Sentencia CIVIL Nº 339/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 5/2016 de 07 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Rollo nº 000005/2016

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 339

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

En la Ciudad de Valencia, a siete de septiembre de dos mil dieciséis.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 001665/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado - apelante/s EL MERCADER DEL CAFE SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. GUILLERMO LLAGO NAVARRO y representado por el/la Procurador/a D/Dª JAVIER ROLDAN GARCIA, y de otra como demandante - apelado/s Santiago , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. SERGIO MARTINEZ LLODRA y representado por el/la Procurador/a D/Dª SERGIO ORTIZ SEGARRA.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/aD/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE VALENCIA, con fecha 20 de octubre de 2015, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Estimo la demanda formulada por el procurador de los Tribunales D. SERGIO ORTIZ SEGARRA, en nombre y representación de D. Santiago , contra la mercantil EL MERCADER DEL CAFE SL, y debo condenar y condeno a la demandada a pagar al demandante la suma de cincuenta y seis mil cuarenta y cinco euros con cuarenta y dos céntimos (56.045,42 euros) más intereses legales desde la interpelación judicial. Con imposición de costas procesales a la demandada. Estimo la demanda reconvencional formulada por el procurador D. JAVIER ROLDAN GARCIA en nombre y representación de EL MERCADER DEL CAFE SL, contra D. Santiago , y debo condenar y condeno al citado demandado a pagar al reconviniente la cantidad de dieciocho mil ochocientos cuarenta y cinco euros con treinta y tres céntimos (18.845, 33 euros) más intereses legales desde la interpelación judicial. Con imposición de costas procesales al reconvenido'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandado se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 5 de septiembre de 2016 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso se formula por la parte demandada y actora reconvencional EL MERCADER DEL CAFÉ S.L, contra la sentencia de instancia que,de un lado , estimò la demanda de juicio ordinario por ella interpuesta contra D. Santiago , en reclamación de 56.045,42 euros como indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento del contrato de compraventa del negocio de cafetería, local sito en la calle Músico Peydró nº 7 de Valencia, y bienes muebles de 1-6-2009 al deber de haber corregido numerosas deficiencias para obtener la licencia definitiva de actividad y, de otro, estimó la reconvención formulada por la primera contra el segundo en reclamación de 18.845,33 euros por el impago por éste de parte del precio de dicho contrato.

Se basa el recurso en que tal resolución: 1)Incurre en una indebida valoración de las pruebas al considerar que ha habido incumplimiento contractual ya que, en contra de lo que resuelve, la diligencia exigible a un adquirente es acudir al Ayuntamiento para ver el estado de la Licencia de actividad y el actor y comprador conocía que éste era provisional pues se pactó que el pago final de la compra se realizaría cuando aquélla fuera definitiva sin preverse consecuencias para el caso de su no obtención dado que el negocio funcionaba, licencia que no se obtuvo en tanto no se subsanaran deficiencias cuyo importe se reclaman, no por la no alegada ocultación de que el expediente estuviera paralizado dos años sino por la modificación de la actividad por dicho actor, de Bar-Cafetería a Restaurante; 2) Incurre en error en la valoración de las pruebas y en falta de motivación porque, no habiendo prueba de los daños y perjuicios reclamados al ser impugnadas las facturas de los mismos por no adverar la realidad de las obras y costes que comprenden y no ratificadas por sus emisores, indemniza en su importe; 3) Incurre en error en la valoración de las pruebas porque no tiene en cuenta que el actor actúa en contra de sus propios actos al negar la deuda por impago del precio objeto de la reconvención y su no conocimiento sobre el citado estado de la licencia, sin que por aquel impago e incumplimiento del contrato aquel pueda pedir su cumplimiento; 4)Vulnera el art.394 de la LEC al no deber aplicar el principio del vencimiento al haber serias dudas de hecho y de derecho en el caso que deben llevar a la no imposición de costas.

