Sentencia Civil Nº 339/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 169/2016 de 23 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0211892

Recurso de Apelación 169/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1710/2013

APELANTE Y DEMANDADO: BANKIA SA

PROCURADOR D. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ

APELADO Y DEMANDANTE:Dña. Delia

PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA Nº 339/2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a veintitrés de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1710/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid a instancia de BANKIA S.A. apelante - demandado, representado por el Procurador D. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ contra Dña. Delia apelado - demandante, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15/10/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 15/10/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Estimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de Delia contra BANKIA S.A y declaro la nulidad de las órdenes de suscripción suscritas, por un importe total de 59.800 euros. Los efectos de la nulidad declarada se extienden al canje de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por acciones de Bankia S.A., con la correlativa obligación de la parte demandante de restituir las acciones que le fueron entregadas en el canje. El traspaso de la titularidad de las acciones canjeadas a Bankia S.A. realizará, sin comisiones ni gastos a cargo de la parte demandante, en la forma en que libremente acuerden las partes o en la que, en su caso, se determine en ejecución de sentencia. Asimismo, condeno a la demandada Bankia S.A. a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la parte demandante la suma de 59.800 euros más el interés legal devengado desde las fechas de las suscripciones. Simultáneamente, la parte demandante deberá restituir el importe de los rendimientos brutos que ha percibido, más el interés legal devengado desde las fechas de cobro de los cupones trimestrales, lo que deberá determinarse en fase de ejecución de sentencia. Por último, condeno a Bankia S.A. al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14 de Septiembre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de BANKIA, S.A., plantea en primer lugar la excepción de caducidad de la acción al entender que ha transcurrido el plazo legal de cuatro años desde la suscripción de las órdenes litigiosas; cuestión de amplio tratamiento por la denominada jurisprudencia menor de la que destacamos lo siguiente:

Sobre la excepción de caducidad de la acción vinculada a la nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico, decíamos en nuestra sentencia de 16 de Diciembre de 2014 y también en la posterior de 27 de Febrero de 2015:

El consentimiento viciado por error se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una creencia o presuposición inexacta; es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El ejercicio de la acción de anulabilidad del negocio jurídico se halla sujeta al plazo de caducidad de cuatro años, conforme a lo expresamente establecido por el artículo 1301 del Código Civil . Plazo de caducidad que, respecto al consentimiento viciado por error, tiene como término inicial del cómputo, según precisa el propio precepto, la consumación del contrato.

Como recuerda la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 , la consumación del contrato, que no puede confundirse con la perfección del contrato, sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes y haya transcurrido el plazo durante el cual se concertó; es decir cuando se haya producido la extinción de todas las obligaciones derivadas del contrato y la extinción de la fuerza vinculante del mismo.

A su vez, la reciente Sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 12 de Enero de 2015 ha zanjado la interpretación del art. 1301 C.C . respecto de su aplicación en la contratación de productos bancarios, señalando que no se puede privar de acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable por desconocer los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento, circunstancia por la cual establece que:

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Criterio cuya aplicación en el presente caso determina el inicio del plazo del cómputo en el momento en que se dejaron de abonar intereses. En este sentido la demandada aportó con su contestación el documento 11 sobre información fiscal figurando en el ejercicio económico de 2012 (folio 511) rendimientos por cupones e intereses con abonos el 10 de Abril por las participaciones preferentes y el 7 de Diciembre por las obligaciones subordinadas. Como la demanda se presentó el 23 de Diciembre de 2013 es evidente que no había transcurrido el plazo de cuatro años establecido en el art. 1301 C.C . Doctrina también aplicada en sentencias de 21 de Julio y 1 de Octubre de 2015 de esta Sección 25 ª.

