Sentencia CIVIL Nº 339/2016, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 294/2016 de 21 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00339/2016

Rollo de Apelación nº 294/2016

Procedimiento: Juicio Verbal nº 353/2015

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Astorga

S E N T E N C I Anº 339/16

En León, a 21 de noviembre de 2016.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de JUICIO VERBAL nº 353/2015, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ASTORGA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 294/2016, en los que aparece como parte apelante,BANCO POPULAR SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ILDEFONSO DEL FUEYO ALVAREZ, asistido por el Abogado D. ALVARO ALARCON DAVALOS, y como parte apelada, Zaira y Jeronimo , no personados,siendo el Magistrado,constituido como órgano unipersonal,el Ilmo. D. MANUEL GARCIA PRADA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ASTORGA, se dictó sentencia con fecha 2 de marzo de 2016 , en el procedimiento de Juicio Verbal nº 353/2015, del que dimana este recurso, conteniendo en su fallo el siguiente pronunciamiento:'F A L L O.Que estimando íntegramente la demanda, en su pretensión principal interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Victoria De Dios Cavero en nombre y representación de Dª Zaira y D. Jeronimo contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, debo declarar y declaro la NULIDAD, por falta de consentimiento de los actores, de los contratos de suscripción de Bonos Subordinados y del posterior Canje realizado: 1º NULIDAD del Contrato de Depósito y Administración de Valores, Banco de Castilla, nº de contrato NUM000 , código cuenta valores (C.C.V) NUM001 , fecha del contrato 2 de Octubre de 2009.

2º NULIDAD de la Orden de Valores, Banco de Castilla, contrato NUM001 , fecha de la Orden 2 de Octubre de 2009, Código de Valor NUM002 , Clase y denominación del valor: BO. POPULAR CAPITAL CONV. V. 2013, nº de valores 6, total nominal 6.000 euros.

3º NULIDAD del Canje, Orden de Valores, Banco POPULAR, Código Cuenta Valores, NUM001 , fecha de la Orden 3 de Mayo de 2012, tipo de Operación: Oferta Pública de adquisición mediante CANJE, Clase y denominación del VALOR A ENTREGAR: BO. POPULAR CAPITAL CONV. V. 2013 ISIN NUM002 y Clase y denominación del VALOR A RECIBIR: BO. SUB. OB.CONV. POPULAR V. 11-15 ISIN NUM003 , nº de valores 6, total nominal 6.000 euros.

4º Con las consecuencias inherentes a estas declaraciones, esto es,debiendo restituirse las partes las prestaciones recíprocas recibidas en cumplimiento de dichos contratos, que incluyen el reintegro por la demandadaBANCO POPULAR ESPAÑOL SAa los actores Dª Zaira y D. Jeronimo de la cantidad de SEIS MIL EUROS(6.000 euros)más los intereses legales calculados sobre ese importe, devengados a partir de la fecha de ejecución de la Orden cuya nulidad se declara, hasta su total reintegro, con devolución por los actores Dª Zaira y D. Jeronimo a la demandadaBANCO POPULAR ESPAÑOL SAde los intereses percibidos, más los intereses legales que éstos a su vez hubieran producido, con las compensaciones a que hubiere lugar, y la entrega de los títulos obtenidos como resultado del Canje; todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.-La expresada sentencia ha sido recurrida por la representación de BANCO POPULAR SA, sin que se haya hecho manifestación alguna por la parte contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, quedando los autos conclusos para resolver el recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión controvertida planteada ahora ante el tribunal se refiere a la nulidad de la compra de suscripción de seis títulos valores B.O. Popular Capital, por importe de 6.000 euros, en fecha 2 de octubre de 2009, y posterior canje por bonos subordinados convertibles en acciones del Banco Popular en fecha 3 de mayo de 2012. Se alega en la demanda que se ha incurrido en error y vicio en el consentimiento a la hora de suscribir el contrato inicial de la suscripción de los títulos valores, habiéndose realizado la posterior conversión antes citada sin consentimiento de los interesados. Se pide por ello la nulidad de los contratos de suscripción de bonos subordinados y del posterior canje realizado; subsidiariamente la anulabilidad de los contratos, o en otro caso la resolución de los mismos.