La demandante se opuso al recurso, en esencia, por los propios Fundamentos de la misma sentencia y por los contrarios a aquel.

SEGUNDO.-Esta Sala da por reproducida la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia todo en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación,en relación con los motivos del recurso, previa revisión de las actuaciones, pruebas ,normas y doctrina aplicables.

1)Como normas y doctrina aplicables citamos:

-Para fijar el ámbito del presente, el El artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, dice"La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrerode 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, , nos dice:"Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante'.

Por su parte en lo que se refiere a esta tema en la segunda instancia, es reiterada la jurisprudencia según la cual:'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de maryo de 1984, 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

-En lo, relativo a la incongruencia,nuestra doctrina Juriprudencial( STS de 31-5-01 y 27-9-01 )en relación con el art.218 de la LEC que la regula, viene a establecer sobre tal incongruencia,que no puede generarla, salvo por alteración de la 'causa petendi', por apreciación de una excepción determinante del fallo no alegada y no apreciable de oficio, o por rebasar los límites del principio'iura novit curia', sin que quepa confundir aquélla con la falta de motivación, o motivación defectuosa, y que la misma se da cuando en el Fallo se otorga algo distinto de lo pedido en el suplico de la demanda. Añade nuestra juriprudencia ( STS de 14-2-00 ) que no es necesaria la ordenación sistemática de los hechos si éstos resultan con claridad de la sentencia impugnada, como sucede en el caso presente, aún explicitados en los fundamentos de Derecho y que la motivación de la sentencia no puede confundirse, además, con la ubicación, dentro de la sentencia, de los hechos probados o inferidos como probados, sino con la explicación razonable de las decisiones que se adoptan tanto respecto de la valoración de la prueba como de las normas que se aplican, sin que sea precisa una exhaustividad en la consideración de todo el material instructorio, cuando de las propias premisas que orientan el fallo la dicha tarea resulta inútil, por inconducente, con el caso debatido.

Por su parte la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional(Sentencias de 14-6-99 y 4-12-97 ),establece que la incongruencia que determina indefensión es causa de nulidad de la sentencia que incurrió en la misma y de amparo por el Tribunal ,que se incluye en dicho vicio tanto la 'extra petita' como la 'ultrapetita' como la incongruencia omisiva, que no debe confundirse con la desestimación tácita ni la implícita, y que tal indefensión se produce sólo con que la incongruencia constitucionalmente relevante, la, que altera totalmente los términos del debate procesal, sea sorpresiva, se produzca en condiciones tales que impida alegaciones al respecto por las partes.

Como normas afectantes a este vicio procesal cabe citar el art.216 sobre el principio de justicia rogada, que dice "Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales y su art.218 sobre la exhaustividad y congruencia de las sentencias y su motivación que dice :'1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes .2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal harácon la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos'.

-Sobre la carga de la prueba la regula el art.217 de la LEC que dice'1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención .3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior....6. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria'.

- En relación con la valoración de las pruebas en general ,la jurisprudencia establece que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del organo de la primera .Es también doctrina jurisprudencial sobre lo último la de que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 ).

Respecto a la pruebadocumental y su valoración el art.326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privado y dice:'1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica'.

-En lo que afecta a la interpretación de los contratos losartículos 1281 y siguientes del Código Civil señalan que ,si los términos del contrato son claros y no ofrecen duda racional de la intención de las partes, ha de estarse a su sentido literal, sin que sea posible aplicar otras normas de hermenéutica ni otros argumentos interpretativos que desvirtúen las intenciones claramente reveladoras de la voluntad de quienes contrataron(- T.S. 1ª SS, 24 de septiembre de 1991 EDJ 1991/8916 y 22 de marzo de 1993 EDJ 1993/2788, entre otras muchas). Esta doctrina jurisprudencial señala que,la interpretación de los contratos viene regulada en un plano de jerarquización en los artículos 1281 a 1289 del Cuerpo legal sustantivo expresado, de manera que la observancia de la regla contenida en el artículo 1281.1 impide la aplicación subsidiaria de las previstas en su segundo apartado y en las posteriores, ya que aquella tiene rango preferencial y prioritario.

