

TERCERO.- Aplicación de la doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado.

En el caso que nos ocupa, la intervención de la Administración se remonta al mes de febrero de 2008, en que se inició un seguimiento sobre la situación familiar, impulsando diversos programas que ni siquiera llegaron a iniciarse ante el rechazo de la madre y de la familia extensa, lo que unido a la problemática judicial del padre motivó que, mediante Resolución de 24 de febrero de 2011, la Consellería de Traballo e Benestar, ' ponderando las limitadas habilidades de Dña. Socorro para proporcionar a sus hijos el cuidado que precisan, su manifiesta falta de disposición a recibir asesoramiento e orientación que permita introducir melojas sustanciales en la calidad de la atención que proporciona a los hijos, las dificultades que pone para hacer el seguimiento preciso de las condiciones de cobertura de sus necesidades y, por último, la constatación de la persistencia de la negligencia respecto al cumplimiento de sus obligaciones como madre a pesar de los requerimientos realizados ', declarase a los menores Clemencia e Justo en situación de desamparo y asumiese su tutela pública como medida de protección.

El padre de los menores impugnó dicha Resolución, tramitándose el procedimiento de oposición núm. 925/2012, que concluyó por sentencia de 16 de abril de 2013 , en virtud de la cual se rechazó la demanda interpuesta con base en los datos obrantes en el expediente, el informe del Equipo Psicosocial y el transcurso del tiempo sin proporcionar una solución a los menores que se van 'institucionalizando', cuando lo conveniente es una solución definitiva que, si no puede ser en su familia biológica, deberá serlo a través de otros cauces que permite el ordenamiento para su integración en otra familia, recibiendo el apoyo no solo material sino moral y afectivo, para su adecuado desarrollo.

La referida sentencia fue confirmada por la dictada por esta Sala en fecha 7 de noviembre de 2013 y en la que se insistió en ' la necesidad de dar una solución definitiva a la situación de los menores para poner fin a la 'institucionalización' de su tutela pública'.

Quiere esto decir que, en el mes de febrero de 2011, concurría una causa legal de privación de la patria potestad en ambos progenitores, concretada en la situación de desamparo que, apreciada por la entidad administrativa competente, fue confirmada por el Juzgado de Primera Instancia y reiterada por esta misma Sala.

En consecuencia, de conformidad con el art. 177.2 CC y la jurisprudencia expuesta, es obvio que no procede exigir el asentimiento de los progenitores, sino que es suficiente con que sean oídos, a los efectos del expediente de adopción que se está tramitando.

Téngase en cuenta que han transcurrido ya siete años desde la intervención administrativa, sin que, al menos en los primeros cinco, se observase intento serio de revertir las causas que provocaron el desamparo de los menores. Como tampoco hubo respuesta alguna a los intentos de la Administración de buscar una solución a través del acogimiento familiar. Aunque la vuelta con la familia de origen se considera en general como la solución más beneficiosa para el interés del menor, este principio está condicionado a que pueda materializarse en circunstancias de tiempo y modo que no resulten perjudiciales para los menores, cuya permanencia prolongada en centros termina incidiendo muy negativamente en el desarrollo de su personalidad. De ahí que, atendiendo precisamente a la trascendencia del factor tiempo, el interés de los menores imponga evitar situaciones que se prolonguen indefinidamente o más allá de un período prudencial, que el legislador ha considerado prudente fijar en dos años.

Como argumenta la Administración recurrida la evolución favorable del progenitor, apuntada en la demanda, si bien es plausible y facilitará la integración social del mismo, no es suficiente, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y la positiva evolución de los menores en la familia de acogida, con la que conviven desde hace más de dos años, para enervar la causa legal de privación observada en su día.

CUARTO.- Costas procesales.

La naturaleza de la cuestión debatida comporta que no se haga expresa condena en costas ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Celestino , representado por el procurador Sr. Vila Crespo, contra la sentencia pronunciada el 6 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra , que se confirma en su integridad.

Noha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.