SEGUNDO.-En cuanto a la inexistencia de relación de asesoramiento y cumplimiento de obligaciones como mera comercializadora diferenciándose del servicio citado de asesoramiento, como hemos indicado en ocasiones similares es una cuestión tratada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de Enero de 2014 que también aplicábamos en Sentencia de esta Sección 25ª de 9 de Febrero de 2015 . Así, reproduciendo la definición de la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 30 de mayo de 2013 dice que la cuestión de si un servicio 'constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente'. En su exégesis de las normas contenidas en los artículos 79 bis 7 y 79 bis 6 LMV, entiende que la entidad financiera debe realizar test de conveniencia, centrado en averiguar los conocimientos y experiencia del inversor, cuando preste servicios que no conlleven asesoramiento, es decir, cuando aquélla opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, test donde debe valorar 'los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa.' Por el contrario, el examen de idoneidad se suma al de conveniencia cuando el servicio prestado es de asesoramiento, caracterizado por una recomendación personalizada, en cuyo caso la entidad financiera debe informarse también 'sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'. Y reproduciendo el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE , aprecia la existencia de recomendación cuando 'se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.»

Aplicando la anterior doctrina al supuesto actual la cuestión controvertida es si se ofreció al actor un producto acorde a las concretas circunstancias que presentaba como inversor y si se le dio o no una correcta información sobre el producto adquirido. En este sentido debe completarse la extensión de los deberes de información según expresa la S.T.S. de 8 de Septiembre de 2014 ,al señalar : '.... responden a un principiogeneral es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

En igual sentido las sentencias de esta Sección 25ª de 13 de Octubre , 29 y 21 de Julio de 2015 .

TERCERO.- Sobre el error en la valoración de la prueba del perfil de la demandante y su experiencia inversora, es una apreciación obtenida de las declaraciones testificales de D. Borja y Dª Rita con opiniones muy relativas sobre este punto. La realidad es que el Sr. Borja al ser preguntado al respecto (minuto 7,50 del reloj de grabación del CD del juicio) respondió tras una dilatada pausa que dialogaban sobre temas financieros y en ese sentido el diálogo era fluido (minuto 8,05). A su vez, Dª Rita , sobre esta pregunta de la experiencia financiera también dilató la respuesta y manifestó que 'por los productos que tenía podría tenerla' (minuto 13,50). Es, pues, una suposición, 'podría', sin más fundamentación. Tampoco por la fluidez de un diálogo puede inferirse la condición de experto inversor o de experiencia financiera. Por lo demás, la remisión al doc. 11 de la contestación es muy genérica: 'algunos de los diferentes productos' sin precisar. A título de ejemplo en esa información fiscal aparecen productos de renta fija y garantizados, careciéndose de suficientes datos que manifiesten la intervención de la actora en el juego especulativo del mercado bursátil con el fin de obtener ganancias en las transacciones capaces de suponer que por esa experiencia conocía la naturaleza y características de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.

CUARTO.- En relación con el supuesto incumplimiento de BANKIA de su obligación de informar sobre la naturaleza, características y riesgos del producto es una cuestión que deriva directamente de la relación examinada anteriormente sobre el asesoramiento, remitiéndonos a lo expuesto.

Este punto se proyecta sobre el cumplimiento o no de la obligación informativa y la suficiencia de la documentación entregada pues en función de su contenido quedará determinado el alegado vicio de consentimiento. Sobre estos documentos gravita la prueba documental acreditativa de las características de los productos y alcance de la obligación informativa: si fue o no suficiente, cuestiones sobre las que es preciso puntualizar que una cosa es que se firme el documento, cualquiera de los aportados por los litigantes y otra muy distinta que por ese hecho se suponga el conocimiento esencial de su contenido. En particular y a propósito del test de conveniencia en S.S. de esta Sección 25ª de 5 de Marzo y 9 de Febrero de 2015, decíamos:

