Sentencia Civil Nº 339/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 966/2013 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE FUENGIROLA.

JUICIO ORDINARIO SOBRE ACCIÓN NEGATORIA DE SERVIDUMBRE.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 966/2013.

SENTENCIA NÚM. 339

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª Inmaculada Melero Claudio

Dª María Teresa Sáez Martínez

En Málaga, a 30 de junio de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Fuengirola, sobre acción negatoria de servidumbre, seguidos a instancia de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 ' contra la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO001 '; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Fuengirola dictó sentencia de fecha 20 de marzo de 2013 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

'Que desestimando como desestimo la demanda deducida por la Procuradora de los Tribunales Sra. Acedo Gómez en nombre y representación de la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 , absuelvo a la comunidad de propietarios del EDIFICIO001 de todas las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de costas a la parte actora'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la Comunidad demandante, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 22 de febrero de 2016.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, estimando no concurrente la excepción de litisconsorcio pasivo necesario que de oficio se acoge, y a la vista de que el jugador considera probado que la apertura de huecos en la fachada son un agravamiento unilateral e ilegítimo de la servidumbre de luces y vistas, estimase íntegramente la demanda en los términos expuestos en su suplico, incluyendo la imposición de costas a la demandada. Subsidiariamente, para el hipotético caso de que se considerase que hay alguna persona a la que pudiere afectar de forma directa la estimación de la demanda y que no haya sido demandada, decretase la nulidad de la sentencia mandando retrotraer las actuaciones al momento previo al dictado de la misma, debiendo el juzgador dar traslado a esta parte de dicha excepción con concesión de plazo para la ampliación de la demanda frente a las personas que considerase necesario. En último lugar y con carácter subsidiario a las anteriores peticiones, para el hipotético caso de que se considerase que existe persona ajena al procedimiento a la que pudiese afectar directamente la estimación de la demanda y ello justificase la desestimación de la misma sin ser causa de nulidad, se interesa que no se condene en costas a esta parte por existir al momento de la presentación de la demanda serias dudas de hecho. Alegó en síntesis que en el curso de un proceso anterior se acordó entre ambas Comunidades litigantes la constitución de una servidumbre de luces y vistas, en escritura pública de fecha 20 de diciembre de 2000, a favor del predio de la demandada - la CP ' EDIFICIO001 ' - para las ventanas, terrazas y balcones entonces existentes; esto es, las realizadas por el promotor del edificio, todas ellas a partir de la primera planta, careciendo a la altura de calle o planta baja de apertura o ventana alguna. Años después de dicho acuerdo transaccional se aprecia que, sin permiso alguno por parte de la demandante - CP ' EDIFICIO000 ' -, unos obreros abren unos huecos a unos dos metros de altura en la fachada del EDIFICIO001 ', donde jamás había existido ventana o apertura alguna, para instalación de maquinaria de extracción de humos o gases. No siendo posible conocer la identidad del titular de la licencia de obra por lo dispuesto en la Ley de Protección de Datos, y tras requerimiento a la demandada negando el derecho a dicha instalación que excedía de la servidumbre de luces y vistas en su día constituida, se plantea la demanda contra la Comunidad ' EDIFICIO001 ' en cuanto titular de la fachada modificada y de la servidumbre de luces y vistas, así como presunta autora - o autorizante - de la modificación. En la contestación a la demanda la Comunidad demandada identificó al autor de la obra y opuso la excepción procesal de falta de legitimación pasiva y, por extensión, la consecuente falta de litisconsorcio pasivo necesario, a lo que se opuso esta parte en la audiencia previa, reiterando sus argumentos en la fase de conclusiones del juicio. Entiende esta parte, con cita de normas legales y jurisprudencia, que si la Comunidad de Propietarios demandada no tiene personalidad jurídica distinta de la de todos y cada uno de los propietarios que la integran, además es titular del derecho de servidumbre de luces y vistas que se considera agravado unilateralmente, y ha sido un propietario integrante de la misma quien, según afirma, ha aperturado los huecos, no cabe entender que existe un posible litisconsorcio pasivo necesario por haber demandado al propietario autor de las obras y titular de la maquinaria en el marco de la Comunidad. Alegó también, con carácter subsidiario a la anterior solicitud, que, aun en el supuesto de que hubiera concurrido dicha excepción, la sentencia desestimatoria que se impugna incurre en causa de nulidad, pues los artículos 416.3 y 420 de la LEC impiden diferir para sentencia el pronunciamiento acerca de la posible excepción de litisconsorcio, salvo aquellos supuestos excepcionales en los que sea la práctica de la prueba la que ponga de manifiesto la existencia de dicha excepción. Consta desde la interposición de la demanda y la contestación toda la prueba documental en el proceso, por lo que pudo el juzgador considerar que concurría la excepción con anterioridad a la sentencia, para que esta parte pudiera ampliar la demanda a terceros litisconsortes. En este caso, además, se discutió en la audiencia previa la falta de legitimación pasiva, pareciendo que el juzgador no la aceptaba al no requerir la ampliación de la demanda y ordenar la continuación del procedimiento. Y en todo caso éste debió continuar en su caso su tramitación con los nuevos demandados en virtud del principio de conservación de los actos procesales. En definitiva, ninguna nulidad debe decretarse dado que no concurre la excepción de falta de litisconsorcio que de oficio se estima en la sentencia; pero, en cualquier caso, si así fuese, la solución procesal no sería la de desestimar la demanda, sino la de conceder a la demandante la posibilidad de integrar la litis mediante la ampliación de la demanda a aquellas personas que el juzgador considerase necesario. Por último alegó, con cita del artículo 394 de la LEC , que el juzgador no debió entrar a considerar si la demanda debió ir dirigida contra el titular del local beneficiario de la obra - identificado como autor de la misma por la demandada en su contestación - al ser éste un hecho posterior al planteamiento de la demanda. Es decir, al momento de presentación de la demanda esta parte desconocía y no podía conocer en beneficio de qué inmueble se realizaban las aperturas ni la identidad del autor de la obra, por lo que la decisión de demandar a la Comunidad de Propietarios - por extensión a todos sus integrantes - no puede ser considerada temeraria a efectos del pronunciamiento sobre costas, pues la sentencia desestima la demanda, no por considerar probado que no ha existido un agravamiento ilegítimo de la servidumbre, sino por no haber demandado a todos los posibles afectados con el fallo.