-La doctrina establece con carácter general (entre otras la sentencia de Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1989 ) en relación con el art.1124 del CC que lafacultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse en nuestro ordenamiento, no sólo en la vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte, a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando elincumplimiento,bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato,es decir, el órgano judicial sólo ha de constatar si la resolución unilateral efectuada por el acreedor está o no bien hecha, de modo que, en caso afirmativo, la sentencia se limita a declarar la correspondiente situación jurídica, que produce efectos 'ex tunc'. Para determinar esaviabilidad de la acción resolutoria, reiterada jusirprudencia viene exigiendo la prueba de los siguientes requisitos: a) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; b) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; c) Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían en el sentido de quese pruebe que el contrato no se había celebrado sin la parte inválida que ha motivos aquel o que se frustre el propósito práctico o fin jurídico de las partes al suscribirlo; d) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine, actividad que, entre otros medios probatorios puede acreditarse por la prolongada pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante; e)Que quien ejercita esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimientoanterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso (Sentencias del Alto Tribunal en la Sentencia de 30 de marzo de 1992 -con cita de otras anteriores y de 21 de marzo de 1994 ).

A este respecto cabe señalar que el Tribunal Supremo diferencia en estos casos de incumplimiento contractual entre prestación defectuosa y prestación distinta ( SSTS 26 de noviembre 1991 y 30 de octubre 1998 ), en otros acude a la distinción entre cosa defectuosa y cosa distinta ( SSTS de 11 de abril 1995 , de 27 de mayo 1996 , y de 4 de julio 1997 ) o, incluso, equipara los defectos ocultos a los deterioros, desperfectos o irregularidades en la calidad o idoneidad de los objetos suministrados que dificultan la utilidad de lo adquirido, reservando la denominación de 'aliud pro alio' para la prestación que por completo sea inútil o inhábil para el objeto o fin propuesto en la compraventa ( STS de 17 de febrero de 1994 ), oponiéndose la primera por la via de la excepción 'non rite adimpleti contractu'y la segunda por la de la 'non adimpleti contractu'.

La prueba de estas excepciones incumbe a quien las alega y, en cuanto a sus efectos, la de incumplimiento total legitimaría para la resolución contractual y la doctrina establece su aplicación de modo restrictivo y en base a razones de tal envergadura que, por si mismas, provocan que las partes no puedan ya ver satisfechas sus legítimos derechos o expectativas y en la manera en que lo pretendían a través del pacto pues, en otro caso, el principio civil de 'conservación del pacto', impone la validez parcial y reducción del precio a menos que se pruebe que el contrato no se había celebrado sin la parte inválida, o que se frustre el propósito práctico o fin jurídico de las partes. Para los casos los casos de incumplimientos o imposibilidad parcial [ SSTS de 5 julio 1980 y 5 noviembre 1982 ] se admite jurisprudencialmente la reducción del precio [ SSTS de 13 mayo 1985 y 10 mayo 1989 ], el deber de pago parcial del cumplimiento defectuoso que resulta de utilidad al acreedor [ STS 3.ª de 29 julio 1989 ], quedando al prudente arbitrio del juzgador de instancia o de la Sala establecer en equidad la reducción a aminoración de las prestaciones y en base a las pruebas que al litigio se aporten y .según reiterada jurisprudencia, cabe hacer uso de la facultad moderadoradel art. 1154 cc . en aras de la necesidad de evitar enriquecimientos injustos, ytambién por mor del art.. 1.103 del C.c . en caso de negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones.

