Sentencia Civil Nº 339/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 384/2015 de 13 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 56
Fax.: 922 208655
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000384/2015
NIG: 3803842120140003303
Resolución:Sentencia 000339/2015
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000175/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Conrado Cristina Leon Ramirez Jose Luis Salazar De Frias De Benito
Apelante Diana Maria Del Pilar Gonzalez-Casanova Rodriguez
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO
Magistradas:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de noviembre de 2015.
Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 175/2014, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por D. Conrado ,
representado por el Procurador D. José Luis Salazar de Frias y de Benito, y asistido por la Letrada Dª. Cristina
León Ramírez, contra Dª. Diana , representada por la Procuradora Dª. María del Pilar González-Casanova
Rodríguez, y asistida por el Letrado D. Juan Antonio Cuenca Ruiz; han pronunciado, en nombre de S.M. EL
REY. la presente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª. Mª. de los Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el día seis de marzo de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. José Luis Salazar en nombre y representación de D. Conrado , contra Dª Diana representada por el Procurador D. Javier Bueno y debo declarar y declaro declarando que la Sra. Diana adeuda al Sr. Conrado el importe de 3.005, 06 # de 50% de opción de compra , que la Sra. Diana adeuda al Sr. Conrado el importe de 3.005, 06 # de 50% de compra de muebles de cocina , que la Sra. Diana debe al Sr. Conrado el importe de 17.688, 77 # como mitad de la cantidad por la que se extiende cheque bancario (doc nº 11) , que la Sra. Diana adeuda al Sr. Conrado la suma de 8223, 29 # de 50% de cantidades extraídas por cheque de caja ( doc nº 1212 ) , que la Sra. Diana adeuda al Sr. Conrado el importe de 106.976, 63 # como 50% de cuotas vencidas de préstamo hipotecario suscrito con Banco Santander Central Hispano en 18 de junio de 1996 , declarando que la Sra. Diana debe al Sr. Conrado el importe de 5615, 16 # , declarado que la Sra. Diana adeuda al Sr.

Conrado el importe de 5671, 36 # como 50% de abono de préstamo por póliza de 18 de septiembre de 1997 con BSCH , que la Sra. Diana adeuda al Sr. Conrado el importe de 5560, 79 # como mitad de abonos de IBI y que adeuda la suma de 69, 22 # como mitad de abono de tasa de recogidas d basuras y condenando a la demandada al abono de dichas sumas mas sus interés legales y al abono de las cuotas de hipoteca , IBI y tasa de basura que se devenguen desde la fecha de presentación de la demanda y siga abonando el Sr.

Conrado en exclusiva ; todo ello con condena en costas a la parte demandada Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda reconvencional formulada por el Procurador D.

D. Javier Bueno José Luis Salazar en nombre y representación de Dª Diana , contra D. Conrado , y debo acordar y acuerdo la división de cosa común , finca sita en término municipal de Santa Brígida construida sobre la parcela integrada por los NUM000 , NUM001 , NUM002 del conjunto formado Parque residencial letra DIRECCION000 y parcela NUM003 del plano de urbanización de la finca denominada DIRECCION001 donde dicen Cuesta de la Grama , finca registral nº NUM004 del Registro de la Propiedad nº 1 de Las Palmas, y atendida su indivisibilidad su venta en pública subasta con admisión de licitadores y que se reparta el precio que se obtenga entre los copropietarios según sus cuotas ; todo ello sin condena en costas.

Sentencia aclarada por auto de fecha dieciocho de marzo de dos mil quince, cuya parte dispositiva copiada dice: ' SE SUBSANA los defectos advertidos en la sentencia de fecha 6 de marzo de 2015 , en los terminos que constan en el Fundamento de Derecho Segundo del presente auto.', que copiado dice:

SEGUNDO.- Interesa la parte actora que se aclaren los apellidos del actor siendo los correctos los de Conrado y no los señalados por la sentencia ( Conrado ), debiendo asi rectificar el error de transcripcion cometido aclarando que los apellidos correctos del actor son los de Conrado .