SEGUNDO.-Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho con expresa condena en costas a la parte apelante, añadiendo que el recurso interpuesto de contrario es claramente temerario y debe ser desestimado, teniendo en cuenta el razonamiento del Juez sobre la falta de legitimación pasiva de la Comunidad de Propietarios demandada, de acuerdo con las pruebas practicadas en el proceso. Debe recordarse que la demandante fundamenta su demanda contra la demandada en que la Comunidad ' EDIFICIO001 ' es titular del predio dominante en la servidumbre de luces y vistas en su día constituida, y en que el objeto de este proceso es la negación de la ampliación del derecho real de servidumbre que habilite a la demandada para la instalación de tomas de ventilación y extracción de gases o humos, pidiendo la restitución a su estado original de una fachada-pared. Y de la prueba obrante en autos - singularmente de la documental aportada con la propia demanda - queda acreditado que el predio dominante en la servidumbre de luces v vistas no es la Comunidad de Propietarios demandada, sino todas y cada una de las fincas que la componen. Es más, cuando se constituyó la servidumbre no estaba ni constituida la Comunidad demandada, por lo que constituyó la servidumbre por el promotor del edificio. Conforme a ello es el local donde se ha efectuado la obra el que ha provocado, en su caso, el agravamiento de la servidumbre en su día constituida; sin que el resto de copropietarios, y por tanto tampoco la Comunidad, puedan ser considerados responsables. La hoy apelante también pretendía, y pretende ahora con el recurso, trasladar la legitimación pasiva a la comunidad ' EDIFICIO001 ' por el hecho de no haberle señalado quien es el propietario del local donde se efectuaron las obras que, a juicio de la apelante, han agravado la servidumbre. Pero ese intento de traslación de la legitimación pasiva a un tercero totalmente ajeno es un claro comportamiento antijurídico, que no está amparado en norma legal alguna. Siendo muy sencillo conocer la identidad del propietario del local o del responsable de las obras, de haber acudido a registros públicos, bien al de la Propiedad, bien al Ayuntamiento de Fuengirola. En este sentido es falso el nuevo argumento que introduce la actora vía recurso de apelación, afirmando que se dirigió al Ayuntamiento y a la Policía Local interesando información sobre el titular de las licencias de obras y que dicha Administración le negó la información en cumplimiento de la Ley de Protección de Datos. Y lo cierto es que nunca la actora interesó prueba alguna para conocer el autor de las obras, y podría haberlo acreditado en la fase probatoria aportando la negativa del Ayuntamiento. Todo ello demuestra que la apelante ha introducido un novedoso y falso argumento para intentar que este Tribunal de apelación estime su infundado recurso o, al menos, que no ha existido temeridad al demandar. Es cierto que el letrado de la actora remitió requerimiento a la Comunidad, pero fue oportunamente contestado y se le comunicó que la Comunidad ' EDIFICIO001 ' no había efectuado las obras que se le imputaban. La Comunidad actora, con temeridad o mala fe, en vez de ir al Registro de la Propiedad para averiguar quien era el titular del local, o ir al Ayuntamiento para averiguar quien era el titular de la licencia de obras, optó bien por demandar directamente a esta Comunidad con el argumento de que se había negado a facilitar la identidad del autor de tales obras. Por otra parte, no cabe la acción de esta parte contra el propietario, pues es constante la jurisprudencia que señala que los propietarios de los locales comerciales situados en la planta baja pueden ejecutar obras que supongan la alteración de la fachada del edificio siempre y cuando su realización no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general o perjudique los derechos de otros propietarios. En consecuencia, la Comunidad de Propietarios demandada no es la titular de la servidumbre de luces y vistas, y tampoco ha autorizado las obras que el local ha realizado, pese a las afirmaciones de la apelante en su recurso. De lo actuado es evidente que la apelante reconocía, y sigue reconociendo en su recurso de apelación, que la Comunidad demandada no ha sido quien ha efectuado la obra. No obstante, pese a este expreso y reiterado reconocimiento y en un claro caso de mala fe, sigue considerando que el propietario del local - salón de juegos - no tiene que ser demandado, lo que evidentemente infringe el derecho a la defensa que consagra el artículo 24 de la Constitución . Sostiene también la apelante que han sido demandados todos y cada uno de los integrantes de la Comunidad de Propietarios a través de ésta, queriendo defender que cualquier comportamiento antijurídico de un comunero, justifica y legitima para demandar a todos los demás comuneros o a la Comunidad de Propietarios en su conjunto, lo cual no se sostiene jurídicamente. Y finalmente resulta evidente que la apelante no se ha enterado que el motivo para desestimar su demanda frente a esta Comunidad no ha sido la falta de un litisconsorcio pasivo necesario, sino la falta de legitimación pasiva de esta Comunidad. Y sobre ella no pudo resolverse en la audiencia previa al ser una excepción de fondo. En cuanto a las costas, la hoy apelante de forma reiterada y a lo largo de todo el procedimiento ha señalado al local como autor material de las obras que a su juicio han agravado la servidumbre, y no es cierto que no pudiera averiguar quien era el propietario del local; en consecuencia, no nos encontramos ante un caso de dudas de hecho, sino ante un claro caso de temeridad procesal de la actora, pretendiendo trasladar la legitimación pasiva a un tercero ajeno a los hechos. La demanda fue inadmitida por una clara falta de legitimación pasiva de la Comunidad demandada que ya fue puesta de manifiesto en la contestación a la demanda y en la propia audiencia previa; y, pese a ello, la actora-apelante decidió continuar el proceso hasta el final, pese a saber que el autor de los hechos y responsable del supuesto 'agravamiento de la servidumbre' era el propietario del salón de juegos.