El Banco Popular demandado recurre ahora la sentencia que estimó las pretensiones de la demanda exponiendo diversos motivos de impugnación de la sentencia que iremos analizando a continuación a tenor de lo dispuesto en el art. 465.5 de la LEC . Se alegan los siguientes motivos:

1.- Caducidad de la acción

2.- Inexistencia de error como vicio del consentimiento

3.- Improcedencia de la condena en costas por la existencia de dudas de hecho y de derecho.

SEGUNDO.- Caducidad de la acción de nulidad.

La entidad demandada alego como primer motivo de oposición la caducidad de la acción por haber transcurrido más de cuatro años desde que los demandantes tomaron conocimiento del concreto producto contratado y las consecuencias y rentabilidad del mismo y la fecha de presentación de la demanda. La sentencia estimó las pretensiones de la demanda y recurrida ahora por la entidad bancaria, es obligado referirse al primer motivo de recurso donde se reproduce la alegación de la caducidad de la acción. Se argumenta que el 'diez a quo' será aquel en que la parte tuvo efectivo conocimiento de la existencia de la circunstancia sobre la que versa el error en el consentimiento, es decir, es consciente del error en que se ha incurrido al contratar. Se apoya para ello en la cita de reiterada jurisprudencia y sostiene que en el caso los demandantes tuvieron conocimiento del error cuando recibieron la información fiscal a principios de 2010 en la que se recogían las fluctuaciones en las cotizaciones, donde se decía que la cotización de las acciones en que necesariamente se convertirían los bonos había descendido a 97,886%.

Sobre la caducidad de la acción de nulidad que la recurrente opone como excepción, debe afirmarse que el plazo de cuatro años recogido en el artículo 1.301 del Código Civil es un plazo de caducidad como asi se ha pronunciado la jurisprudencia ( STS como la de 3 de marzo de 2.006 ), sin que como tal sea susceptible de interrupción ( STS de 6 de febrero de 2013 ) y apreciable incluso de oficio ( STS de 10 de marzo de 1.994 ).El art. 1.301 del Código Civil dispone que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo empieza a correr desde la consumación del contrato.

En orden a cuando se produce la consumación del contrato, como sostiene el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de julio de 2.003 ,es de tener en cuenta que el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato cuando se pretenda por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1.897 y 20 de febrero de 1.928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1.989 precisa que el art. 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr desde la consumación del contrato. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1.897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Esta doctrina jurisprudencial ha de interpretarse en el sentido no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1.301 CC . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato (amen de existir un contrato de custodia y administración de valores). Consumación del contrato que se produciría mediante la realización del valor o el traslado del depósito y administración a otra entidad, existiendo un contrato que desplegaba sus efectos, pues se liquidaban intereses periódicos como se admite por la demandada junto con el depósito y cargo de las correspondientes comisiones, debe entenderse por eso se trata de un contrato de tracto sucesivo.

Se ha pronunciado en este sentido el Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de enero de 2015 ,al afirmar lo siguiente:

'...en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Criterio que se ratifica en la Sentencia del Alto Tribunal de 16 de septiembre de 2015 .

La sentencia del Pleno fija un nuevo criterio en relación con el cómputo del diez ' quo' para el ejercicio de la acción de anulación de contratos financieros o de inversión basados en error en el consentimiento, se recoge asi en la mentada sentencia:

'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a la , tal como establece el art. 3 del Código Civil '.

Se toma en cuenta por el Alto Tribunal la distinta realidad social en la actualidad de la existente en el momento de entrar en vigor el Código Civil y la distinta complejidad de las actuales relaciones contractuales de las que a finales del siglo XIX podía producirse con mas facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Y se añade por el Tribunal Supremo:

'Pero en el espíritu y la finalidad de la norma (el art. 1301 CC ) se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción'.

Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC , se afirma en la STS de 25 de febrero de 2016 : '...hemos establecido en sentencias de esta Sala 489/2015, de 16 de septiembre , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que «[e]n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios , financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

Conforme a dicha doctrina, no puede tomarse como referencia la fecha en que las partes suscribieron el primer contrato de cuenta de valores en el año 2000, sino que habrá de estarse a la fecha en que, con relación a cada producto de inversión objeto de litigio, los demandantes tuvieron conocimiento de su verdadera naturaleza y riesgos'.

Expuestos así estos criterios se extrae la conclusión que el día inicial del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulación de los contratos bancarios, debe ser aquel en el que el contratante tiene conocimiento claro y preciso de las características y riesgos del producto complejo adquirido, lo que en el caso de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente tenga conocimiento de la existencia de dicho error o dolo, sino que lo será el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, u otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo que se adquirió con consentimiento viciado por error.

Todo lo relatado anteriormente en relación con el caso ahora examinado lleva a no estimar la caducidad alegada por la parte demandada. La contratación inicial se produjo el día 2 de octubre de 2009, posteriormente se llevó acabo en el año 2012 el canje por bonos subordinados convertibles en acciones. A pesar de la alegación que se hace por el Banco en cuanto que ya en el año 2010, según la información fiscal, tenia conocimiento de pérdidas en la rentabilidad, no es indicativo de la existencia de haber incurrido en error en la compra del producto cuando no hay otros datos que demuestren la falta de rentabilidad sostenida o pérdidas en la inversión en ese momento, llevándose a cabo el año 2012 el canje en acciones. No puede sostenerse en aplicación de la doctrina antes expuesta de la 'actio nata' que haya caducada la acción de nulidad. Se desestima este motivo de recurso no declarando caducada la acción de nulidad que se ejercita en la demanda.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba. Vicio en el consentimiento.

En anteriores resoluciones nos hemos pronunciado sobre obligaciones subordinadas y así en la sentencia de fecha 22 de febrero de 2016 decíamos: 'Es oportuno hacer previamente una definición de las obligaciones subordinadas, como se ha dicho por la sentencia en la Audiencia Provincial de Oviedo de fecha 11 de abril de 2014, Sección Quinta, 'las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones- préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos cinco años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, hasta como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. En este producto se pacta que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario. Asimismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del A rt. 79 Bis 8.a) de la Ley de Mercado de Valores vigente en la fecha (actualmente se ha publicado el Texto Refundido por Real Decreto Legislativo 4/2015 de 23 octubre), si se tiene en cuenta que este precepto considera que no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría a los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento, y una segunda, que considera valores no complejos aquellos en los que concurran tres condiciones, a saber: Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. Y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características, que sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación'.

La entidad bancaria demandada considera suficiente la información que se proporcionó al cliente del producto que se comercializaba,(bonos subordinados necesariamente canjeables) y, por el contrario, ha de afirmarse que la obligación de informar es activa pues el banco debe alertar sobre el riesgo del producto y comprobar si es adecuado a su perfil inversor, conociendo su experiencia financiera, analizando las características de dicho cliente minorista para poderle recomendar el producto adecuado y es el Banco el que debe acreditar que se comportó en dicha forma. Existe una inversión de la carga de la prueba, pues, resulta ser la entidad demandada la que está sujeta al cumplimiento de las obligaciones que resultan de la Ley de Mercado de Valores.

Ya el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, antes incluso de firmarse los presentes contratos (derogado por R.D. 217/2008 de 15 de Febrero) obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado, siendo de aplicación su Art. 16, relativo a la información de la clientela, que norma en su apartado 2 que: 'las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', y su Anexo intitulado 'Código general de conducta de los mercados de valores', integrado por sus Arts. 1 a 7. Pues bien, en el denominado código de conducta, se establecen determinados deberes que se imponen a las entidades financieras, cuales son los de imparcialidad y de buena fe (Art. 1), de cuidado y diligencia (art. 2), recabar información de los clientes 'para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' (art. 4). Esta información tiene como finalidad recomendar al cliente los servicios o instrumentos que más le convengan. En definitiva, el nivel de exigencia, aunque después se haya incrementado al introducir en nuestro ordenamiento la normativa MIFID con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, era ya grande y extensa antes de la firma del presente contrato, en la actualidad el art. 64 del Real Decreto 217/2008 de 15 de Febreroregula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes ... una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional', añadiendo que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'. Y en todo caso dicha normativa deberá interpretarse de conformidad con la Directiva Europea.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , dictada en el ámbito de la interpretación de un contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión, por el que la entidad bancaria se obligó a prestar al inversor servicios de gestión sobre los valores integrantes de la cartera de aquel, adquiriendo participaciones preferentes , indica que las empresas que realizan esos servicios de gestión discrecional de carteras de inversión tienen la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