En concreto sobre el caso, cuando lo transmitido es un negocio en funcionamiento, resulta indiscutible el carácter esencial de la obligación de que el mismo se halle en regular situación administrativa y cuente, por tanto, con los permisos necesarios, cuya carencia imposibilita el ejercicio de la actividad, porque sólo se entiende entregado aquel cuando la puesta a disposición del adquiriente sea adecuada a su naturaleza, existiendo incumplimiento cuando presente unos vicios que, más allá de la mera insatisfacción subjetiva del comprador, lo hagan inhábil o impropio para el fin a que se ha de destinar según el contrato por lo, según Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2004 y 16 de noviembre de 2005 ), careciendo de tales licencias, cabe su resolución al amparo del artículo 1.124 del Código Civil o pedir su cumplimiento con indemnización de daños y perjuicios (al igual Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2002 y 22 de diciembre de 2003 , de 13 de febrero de 1989 , 3 de noviembre de 1993 y 24 de enero de 2002 ).

-Al hilo del precedente el Art.1.101 del CC , dice que quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieron al tenor de aquéllas.

Sobre la determinación e individualización de los daños, es decir, de la correspondiente indemnización, es reiterada la jurisprudencia que refiere que la carga de su prueba incumbe al actor y de que el derecho del perjudicado a su reparación supone la necesidad de que se reponga la cosa damnificada al estado anterior al evento. En principio, se presume que estaba en condiciones normales para cumplir el fin propio y habitual, de ahí que se intenta restablecer la situación patrimonial del perjudicado, de modo que la 'restitutio in integrum' conlleva que su patrimonio ha de quedar incólume e indemne, es decir, en idéntica condición y estado a la que tenía con anterioridad. La indemnización ha de mantener un sereno equilibrio, en orden a reparar o restaurar el patrimonio, en todos aquellos daños y perjuicios que se deriven directamente del acto negligente, en ningún caso, podrá desviarse e incurrir en un supuesto de enriquecimiento injusto o beneficio sin causa, que carece de protección legal, evitando incidir en un supuesto de agravacióninjustificada de la obligación de reparación.

Establece el artículo1.106 del CC que la indemnización de daños y perjuicios comprende la pérdida sufrida y la ganancia dejada de obtener, es decir, el daño emergente y el lucro cesante. Sin embargo, el hecho de que se declare el incumplimiento contractual o la responsabilidad extracontractual no conlleva necesariamente la indemnización de daños y perjuicios, al ser indispensable que se acredite su realidad y se concrete, lo cual, de conformidad con la regla de la carga de la prueba, le corresponde a quien reclama. En definitiva, la cuestión es que la indemnización no va ineludiblemente ligada o es consecuencia necesaria de ese incumplimiento, sino que es preciso demostrar la existencia real y efectiva de aquéllos, para que dicha obligación indemnizatoria pueda ser exigible, SSTS de 25 de junio y 8 de noviembre de 1.983 , 8 de octubre de 1984 , 3 de julio de 1986 , 17 de septiembre de 1987 , 28 de abril de 1989 , 24 de julio de 1990 , 15 de junio de 1992 , 3 de junio de 1993 , 13 de mayo de 1997 .

-En lo que atañe a las costas en art.394.dice:'1 En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'.

La importante Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2006 ha venido a desarrollar la cuestión que nos ocupa de la interpetación de los indicadas excepciones al principio del vencimiento que fija el anterior art.394 estableciendo que :'El sistema general, que se recoge en el artículo 523, introducido en aquel Texto Legal de la Ley 34/1984, de 6 de agosto, de Reforma Urgente de la Ley de Enjuiciamiento civil, que con ligeras variantes pasó al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000 , se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación - aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El primero, representado en la fórmula latina 'victus victori' ( SS. 29 de octubre 1992 , 15 de marzo de 1997 y 28 de febrero de 2002 ), se fundamenta en la regla chiovendana, auténtica 'ratio' de la norma legal, de que 'la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón', y opera cuando las pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas -vencimiento total-, debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda, que se corresponde con la desestimación total de la oposición. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudasde hecho o de derecho). En cuanto a las 'serias dudasde hecho o de derecho' acogidas por el juzgador de Instancia en este caso, que excluyen la expresa imposición de costas a pesar de producirse el vencimiento previsto en el artículo 394, los requisitos para su apreciación son los dos siguientes: 1º) Que tales dudassean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aun no habiendo dudassobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosospor ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares. 2º) Ha de concurrir la 'seriedad' de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico'.