«En un contexto de normalidad y aparente bonanza económica, la advertencia genérica de pérdida total de inversión se siente lejana y poco probable en quien no tiene especiales conocimientos financieros fiando sus decisiones al consejo de expertos, y si es fundamentalmente ahorrador su objetivo es obtener una renta fija con el dinero disponible confiando en la solidez de la Caja o Banco donde tiene depositado su dinero. Quizás ese ahorrador pueda permitirse cierto riesgo comprando acciones o fondos de inversión, pero en tal caso lo sabe, conoce que con su dinero está adquiriendo títulos y el valor de éstos fluctúa, y asume la posibilidad de perderlo porque en contrapartida sabe también que puede ganar mucho dinero vendiéndolos cuando su valor aumente. En ese caso, participa en un juego especulativo donde nunca se le ocurriría apostar todos sus ahorros, sino una porción pequeña que no ponga en peligro la parte principal de sus ahorros. Sobre éstos, la premisa principal es la rentabilidad segura, aunque no sea elevada, y sin riesgo de pérdida, de modo que la inversión especulativa es meramente complementaria. Es en esos términos, y sin mucho esfuerzo, como puede definirse la muestra característica de un ciudadano con perfil ahorrador-inversor, o conservador, fácilmente detectable. Pues bien, el deber del profesional, de acuerdo con las obligaciones de informar y asesorar a quien le pide consejo, es reconocer ese perfil evaluándolo adecuadamente, y por ello ha de conocer su situación financiera al completo para determinar la medida en que su propuesta es o no idónea para el cliente, si está dentro de los márgenes de riesgo normalmente asumidos por él y cuál es el que pretende aceptar. No se trata, pues, de buscar un cliente para el producto que se quiere vender, sino de encontrar un producto adecuado para el cliente que quiere invertir, dentro de los disponibles por la Entidad. Por ello, respecto a ese cliente la Entidad no puede limitarse a hacer hincapié en la rentabilidad y que se trata de un producto de renta fija, sino especialmente a explicarle cuál es su naturaleza en términos simples, llanos y entendibles por cualquiera, es decir, diciéndole que no está depositando su dinero en ningún sitio, ni lo está prestando, sino comprando unos títulos, de los que será dueño a perpetuidad, y su valor será el que terceros quieran pagar por ellos, de modo que, como le ocurriría con las acciones, la especulación puede dar lugar a que gane o pierda cuando lo venda e, incluso, que nadie se lo quiera comprar. Una persona con el perfil ahorrador indicado es susceptible de verse atraída por ofrecimientos de altos rendimientos fijos y no tener en cuenta la naturaleza de la inversión y los riesgos inherentes a ella aunque manifieste conocerlos, incluso puede creer que dispone de mayor cultura financiera de la que realmente tiene, lo cual, por otra parte, resulta fácil detectar en una entrevista realizada por un profesional, por eso el deber de informar se acentúa para 'determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa', como razona la sentencia del Alto Tribunal antes citada. En ese contexto no basta confiar en la suscripción previa de participaciones preferentes para suponer que conoce su naturaleza y riesgos, ni tampoco en las respuestas a un test con preguntas muy genéricas donde no resulta posible saber la medida en la que el cliente puede conocer verdaderamente la naturaleza y riesgos del producto, o, por el contrario, si cree conocerlos. Así, a la pregunta de si '¿Conoce Ud. la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija?', marcar con una X la respuesta 'Conozco los aspectos necesarios', no permite saber cuáles son esos 'aspectos necesarios' que el cliente dice conocer. Incluso en algunos casos las preguntas requieren tener ciertos conocimientos financieros previos, no presumibles en el tipo de inversor del que nos ocupamos, como ocurre con la pregunta 3 del test de conveniencia, y pueden inducir a error cuando en esa misma pregunta se insta a responder sobre si conoce y entiende 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro', pues se da por hecho que las participaciones preferentes tienen un riesgo bajo, lo cual, obviamente, depende de la solvencia de la Entidad o sociedad mercantil que las emita, dato conocido por ésta pero de difícil acceso y comprobación para el cliente. Es más, ni siquiera cabría calificarlas de renta fija si el pago de la remuneración puede suspenderse en caso de no obtención de beneficios '.»