La Directiva 2004/39 que ha sido objeto de interpretación en la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de fecha 30 de mayo de 2013 , señala que la prestación de un servicio de inversión a un cliente conlleva, en principio, la obligación de la empresa de inversión de llevar a cabo la evaluación establecida en el artículo 19, apartados 4 y 5 de la Directiva 2004/39 , indicando que el asesoramiento en materia de inversión, con arreglo al artículo 4, apartado 1, punto 4 de la Directiva 2004/39 , consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas al cliente.

Por ello, no cabe duda que en el supuesto analizado no se prestó un servicio de inversión y asesoramiento por la entidad demandada, exigiéndose unos deberes que no han sido cumplidos por la demandada. El carácter indiscutiblemente complejo de las obligaciones subordinadas , especialmente en los casos en que se comercializan a inversores sin conocimientos precisos, como era el caso de los demandantes personas de mediana edad sin que conste tuvieran especiales conocimientos económicos-financieros y formación académica, supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo.

Desde esta perspectiva rigurosa deberá examinarse si ha existido información adecuada a las circunstancias del tipo de negocio y a la vista de la doctrina antes expuesta, la respuesta ha de ser negativa, concluyendo, al igual que ha ocurrido en otros supuestos similares planteados en este Tribunal de Apelación, que la ausencia de información adecuada ha generado un vicio esencial del consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato (art. 1.263 del CC). Y mucho más teniendo en cuenta la reciente Sentencia del TS de fecha 20 de enero de 2014 que argumenta: 'el deber de información contenido en el apartado 3 del Art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'.

Debemos añadir además que los demandantes se constituyen en su relación contractual con la entidad bancaria como parte débil o consumidora de un producto o servicio financiero, siendo a todos los efectos los destinatarios finales del servicio y por tanto, teniendo el carácter legal de consumidores. Resulta entonces plenamente de aplicación las disposiciones vigentes en la fecha de firma del contrato en sus artículos 82 y siguientes, Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 1 de diciembre de 2007 , según las cuales las cláusulas generales deben cumplir con los requisitos de la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye las cláusulas abusivas, así como el derecho de información adecuado a sus circunstancias se hace especialmente exigible en este caso. Asimismo, resulta indudable el carácter de cliente minorista que cabe atribuir a los actores, y, en consonancia con dicha consideración, habrá de reconocerse la mayor protección que expresamente establece dicha ley.

CUARTO.-Es oportuno referirse a la doctrina jurisprudencial sobre el error en el consentimiento como se recoge en las Sentencias del TS de fecha 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 y 20 de enero de 2014 .

Con independencia del cumplimiento de los deberes de información que incumben a la entidad comercializadora del producto de inversión y en relación con dichos deberes, resulta relevante para declarar la nulidad del contrato que la ausencia de información por parte de la entidad bancaria haya provocado error en el consentimiento emitido por la demandante con los requisitos necesarios para invalidar el contrato, pues esta es la acción ejercitada en la demanda.