TERCERO.-Considerando que el Juez 'a quo', tras el examen de la prueba practicada y en base a los hechos que considera probados, desestima la demanda 'acogiendo, entre todos los motivos de oposición esgrimidos, la falta de legitimación pasiva de la Comunidad en una situación que, como la presente y como se razonará, raya con el litisconsorcio pasivo necesario'. Y ello porque queda acreditado que las ventanas han sido abiertas por el propietario del local nº 1, sin intervención de la Comunidad demandada, y para exclusivo beneficio de una finca determinada, y tal situación debería haber dado lugar a demandar, no a la Comunidad, sino al titular del local nº 1, como predio dominante. Pero es más - añade el Juez - no sólo no se encuentra legitimada pasivamente la Comunidad demandada, sino que la pretensión, tal como ha sido formulada precisa la presencia del titular del local, en clara exigencia del principio de audiencia consagrado en el artículo 24 de la CE , por lo que su ausencia debería haber dado lugar a la apreciación de la falta de litisconsorcio pasivo, 'pues no es posible dictar sentencia en la que se imponga como hecho material y como prestación debida el cierre de unas ventanas que dan servicio a un local sin demandar a la vez a su propietario'. Por todo lo cual desestima la demanda con imposición de costas a la parte actora, de acuerdo con el artículo 394 de la LEC .

CUARTO.-Considerando que, a pesar del enfoque de la apelante sobre cual sea la excepción acogida en la sentencia para no entrar en el fondo del asunto y absolver a la demandada, es lo cierto que la Comunidad de Propietarios demandada se opuso a la demanda alegando, en primer lugar, su falta de legitimación pasiva por no tener relación directa con el objeto de la pretensión ejercitada de contrario. Y es ésta excepción - perentoria o de fondo y no formal o dilatoria - la que acoge el juzgador para absolver a la Comunidad ' EDIFICIO001 ' de lo pretendido por la Comunidad ' EDIFICIO000 '. No puede olvidarse que, sin perjuicio de la servidumbre antiguamente constituida y que vincula ahora a las dos litigantes, lo que se denuncia en la demanda es la apertura de unos huecos en la fachada de un local comercial que no ha realizado ni beneficia a la demandada, sino que se acreditan realizados por la propiedad del local y en su propio beneficio, por lo que ya desde el inicio se atisba que la Comunidad demandante, por las razones que fueran, dirige erróneamente la demanda frente a la Comunidad colindante que no resulta ser la titular de la fachada, en cuanto es la de un local susceptible de modificación por su dueño con las limitaciones legales y jurisprudenciales establecidas en base a la actividad comercial desarrollada en el mismo. Por lo que no se trata de que la Comunidad ' EDIFICIO001 ' agrave unilateralmente la servidumbre en su favor constituida, sino de que el dueño de local haya establecido de nuevo otra servidumbre sin cumplir los requisitos exigidos para ello y conculcando el derecho de la demandante. La sentencia, por tanto, desestima la demanda, y no lo hace en base a un supuesto litisconsorcio, aunque se refiere a esta figura jurídica en términos comparativos, sino en base a la falta de legitimación de la demandada, sin perjuicio de quien tuviera que ser demandado correctamente para el éxito de la acción. La actora formula recurso de apelación en los términos ya referidos, pero entiende la Sala, tras estudiar la prueba de nuevo en esta alzada, que la Comunidad demandada carece de legitimación pasiva, pues nada tiene que ver con la salida de humos practicada en el local existente en planta baja. Y es que, si en el proceso se constata que fue la propiedad del local quien mandó hacer la obra y pidió para ello la autorización administrativa pertinente, no puede ser responsable la Comunidad en que el local de negocio se halla de tal actuar. En definitiva, si atendemos a la prueba que pondera la sentencia recurrida, no cabe concluir que la misma pueda conducir a considerar acreditado que la demandada ha ampliado la servidumbre en su día constituida a su favor, sino que los huecos para ventilación, salida de humos y gases, y colocación de maquinaria, abiertos en el local responden a persona distinta que no ha sido demandada en este proceso. Todo ello supone desestimar el recurso de apelación, pues no cabe declarar que la Comunidad de Propietarios esté legitimada para soportar la acción negatoria que ha debido ejercitarse contra el dueño del local, que no ha sido traído al pleito más por falta de diligencia en la demandante para averiguar su identidad que por una supuesta labor de obstrucción por parte de la demandada. En consecuencia, procede confirmar la sentencia recurrida, manteniendo la desestimación de la demanda al tiempo que se desestima la petición de nulidad, e imponer las costas de la primera instancia a la demandante, como ha efectuado el Juez conforme al artículo 394.1 de la LEC .

QUINTO.-Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 ' contra la sentencia dictada en fecha veinte de marzo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de los de Fuengirola en sus autos civiles 1429/2010, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.