2)Revisando las actuaciones y pruebas de ellas resulta:

-La partes suscribieron contrato de compraventa del negocio de cafetería, local sito en la calle Músico Peydró nº 7 de Valencia, y bienes muebles de 1-6-2009 por el que el actor lo adquiría por un precio de 88.647,76 euros, del cual (eº.2) éste abonó 80.000 euros en el acto, durante 20 meses 362,37 euros cada uno y los restantes 2.400 euros en diciembre del 2009 fecha prorrogable automáticamente hasta que quedara concedida la licencia de actividad de forma definitiva por el Ayuntamiento sin que se pactara nada más para el caso de su no obtención(documento 1 de la demanda).

-Para adverar los daños y perjuicios reclamados en la demanda se aportan como documentos 8 a 11 facturas de julio a septiembre del 2010, impugnadas y no ratificadas por sus emisores que comprenden, respectivamente, el importe de los honorarios del proyecto de licencia de obras para acondicionamiento del local para cambio de actividad de cafetería a bar-restaurante, trabajos por empresa de electricidad no especificados según presupuesto (3681.60 euros), determinadas obras y trabajos de revisión el aire acondicionado, realización de conducto de chapa y de un desagüe.

-El 26-11-2010 se realizó la reclamación extrajudicial (documento 12 de la demanda) por el actor a la demandada por el importe en ella instado de 56.045,220 euros por el requerimiento municipal al primero para hacer obras en el local por no ajustarse lo ejecutado en él al proyecto presentado cuando la segunda solicitó la licencia de actividad.

-Se acata la estimación de la reconvención por la sentencia apelada en el sentido de que del anterior precio del contrato de compraventa el actor ha impagado 18.845,33 euros,11 meses del pago aplazado y los 2.400 euros finales, y la inexistencia de pacto sobre que ese impago respondía al lucro cesante por las medidas que exigió el Ayuntamiento para la concesión de la licencia por la reducción el aforo del local.

-Según el expediente administrativo del Ayuntamiento tramitado para la licencia de la actividad debatida, en lo que aquí afecta, en los años 2005 y 2006 se solicitó por la demandada licencia de actividad y reforma parcial para habilitar un local en Restaurante 'Fast food' con aportación de proyecto al efecto del arquitecto Sr. Ernesto , unido también como documento 5 de la demanda, con requerimiento de aportación de documentación y de anexos a tal proyecto por el primero a la segunda por la necesidad de subsanar deficiencias según informe de la Oficina Técnica de Espectáculos, a Sanidad y a la Comisión de Patrimonio.

Siendo estos informes favorables se realizó el trámite de información pública y en fecha 28-3-2007 el Ayuntamiento dictó resolución que acordó conceder licencia de actividad para Restaurante sin ambientación musical (f.89) según tales proyectos y memorias citados debiendo proceder previamente a su apertura a solicitar licencia de funcionamiento con la documentación que refiere relativa fundamentalmente, a las certificaciones técnicas visadas de que las obras se han ejecutado según aquella licencia y proyecto por el que se dio ,sobre medidas de prevención de ruidos y vibraciones y prevención de incendios y contratos de mantenimiento de instalación de depuración de humos y seguro de responsabilidad civil y Plan de Emergencia.

Notificada esta Resolución a la demandada por Providencia de 26-6-2007 se acordó que estando el local en funcionamiento sin cumplimentar lo anterior se le daban 10 días al efecto y de no hacerlo comenzaría el plazo de caducidad de 3 meses de su licencia de apertura para la actividad de restaurante de comida rápida con cese de la actividad y archivo de las actuaciones, sin que la primera realizara ninguna actuación.

En fechas (f. 110 y 119 )5-11-2009 y 28-12-2009 él actor pidió la licencia de funcionamiento con los certificados solicitados y la subrogación en la tramitación del anterior expediente, siendo la primera informada desfavorablemente el 20-1-2010, con posterior acta de comprobación de febrero siguiente y previa inspección del local el 22-12-2009, porque de dichos certificados no se habían aportado los técnicos visados de que las obras se han ejecutado según la licencia otorgada y en las debidas condiciones de comodidad, seguridad e higiene y de la ejecución de medidas para la protección de incendios, por ser incompleto el de prevención de ruidos y vibraciones y el plan de emergencia y por no aportarse contrato del mantenimiento de la depuración de humo y aire viciado, por todo lo cual se requería la subsanación de deficiencias en la distribución del local, alturas libres de la planta,barreras arquitéctonicas y protección contra incendios.

Estando el negocio en funcionamiento y con varias actas de inspecciones en fecha 22-7-2010 el actor solicitó licencia de obras de reforma del local en su distribución y el cambio de uso de Restaurante para la que tenía la de actividad a Bar-Restaurante en cumplimiento del anterior requerimiento de subsanación bajo el proyecto del arquitecto técnico Sr. Luciano otros(documentos 6 a 11 de la demanda ) por lo se inició un nuevo expediente en cuyo curso también se extendieron aquellas actas habiendo cambiado la titular de la actividad.

3)Valorando la anterior resultancia bajo el prisma normativo y doctrinal citado en el primer apartado y en relación con cada motivo de recurso, cabe llegar a las consideraciones que exponemos seguidamente.

-Partimos de que el motivo relativo a la incongruencia por falta de motivación de la sentencia de la causa de entender adverada la reclamación indemnizatoria de la demanda en base a las facturas que une, no es tal pues la misma cumple con el citado art.216 de la LEC al remitirse al efecto a la relación de éstas y de sus conceptos con las subsanaciones que el Ayuntamiento exigió al actor, corrección de ello o no con carga de la prueba que incumbe a éste que en realidad responde a la indebida valoración probatoria con la que lo examinaremos.

-Entrando pues en esta cuestión sobre la valoración de las pruebas se dice en el recurso como primera alegación que no hay incumplimiento contractual ya que, la diligencia exigible a un adquirente es acudir al Ayuntamiento para ver el estado de la Licencia de actividad y en que éste y actor conocía que era provisional pues se pactó en el contrato que el pago de 2.400 euros del precio de la compra del negocio se realizaría cuando fuera definitiva sin preverse consecuencias para el caso de su no obtención dado que el negocio funcionaba.

Según el tenor del contrato, primer fuero interpretativo, efectivamente el actor tenía conocimiento de que la licencia de actividad del negocio de cafetería que adquiría era provisional pero también se induce del conjunto de este pacto 2º en que se fija su precio y forma de pago que la previsión de su concesión como definitiva a la que se postpone el pago sólo de una pequeña cantidad de tal precio era diciembre del 2009, en que de hecho el actor pidió su subrogación ante el Ayuntamiento, es decir unos 6 meses posteriores a su firma en junio anterior prorrogables pero sin que el abono de sus plazos fuera más allá de otros 14.