Según reiterada jurisprudencia la anulación del contrato por error ha de ser excepcional, correspondiendo a quien lo invoca la carga de acreditar cumplidamente que recayó sobre 'la sustancia de la cosa que constituyó su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración' ( art. 1266 CC ). Este precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que ha de tratarse de un error sustancial y como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 14 de noviembre de 2005 , en el contexto del tráfico de productos financieros, se exige un plus de información y de diligencia a la entidad financiera que los comercializa, precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente, sea éste consumidor o no. Citaremos además las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 21 de Noviembre del 2012 (supuesto de permuta financiera o swap) que rechaza la declaración de nulidad del contrato después de valorar las circunstancias específicas que concurrían en el litigio y la Sentencia del TS de fecha 29 de Octubre del 2013 que reitera la doctrina anterior sobre el error vicio y los requisitos que ha de reunir para anular el contrato, resultando fundamental que se trate de un error excusable. Lo importante de esta segunda resolución es que no rechaza la posibilidad de anular un contrato de permuta financiera por error en el consentimiento sino que obliga al análisis de las circunstancias que concurren en cada caso. Recientemente se ha dictado la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 en un supuesto análogo al presente pronunciándose por la nulidad de este tipo de bonos subordinados.

Finalmente la reciente Sentencia del TS de 20 de enero de 2014 se pronuncia nuevamente sobre el error en el consentimiento en la contratación de un producto bancario complejo (swap de tipos de interés). En este caso se anula el contrato por error vicio que se vincula con el deber de información. Se argumenta en el sentido siguiente: '...la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

QUINTO.-Valoración probatoria. Error excusable.

La parte actora alega en su escrito de demanda el error en el consentimiento como causa para solicitar la nulidad del contrato financiero de los bonos subordinados suscrito con la entidad demandada. El error viene relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado.

Procede entonces determinar si en verdad ha existido una falta de información con relevancia para viciar el consentimiento contractual y sus consecuencias. Partiendo del contexto normativo expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores, corresponde al Banco la carga de la prueba (art. 217 LEC) de que proporcionó al cliente la información necesaria para prestar un consentimiento informado sobre el producto a contratar.

En este apartado de valoración de prueba no podemos coincidir con los argumentos expuestos en el recurso por la entidad bancaria demandada. Consideramos acreditado que no se suministró información suficiente sobre la clase de producto de que se trataba ni los clientes pudieron examinar detenidamente toda la documentación. El contenido de las órdenes de compra de los valores es claramente impreciso e inconcreto, el test de conveniencia de contenido esteriotipado tampoco cumple con las exigencias de adecuada información y transparencia exigible para dar por cumplidos el trámite imprescindible de perfecto conocimiento del cliente sobre el producto especial, de riesgo y complejo que adquiría, en definitiva, no se ha demostrado se facilitara una información completa y comprensible para el firmante de la suscripción de bonos subordinados a que se refiere la demanda.

No consta que se haya facilitado una información adecuada y completa al demandante de manera que conocieran cabalmente qué tipo de producto financiero estaba contratando ni los riesgos que corría, en este sentido no consta se prestase un asesoramiento adecuado resolviendo las dudas que pudiera plantear la adquisición de este producto. Se analiza en el fundamento noveno de la sentencia apelada, cuyos razonamientos hacemos propios evitando reiteraciones, las circunstancias que acontecieron en el momento de la contratación y la valoración que le merecen los documentos aportados con la contestación de la demanda sobre la información facilitada a los clientes (especialmente los documentos nº 2 y 3).

El testimonio ofrecido en el acto del juicio por el empleado del banco no descarta las conclusiones que alcanza la sentencia sobre el cumplimiento del deber de información al adquirente del producto bancario. Se admite por el testigo que tiene cierta complejidad y aunque dice que se le expuso en qué consistía la operación que iban a realizar y que se convertiría en acciones, no hablaron de riesgos altos porque ofrecía buen tipo de interés, reconociendo el testigo que no le explicaron todos los riesgos que suponía la contratación del producto: intereses y prelación para el cobro. Valorando todo ello se concluye que no se cumplieron todos los requisitos, teniendo en cuenta las particularidades que se daban en las personas de los demandantes para dar como válido el contrato de adquisición de los bonos subordinados. En suma, considerando claramente insuficiente la información facilitada al demandante respecto del contrato que estaba firmando lo que justifica la apreciación de error excusable y esencial a la hora de la firma del contrato las consecuencias subsiguientes.