Igualmente se ha de aclarar en el Fundamento de Derecho segundo ultimo parrafo que al hacer referencia al doc nº 1212 , realmente debe decir doc nº 12, corrigiendo asi el error de transcripción.

Igualmente se ha de aclarar en el Fundamento de Derecho segundo ultimo parrafo que la Sra. Diana adeuda a D. Conrado el importe de 5615,16 # en concepto de Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, Registro de la Propiedad y notaria .

Igualmente se ha de rectificar el error de transcripcion del fallo en relacion a la demanda reconvencional eliminado la mencion al Procurador D. José Luis Salazar, el cual ostenta la representacion de la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado por la contraria, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. María del Pilar González- Casanova Rodríguez, asistida del Letrado D. Juan Antonio Cuenca Ruiz, la parte apelada se personó por medio del Procurador D.José Luis Salazar de Frias y de Benito, asistida del Letrado D. Juan Antonio Cuenca Ruiz; señalándose para deliberación, votación y fallo el día once de noviembre del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor interpone demanda solicitando que se condene a la demandada, de la que se encuentra divorciado desde el año 2010, al pago de las cantidades que relaciona en la demanda como consecuencia de la adquisición por ambos de una vivienda en 1996, haciéndose constar que el matrimonio se rigió siempre por el sistema de absoluta separación de bienes pactado antes de contraer matrimonio.

A dicha demanda se opuso la demandada negando que el origen de las cantidades reclamadas por el actor sea el señalado por dicha parte. Al mismo tiempo formula demanda reconvencional en la que solicita que se acuerde la división de la citada finca, que atendida su indivisibilidad, pide que sea vendida en pública subasta con reparto proporcional del precio entre los copropietarios. Pretensión a la que se allana el demandado.

La sentencia, partiendo de que no existe controversia en relación al pago de las sumas que se refieren en la demanda y al modo en que se llevaron a cabo, considera que la cuestión litigiosa radica en la determinación de la procedencia de los fondos con los que se abonaron esos pagos, estima la demanda principal al tiempo que también estima la reconvencional. En el fundamento segundo de la misma, se señala que ese 'tribunal carece de competencia para resolver sobre la cuestión que plantea la parte demandada relativa a la indemnización por extinción del régimen de separación de bienes del art. 1438 del CC , debiendo haberse planteado dicha cuestión ante los Juzgados de Familia y en un procedimiento de carácter matrimonial'.

Recurrida dicha sentencia por la demandada, se alega en primer lugar, la infracción de lo dispuesto en el art. 1.438 del Código Civil , señalando que al incremento patrimonial del actor contribuyó la propia demandada con el trabajo que realizaba dentro de la casa, todo ello en el sentido expresado en la STS nº 534/11 de 14 de julio , estimando que esta es una cuestión que debió ser resuelta en estas actuaciones. En segundo lugar, alega la aplicación analógica de las normas sustantivas al estimar que cumple todos los requisitos para que resulte de aplicación lo dispuesto en el art. 1.438 CC . Por último, que el allanamiento de la parte contraria a lo pedido en la reconvención debe ser merecedora de la condena en costas al estimar que concurre mala fe y abuso de derecho en el mismo.

A dicho recurso se opone la parte contraria alegando, en primer lugar, la inadmisibilidad de la apelación al no citar los pronunciamientos que impugna, reconociendo, por el contrario, la deuda que se le reclama. En segundo lugar, alega que el debate en esta segunda instancia ha de ceñirse a las pretensiones deducidas en el suplico, señalando que a la vista del mismo, la norma que considera infringida, art. 1438 CC , no es de carácter procesal, refiriéndose a una cuestión que no fue planteada en la primera instancia ni tampoco lo fue en el juicio de divorcio, no teniendo la recurrente reconocido ningún derecho a ser compensada en virtud de lo señalado en el referido artículo ni fue planteado en estas actuaciones en la reconvención ni, por tanto, se trata de una deuda líquida y exigible que pueda ser compensada en este procedimiento. Señalando además que no resulta de aplicación al presente caso lo referido al abuso del derecho y a la mala fe que imputa al apelado.