QUINTO.- En el caso actual adaptando la precedente doctrina a las preguntas y respuestas de los dos tests de conveniencia de Dª Delia (folios 488 y 489) para las obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010 y participaciones preferentes Caja Madrid 2009, contienen contestaciones contradictorias en los dos casos, pues manifiesta que conoce el funcionamiento general de los mercados financieros y aunque dice conocer los aspectos necesarios de la 2, marcando x c) no sabemos cuáles son los de la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija, pregunta muy técnica ante la que el laconismo de la respuesta señalada deja sin despejar la ineludible precisión de 'aquellos aspectos' que ni siquiera se enuncian a título orientativo. A la 3 de contenido mucho más complicado se contesta x c) que conoce el funcionamiento de esas variables, pregunta con un significado al que nos hemos referido al final del Fundamento anterior. Ejemplo llamativo de contradicción es que ante la misma pregunta 4 de los dos tests, las respuestas son completamente distintas. En uno se afirma (x b, Sí) que ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija y en el otro, que no (x a). Además el testigo D. Borja manifestó en su interrogatorio que 'supone' que comercializó las participaciones preferentes (minuto 8,18) pero no sabía quién lo hizo de las obligaciones subordinadas ni recordaba 'la conversación de aquellos tiempos' (minuto 8,44) ni si se hablaba que podía perder el nominal (minuto 9). Tampoco Dª Rita recordaba si comercializó los productos (minuto 14,20) ni la información que proporcionó a Dª Delia . Por lo demás el doc. 4 de la contestación, doce páginas, la orden de suscripción de participaciones preferentes de 500 títulos y el Instrumento financiero / servicio de inversión son de la misma fecha de 22 de Mayo de 2009 y ninguno permite conocer toda la operación aunque el último cite un concepto de riesgo de pérdida del nominal invertido ni ese contenido guarda relación con los tests de conveniencia. El doc. 6 de la contestación es el Resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II (7 páginas) destacando su complejidad, de alto nivel técnico, incluyendo un Balance de situación y la cuenta de pérdidas y ganancias. Así las cosas, es una documentación muy técnica y prolija, de igual fecha con un déficit informativo aumentado por el resultado de las testificales referidas. Hay que puntualizar que el instrumento financiero (doc. 5 de la contestación) sólo se refiere a las participaciones preferentes, no a las obligaciones subordinadas (folio 483 vuelto).

SEXTO.- La amplia alegación sobre el error en la valoración de las pruebas sobre el supuesto error y dolo en el consentimiento más que referirse al aspecto probatorio desarrolla una extensa exégesis doctrinal y jurisprudencial sobre su inexistencia, prueba, esencialidad e inexcusabilidad por la firma del contrato sin lectura de su clausulado, cuestiones que deben completarse integradas en un planteamiento sobre inexcusabilidad del error invalidante del consentimiento ( art. 1265 C.c .) y sus requisitos en el caso actual con un análisis de todo el proceso de valoración de la prueba, no sólo referido a si leyó o no sólo referido a si leyó o no la documentación. Como en nuestra sentencia de 5 de Marzo de 2015 insistimos en el déficit informativo ante un cliente necesitado de información que es el elemento decisivo en la apreciación del error que recaía sobre el objeto del contrato, pesando sobre la entidad financiera la obligación de suministrársela de forma comprensible y adecuada de forma que el conocimiento equivocado no es atribuible al cliente y en el supuesto que nos ocupa su error no es presumible sino contrastado ante la falta de conocimiento del producto. Completa la conclusión anterior el mismo criterio ya expresado por ejemplo en reciente sentencia de 30 de Diciembre de 2014 de la que reproducimos el siguiente Fundamento:

'CUARTO.- La extensa valoración de la prueba practicada, contenida en los fundamentos de derecho cuarto, séptimo y octavo de la resolución recurrida, es plenamente compartida en esta alzada, prueba que deja expresa constancia de la adquisición por el demandante del producto financiero del que trae causa su pretensión en el contexto de la relación mantenida con la demandada como cliente con anterioridad a la firma del contrato, como así vino a reconocer la empleada de la demandada en el acto del juicio al ofrecer el producto al demandante por partir la iniciativa de la contratación de la entidad bancaria, circunstancia que permite inferir la obligación de asesoramiento que la demandada debió cumplir ante un cliente minorista que pretende obtener rentabilidad de sus depósitos existentes en el banco, entidad que asume frente al cliente una elemental obligación de asesoramiento a fin de ofrecer y recomendar el producto financiero más conveniente a la finalidad perseguida y más adecuado a su perfil. Lo que supone, en definitiva, el servicio de asesoramiento que contempla el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores , en cuanto, indudablemente, implica la prestación de recomendaciones personalizadas con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

Y añadía más adelante:

La nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico, art. 1300 CC , puede tener lugar, entre otros supuestos, por la existencia de los llamados vicios de la voluntad, entre los cuales se incluye el error en la prestación del consentimiento, art. 1265 CC , error que se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una creencia inexacta cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea, circunstancia concurrente en el presente caso y que lleva a la nulidad del contrato con los efectos establecidos en el art. 1303 CC , por recaer el error sobre un elemento esencial del contrato y ser excusable, exigencia jurisprudencial que lleva a valorar la conducta de quien sufre el error, para evitar proteger a quien con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración voluntad, carácter excusable del error plenamente concurrente en el presente caso al venir determinado por la deficiente e inadecuada información facilitada por la propia entidad demandada, sin que existan datos que permitan atribuir al demandante conocimientos suficientes de lo adquirido.'

Por último, como corolario de lo hasta ahora expuesto:

Sobre la base de todo ello, cabe afirmar que la representación mental que sirvió de presupuesto para la conclusión del negocio jurídico controvertido fue equivocada o errónea, lo que indiscutiblemente vicia el consentimiento prestado por un error, claramente excusable, al venir determinado por la deficiente e inadecuada información -por otra parte, confuso, contradictoria y de difícil comprensión- facilitada por la propia entidad demandada.

En sentido, debe recordarse que la ya reseñada Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 -como reitera la reciente Sentencia de la misma Sala de 7 de julio de 2014 - fijó la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento del deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero y que puede resumirse en los siguientes puntos:

1.- El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2.- El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

3.- La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros ( artículo 79 bis 3 de la Ley del Mercado de Valores )- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4.- El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5.- En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto financiero complejo, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; principios y conclusiones que recogidos en S.S. de 23 de Junio, 21 de Julio y 1 de Diciembre de 2015 de esta misma Sección 25ª son directamente aplicables al supuesto actual.

En el mismo sentido la más reciente de 9 de Septiembre de 2016. Y aunque la misma alegación plantea la inexistencia de dolo por decirse estimado en la sentencia apelada, la realidad es que su Fundamento de Derecho QUINTO, considerado el vicio de consentimiento por error no entra ' a valorar si concurrió dolo', lo que excusa su examen.

SEPTIMO.- Al último motivo en que BANKIA sostiene la inexistencia de nulidad por infracción de normas imperativas ya se ha dado respuesta en ocasiones similares, por ejemplo en la sentencia de esta Sección 25ª antes citada de 9 de Septiembre de 2016 , que decía:' Ahora bien, siendo el fundamento de dicha resolución el error grave y jurídicamente relevante en la emisión del consentimiento que dio lugar a la anulación del contrato, esta alegación final carece de eficacia en el recurso interpuesto sin perjuicio de señalar que el carácter imperativo es declarado por la S.T.S. de 8 de Julio de 2014 (Rec. 1256/12 ) de manera que la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad que chocaría con el carácter imperativo y tuitivo de la normativa aplicable. Finalmente este punto se trataba en nuestra sentencia de 13 de octubre de 2015 que establecía lo siguiente:

«En cuanto a las consecuencias que se derivan de la vulneración de los deberes legales de información, o en general de cualesquiera de los deberes legales asociados a la formalización de la operación, si bien dichos incumplimientos no conllevan la nulidad automática del negocio concertado, cuando el cliente carece previamente de la información suficiente para contratar, la omisión del deber de información implica que suscribe la operación desconociendo la naturaleza y funcionamiento del producto, es decir, esa omisión del deber de información entraña que el consentimiento se presta mediante un error esencial sobre el objeto del contrato, por lo que la nulidad contractual que se deriva de ello no se sustenta en una serie de infracciones administrativas, sino en la ausencia de consentimiento informado, o prestado mediante error esencial. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.»

Doctrina que traslada esta cuestión a la incidencia sobre el error de consentimiento, razón decisoria de la sentencia recurrida y que hace decaer otra distinta como el incumplimiento contractual, procediendo la desestimación del recurso.

OCTAVO.- Conforme al art. 398 LEC las costas de esta alzada deben imponerse al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A. contra la sentencia de 15 de Octubre de 2015 del JPI n º61 de Madrid dictada en procedimiento 1710/13, confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0169-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe