Sentencia CIVIL Nº 339/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 641/2016 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

?

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000641/2016

NIG: 3502642120160000914

Resolución:Sentencia 000339/2016

Proc. origen: Juicio verbal (Reclamación posesion - 250.1.4) Nº proc. origen: 0000158/2016-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Telde

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandado Angelica

Apelado Simón Emilio Vicente Ruano Alejandro José Manuel Suárez Lorenzo

Apelante Jose Pablo Maria Pino Vega Melian Francisco Manuel Montesdeoca Santana

SENTENCIA

SALA

Iltmos. /as Sres. /as

Presidente

D. JUAN JOSÉ COBO PLANA (Ponente)

Magistrados

D. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS

Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de octubre de 2016.

VISTAS por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo nº 641/2016 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Telde en los autos de Juicio Verbal para Tutela Sumaria de la Posesión nº 158/2016 seguidos a instancia de DON Simón , representado/a en esta segunda instancia por el/la Procurador/a D./Dña. José Manuel Suárez Lorenzo y asistido/a por el Letrado/a D./Dña. Emilio Ruano Alejandro, actuando como parte apelada, contra DON Jose Pablo , representado/a en esta segunda instancia por el/la Procurador/a D./Dña. Francisco Montesdeoca Santana y asistido/a por el Letrado/a D./Dña. María Pino Vega Melián, actuando como parte apelante, siendo ponente el Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ COBO PLANA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Telde se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Simón , representado por el Procurador D. JOSÉ MANUEL SUÁREZ LOENZO y defendido por el Letrado D. EMILIO RUANO ALEJANDRO contra D. Jose Pablo , representado por la Procuradora D. FRANCISCO MONTESDEOCA SANTANA y defendido por el Letrado Doña MARÍA PINO VEGA MELIÁN y declaro haber lugar a la acción de recuperar la posesión promovida por el actor, y condeno al demandado a que retire a su costa la obra realizada hasta dejar la servidumbre en el mismo estado anterior a la obra, requiriéndole para que se abstenga en lo sucesivo de inquietarle y perturbarle la posesión al actor, condenando al demandado a estar y pasar por estas declaraciones, con la expresa condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de DON Jose Pablo .

La representación procesal de DON Simón formuló escrito de oposición al mismo.

Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 20 de octubre de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. La representación procesal de D. Simón interpuso demanda de juicio verbal que fue turnada a este Juzgado contra D. Jose Pablo , en el ejercicio de la acción posesoria de recobrar la posesión sobre la servidumbre paso por la que accede a la finca de su propiedad inscrita en el Registro de Santa Lucía de Tirajana con el nº NUM000 al impedir el demandado dicho acceso mediante la realización de unas obras.

1.2. El demando se opuso alegando que no existe tal derecho de servidumbre, que no existe título del mismo ni ha sido inscrito y que tampoco se acredita la posesión y utilización de la misma por la parte demandante

1.3. La sentencia de instancia estima la demanda al entender que de la prueba testifical practicada en el acto de la vista ha quedado acreditado que DON Simón sí que ha venido usando la franja de terreno dentro de la propiedad del demandado.

1.4. La parte demandada interpone recurso de apelación.

SEGUNDO. La juez a quo en su sentencia estima la demanda de tutela sumaria de la posesión y lo hace con los siguientes argumentos:

'Descendiendo al fondo del asunto, procede examinar si el demandante era poseedora del terreno en el momento de la perturbación, Hay que volver ha reseñar que en el presente pleito no tiene por objeto determinar la titularidad del terreno en cuestión, lo que en su caso podrán discutir las partes en el juicio que corresponda, sino exclusivamente si la parte actora era poseedora del terreno, ciñéndose la valoración de la prueba y el fallo de la presente sentencia a dicha cuestión.

De la prueba practicada en el acto del juicio ha quedado acreditado tanto la existencia de la servidumbre como la posesión de la misma a favor del actor. Esta afirmación se fundamenta en la declaración de D. Cristobal , que es vecino de la zona, y declara que la servidumbre existe desde hace más de 50 años y que además le perjudica la existencia de dicha servidumbre. Igualmente en el mismo sentido deponen en el acto del juicio los testigos Doña Miriam y D. Fabio . Estos dos testigos fueron tachados en el acto de la vista por la parte demandada por considerar que existia enemistad manifiesta con el demandado. Si bien es cierto que se aporta una denuncia entre ambos, los testimonios resultan objetivos y coinciden con lo reseñado por el Sr. Cristobal en cuanto al uso de dicha servidumbre.

Si bien, D. Jeronimo , constructor de la vivienda del demandado, afirma que no existía camino cuando vivía en la zona, lo cierto es que dejó de residir alli hace 35 años.

En relación a la declaración de Doña María Rosario , hija del demandando, manifiesta que el camino cuya posesión se discute, no es el acceso a la finca, si bien su testimonio no resulta imparcial y no niega que fuera usada por el actor.

Por último en cuanto al informe pericial aportado junto con la contestación a la demandada, concluye que el cerramiento realizado por el demandado se haya en su propiedad, hecho no discutido, y que existen otras vías de acceso a la finca del actor, pero lo que se discute en este procedimiento es si el actor venía poseyendo dicha servidumbre al hacer uso de la misma, y de la prueba practicada, sobre todo la declaración de D. Cristobal , cuyo testimonio a juicio de este Juzgador resulta plenamente creíble, imparcial y objetivo, y de las fotografias obrantes en autos, que atestiguan la existencia de un paso por la finca continuo que ha dejado huella en el terreno, ha quedado acreditado el uso y posesión de dicha servidumbre por el demandante, luego en consecuencia se estima la demanda interpuesta, al haberse acreditado la posesión de dicha servidumbre por los demandantes.'

TERCERO.- Sobre la naturaleza, finalidad y requisitos de las acciones de tutela sumaria de la posesión, antiguos interdictos, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016 (Pte: D. Eduardo Baena Ruiz) dice lo siguiente:

SEXTO.- . Se trata de «un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como 'fumus bonus iuris', por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el 'estatus quo' que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993 , se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado, viniendo dada la legitimación activa para promoverlos por la posesión o por la titularidad de un derecho real que pueda verse limitado, cercenado o menoscabado por la perturbación cuya paralización o supresión se pretende ( STS de 8 de febrero de 1982 )»

Todo ello porque, como señalaba nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de abril de 1979 , la protección sumaria interdictal «halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado y provisional de una paz jurídica inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía... viniéndose de este modo a prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdicciona les que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el derecho proporciona».

Es cierto que las acciones de tutela sumaria de la posesión, antes interdictales, se han venido negando al usuario por mera tolerancia, tratándose de actos que supongan la utilización parcial y no continuada de la cosa. Pero cuando recaen sobre un verdadero estado posesorio, que conlleva la utilización o disfrute de manera continuada y exteriorizada, que según se ha recogido es lo que sucede en este supuesto, se admite la procedencia de la acción que nos ocupa frente al despojante.'

Expuesta la anterior doctrina jurisprudencial, debe señalarse que el enjuiciamiento del presente litigio debe versar exclusivamente sobre la circunstancia de la posesión o utilización por parte de DON Simón durante años del trozo de terreno a que hace referencia la demanda, sin entrar en la existencia o no de servidumbres de paso u otros derechos reales sobre la referida franja de terreno.

CUARTO.- De la visión por parte de este ponente de la grabación del juicio, así como del contenido de la sentencia y del propio recurso de apelación se desprende que la cuestión nuclear gira en torno a la credibilidad que haya de dar a las declaraciones de los testigos DON Cristobal , DOÑA Miriam y DON Fabio en el acto del juicio oral.

Sobre la valoración de la declaración de los testigos, el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil preceptúa que «los tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado», por lo que valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada de prueba, sino que debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, sin que las circunstancias concurrentes en los testigos (sean o no causa de tacha) impidan la valoración de la prueba según dichas reglas, no siendo admisible la parte pretenda imponer una personal e interesada valoración, estando dentro de las facultades valorativas conceder mayor credibilidad a unos testigos respecto de otros [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2016 (Roj: STS 1207/2016, recurso 2541/2013 ), 4 de febrero de 2016 (Roj: STS 332/2016, recurso 170/2014 ), 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009 ), 28 de noviembre de 2011 (Roj: STS 7971/2011, en el recurso 1795/2008 ), 14 de junio de 2011 (Roj: STS 4255/2011, recurso 699/2008 ), 1 de junio de 2011 (Roj: STS 3146/2011, recurso 791/2008 ), 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5887/2010, recurso 610/2007 ), 1 de octubre de 2010 (Roj: STS 5331/2010, recurso 1766/2006 ) y 7 de junio de 2010 (Roj: STS 3060/2010 )].

Los tres testigos fueron tachados por la letrada de la parte demandada, el primero por entender que tiene interés en el pleito dado que su propiedad podría estar afectada por una hipotética servidumbre futura si no fuera estimada la demanda del actor, y los otros dos por enemistad manifiesta.

Sobre la finalidad de la tacha de testigos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2012 dice lo siguiente:

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2012 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

'CUARTO.- . La finalidad de la 'tacha' de los testigos ( artículo 377 LEC ) es poner de manifiesto al tribunal determinadas circunstancias que puedan influir en la valoración del testimonio y que no hayan sido reveladas con anterioridad. Así la sentencia núm. 594/2006, de 8 junio , afirma que «las tachas testifícales no tiene otro trámite que probar la causa alegada y no impide que en sentencia los juzgadores valoren las tachas concurrentes y la importancia del testigo tachado, por lo que no resulta de prohibición legal que se pueda tener en cuenta, en todo o en parte, el testimonio prestado, al autorizar el artículo 1.248 del Código Civil y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [de 1881 ] su apreciación discrecional, ponderando las circunstancias concurrentes en cada testigo y aquellas por las que fueron tachados ( sentencias de 31-3-2004 , que cita las de 3- 12-1984, 1-6 y 10-11-1989 , 23-11-1990 , 6-10-1994 , 20-7-1995 y 12-6-1998 )».

Por ello no puede ser compartida la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que determinados testigos eran absolutamente inhábiles según la ley para declarar por razón de su relación con la parte que los propuso, en tanto que en ningún momento fue negada dicha relación y pudo ser tenida en cuenta por el tribunal a la hora de valorar la importancia y veracidad del testimonio.'

En el presente caso, a la vista de los motivos de tacha de los testigos DON Cristobal , DOÑA Miriam y DON Fabio , y sin entrar todavía en su veracidad y trascendencia, nos encontramos con circunstancias que, en principio, podría llevarnos a entender que dicho testimonio es subjetivo y parcial.

Por ello, para la valoración de dicho testimonio la jurisprudencia viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la declaración.

Veamos esas notas y si concurren en el presente caso en los testimonios de los testigos tachados.

3.2.1.- El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio o ausencia de incredibilidad subjetiva.

La falta de credibilidad subjetiva del testigo puede derivar de posibles motivaciones espurias, lo que exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el actor, el demandado y los testigos cuyo testimonio es el principal basamento de la demanda, para constatar si la declaración se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

El fundamento de este criterio responde a que cuando se lleva a cabo una declaración, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la declaración se presta en un determinado sentido simplemente porque es verdad.

Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará otros elementos de corroboración.

En el caso actual, respecto de DOÑA Miriam y DON Fabio se alega que hubo un enfrentamiento y unas denuncias hace ya varios años pero nada se ha alegado ni acreditado sobre que hayan existido recientemente actuaciones entre dichos testigos y el demandado que lleven a entender que su testimonio se guía por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. Un simple enfrentamiento, del que no sabemos nada, sucedido hace ya casi 15 años (así lo declaró la hija del demandado), nada acredita sobre la existencia en la actualidad de una relación de enemistad manifiesta.

Y algo simillar cabe decir de DON Cristobal . Sobre dicho testigo se alega que su propiedad podría estar afectada por una hipotética servidumbre futura si no fuera estimada la demanda del actor, lo cual no deja de ser una mera hipótesis sin que, además, en el acto del juicio se revelara un interés especial por parte del testigo que pueda enturbiar su credibilidad.

3.2.2.- El segundo parámetro de valoración de la declaración de la testigo consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

La Sala ha examinado la grabación del juicio y los testimonios de DON Cristobal , DOÑA Miriam y DON Fabio son totalmente coherentes, manteniendo durante todo su testimonio que DON Simón siempre ha utilizado la franja de terreno que se describe en el plano adjunto al acto notarial de manifestaciones aportado con la demanda, y señalando que las otras posibilidades puestas de manifiesto por la letrada de la parte demandada de acceso por parte de DON Simón a su propiedad o bien eran inviables o nunca han sido utilizadas por éste.

3.2.3.- El tercer parámetro de valoración de la declaración de Doña Nuria consiste en el análisis de la persistencia en la imputación de responsabilidad, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

3.2.3.a) Concreción en la declaración.

La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades.

Es valorable que el testigo especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

En el presente caso son especialmente contundentes y concretas las declaraciones de DOÑA Miriam y DON Fabio cuando señalan que la ruta de acceso a la propiedad de DON Simón que les indicaba la letrada de la parte demandada (fotos obrantes en la página 10 del informe pericial) era absolutamente inviable dado que 'está en pendiente y al final del mismo hay un desnivel que impide el acceso de vehículos', o cuando DON Fabio hablaba de la 'ruta seguida por DON Simón era una monotonía', refiriéndose al paso diario de éste por la franja de terreno objeto de este litigio.

3.2.3.b) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica durante toda su extensión.

En el presente caso, ninguna contradicción relevante se aprecia en las declaraciones de DON Cristobal , DOÑA Miriam y DON Fabio , cuyas dudas venían referidas más a la falta de claridad de las preguntas de las letradas con relación a las fotografías que se les exhibían que con el hecho, claro y notorio para los tres testigos, de que DON Simón siempre utilizaba para acceder a su propiedad la franja de terreno objeto de este litigio.

Cabe señalar finalmente que la prueba pericial aportada por la parte demandada, relativa a las opciones de paso que existen para acceder desde la vía pública a la propiedad de DON Simón , poca trascendencia ha de tener en este procedimiento, en el que únicamente se discute si el actor ha venido utilizando o no la franja de terreno objeto de enjuiciamiento.

Por cuanto antecede, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Jose Pablo contra la sentencia de fecha 8 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Telde en los autos de Juicio Verbal para Tutela Sumaria de la Posesión nº 158/2016, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.