SEGUNDO.- Las presentes actuaciones se inician con la interposición de la demanda por parte del marido de la actora, del que se encuentra divorciada, solicitando que le abone la mitad de los gastos destinados a la adquisición del inmueble que adquirieron conjuntamente en 1996, cuando aun estando casados, el régimen matrimonial era el de absoluta separación de bienes. Reconocido por la demandada que los pagos reclamados se habían efectuado, opone que los fondos de los que se nutría la cuenta corriente de la que salieron esos pagos no correspondían exclusivamente al marido, al tiempo que mediante demanda reconvencional, solicita la división de cosa común, a la que se allana el actor. De esta manera, como la sentencia de primera instancia señala, la cuestión litigiosa se centraba en determinar la procedencia de ese dinero. Teniendo por acreditada la sentencia que esos fondos provenían del marido, estima la demanda principal, condenando a la demandada al pago de las cantidades reclamadas al tiempo que también estima la reconvencional, dando lugar a la solicitud de división de cosa común.

Según resulta de la sentencia recurrida, alegó la demandada que le correspondía una indemnización en virtud de lo dispuesto en el art. 1.438 del Código Civil , al cumplir todos los requisitos exigido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, estimando la sentencia recurrida que no era el procedimiento adecuado para efectuar ese pronunciamiento. El recurso de la demandada si bien, y en ello lleva razón la apelada, que en cierto modo resulta incongruente pues después de alegar infracción de lo dispuesto en el art.

1438 del Código Civil , evidentemente una norma de carácter sustantivo, parece que en el suplico del recurso dice que esta interponiendo un recurso de apelación por infracción de normas y garantías procesales, no cabe duda que aunque la técnica empleada en el mismo no sea la más adecuada y desde ese punto de vista no resulte con la claridad precisa lo que se pide, debe convenirse que pese a ello, puede deducirse que lo que la parte está pidiendo es que se lleve a cabo una compensación entre la deuda a cuyo pago la condena la sentencia recurrida y la que estima que debe reconocérsele precisamente en aplicación de lo dispuesto en el art. 1438 Código Civil .

Partiendo que la primera premisa de la ecuación anterior es un pronunciamiento firme en el sentido de que la condena que efectúa la sentencia de instancia al estimar la demanda principal no ha sido recurrida por la hoy recurrente, sin embargo, no concurre el segundo pronunciamiento con el que pretende la recurrente que se aplique la compensación judicial, pues si bien es cierto que el art. 1438 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta concede a la esposa el derecho a una indemnización en los casos referidos en el citado precepto, no lo es menos que no consta que ese derecho lo tenga reconocido la recurrente, al no constar que fuera uno de los pronunciamientos de la sentencia de divorcio ni tampoco ha sido uno de los pedimentos de la demanda reconvencional. En consecuencia, no existiendo indemnización fijada en virtud de ese derecho al que alude la recurrente, no existe cantidad líquida y exigible con la que compensar la condena que efectúa la sentencia de primera instancia, razones por las cuales se desestima la referida impugnación.



TERCERO.- Es evidente que estas actuaciones pueden ser consideradas como una de las cuestiones no resueltas entre las partes como consecuencia del divorcio operado en su día, por ello, el contenido de ambas demandas, principal y reconvencional, esto es, la reclamación de las cantidades abonadas por el actor, la solicitud de la disolución de la comunidad de bienes, integrada por el único inmueble al que se refiere la reclamación de la demanda principal, y el consecuente allanamiento del actor a dicho pedimento, aconsejan que no se efectúe expresa imposición en las costas de la primera instancia, ni por lo que respecta a la demanda reconvencional, como resuelve la sentencia de la instancia, ni las referidas a la demanda principal.

Razonamientos que se extiende a las causadas en esta alzada, respecto de las que tampoco se efectúa expresa imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Diana .

Se confirma la sentencia de la primera instancia excepto en lo referente a la imposición de las costas de la demanda principal, que se deja sin efecto, sin efectuarse expresa imposición de dichas costas.

No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-