Sin olvidar que tan importante como el deber de información es el deber de transparencia en la contratación de este tipo de productos, siendo preciso que quien los contrata conozca y comprenda su contenido al que se llega, en gran medida, por la información que se le facilite, unido, como se ha dicho el cumplimiento del deber de información con el de transparencia, es decir, con conocimiento y entendimiento de las cláusulas del contrato que se firman. Por lo tanto, el deber de información se proyecta tanto en relación con el deber de diligencia como con el deber de transparencia, porque la entidad bancaria debe transmitir la información al cliente de modo claro y preciso al comercializar el producto, pero sobre todo debe destacar aquella que resulte determinante para comprender las consecuencias y repercusión de la operativa del contrato cuando lo que lo caracteriza es la incertidumbre que incorpora el citado producto. Se debe transmitir de forma adecuada y además advirtiendo de modo destacado y particularizado sobre aquellos aspectos que no concuerden con el perfil inversor del cliente, en particular los que ponen de manifiesto el carácter especulativo del producto (con el riesgo inherente) y su falta de exigibilidad y seguridad. Incidiendo la falta de diligencia o de transparencia en la prestación del consentimiento como así se ha puesto de manifiesto en múltiples Sentencias del Tribunal Supremo, así entre las más recientes la de Sentencia de 17 de febrero de 2014 .

Todo lo expuesto junto con las escasas referencias al carácter perpetuo de la emisión, sin mayores explicaciones, no ponen de manifiesto las características de los bonos subordinados adquiridos. Debe resumirse, pues, que a pesar de lo argumentado por la entidad demanda, los apelados no recibieron todos los datos necesarios para comprender los riesgos principales cuyo 'onus probandi' le correspondía, no estando sus afirmaciones justificadas.

La norma vigente en el momento de la contratación exigía recabar información de los clientes 'para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' con la finalidad de hacer recomendaciones de los instrumentos que más le convengan. En este caso siendo un cliente minorista y un consumidor se están vendiendo bonos subordinados sin aportar una mínima información sobre los valores colocados.

Hemos comentado en anteriores fundamentos jurídicos de forma resumida la naturaleza jurídica de las participaciones subordinadas su régimen legal, complejo y arriesgado, que pone en serio peligro la inversión realizada, de aquí que resultara imprescindible suministrar toda la información relativa a este producto, incluyendo claramente la posibilidad de que se perdiera el capital invertido, que no se pudieran percibir intereses, que no resultara posible su enajenación (dependiendo del mercado secundario), viéndose afectado el inversor del resultado de insolvencia en que pudiera incurrir la entidad crediticia que las hubiese comercializado.

Entendemos que resulta evidente que la información reflejada en los documentos que constan en el procedimiento es insuficiente para conocer el producto y las características antes señaladas y no ha resultado acreditado que fuera suministrada información suficiente de cualquier otra forma y con tiempo suficiente para permitir el análisis por el cliente minorista. Así pues, dadas las circunstancias expuestas y como corolario de todo ello, ha de concluirse que ha existido un claro vicio en la prestación del consentimiento y se ha producido error sobre un elemento esencial del contrato que atiende a la propia finalidad de negocio, la propia inversión contratada y, en concreto, el alcance del riesgo asumido, a lo que condujo la deficiente información suministrada, un error con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento y el que se reveló claramente como excusable en función del perfil de cliente minorista del afectado. Siguiendo la ya citada Sentencia del TS de 20 de enero de 2014 podemos concluir que la existencia de deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error.

SEXTO.-Costas procesales.

Al desestimarse el recurso de apelación se imponen las costas del mismo a la parte apelante de conformidad con lo previsto en el 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Se Desestima el recurso de apelaciónformulado por la representación procesal de Banco Popular S.A. contra laSentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Astorga, en los autos de Juicio Verbal núm. 353/2015.Debo confirmar y confirmo la misma; imponiendo las costas del recurso a la parte recurrente.

Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido por los recurrentes, al que se dará el destino legalmente previsto. Notifíquese a las partes personadas y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta resolución cabe interponerrecurso de casaciónante este Tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito,recurso extraordinario por infracción procesal,a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 2121 0000 xx NNNN AA.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.