De la anterior interpretación se colige que el actor no conocía en coherencia con el funcionamiento fáctico del negocio desde mucho antes a adquirirlo y como resulta del expediente administrativo, que la concesión de la licencia de actividad definitiva y siendo necesaria la de la licencia de funcionamiento no solicitada aún estaba paralizada desde el año 2007 por inactividad de la demandada y vendedora ante los requerimientos municipales para resolver numerosas deficiencias que van más allá de los previsibles meros trámites pendientes para la primera concesión deducibles de la escasa previsión contractual de cumplimiento del pago del precio y que se tuvieron en cuenta para su fijación, conocimiento que, si bien pudo obtener dicho actor con una mayor diligencia antes de contratar no consiguió hasta que subrogado en el expediente administrativo se le practicaron nuevos requerimientos incluso por no adaptarse el local al proyecto inicialmente aportado por dicha demandada lo que determinó que soportora otros gastos más allá de aquel precio.

La consecuencia de lo expuesto es la de que sí hubo un incumplimiento contractual defectuoso por la demandada como se afirma en la demanda, en los anteriores términos que resultan de las pruebas y constitutivos de aquel sí alegado, incumplimiento cuyos efectos, en aplicación de la doctrina expuesta en relación con los arts.1101 y 1124 del CC para estos casos de que lo sea parcial, quedan al prudente arbitrio del juzgador estableciendo en equidad la reducción de las prestaciones o la indemnización procedente en base a las pruebas que al litigio se aporten sobre su existencia importe, sin que el impago de parte del precio del mismo contrato por el actor y demandado reconvencional a cuyo abono es condenado por la sentencia apelada en la suma de 18.845,33 euros que acata impida acoger estos efectos pues tal incumplimiento responde al previo de la primera, en contra de lo que también se aduce en el recurso y siguiendo el razonamiento lógico a que llega tal sentencia.

-Los efectos del anterior incumplimiento son objeto del motivo de recurso relativo a la falta de prueba de los daños reclamados en la demanda cuya prueba incumbe al actor, como hemos dicho.

Al efecto hemos de repetir que para poder explotar el negocio mediante la obtención de la licencia la actora fue requerida por el Ayuntamiento en el año 2010 para subsanar las numerosas deficiencias citadas que resumimos, remitiéndonos en lo demás a lo dicho del expediente administrativo, en la subsanación de la distribución del local (que no se adaptaba proyecto inicial inicial presentado por la demandada), alturas libres de la planta, barreras arquitéctonicas y protección contra incendios, deficiencias que por su sola mención se advierten como cuantiosas en sí y en relación con el precio pactado cuando se compró.

Es cierto que para adverar esas actuaciones sólo se aportan las referidas facturas, documentos 8 a 11 de la demanda, de julio a septiembre del 2010 que comprenden, respectivamente, el importe del proyecto de licencia obras, trabajos por empresa de electricidad no especificados según presupuesto, determinadas obras y trabajos de revisión el aire acondicionado, realización de conducto de chapa y de un desagüe, las cuales fueron impugnadas de contrario y no ratificadas por sus emisores, pero es más cierto que, fuera de la segunda citada por 3.681,60 euros cuya generalidad impide su imputación, por su proximidad temporal con los repetidos requerimientos municipales y con la coincidencia de su contenido con ellos y siendo que se ha aportado a autos aquel proyecto, tales gastos de 56.045.42 euros menos el primer importe se entienden probados por la actora según la carga de ello que le impone el art.217 de la LEC .

Ahora bien, esta prueba, y en ello se difiere de la valoración de la juez de instancia, no implica que el incumplimiento de la demandada se cifre en la totalidad de tales gastos pues, haciendo uso de la facultad modedora y del libre arbitrio judicial ya anunciada como procedente para estos casos de incumplimiento parcial se ha reducir y valorarla en un aproximado 40% de la suma pedida en la demanda, es decir en una indemnización de 21.000 euros, a favor del actor dado que éste ha concurrido a la producción de aquéllos, incluso en mayor medida que la contraparte, por su falta de diligencia al no informarse del verdadero estado de provisionalidad de la licencia y de los trámites pendientes antes de contratar la compra del negocio y fijar su precio asumiendo su posible incremento y no atendiendo a su pago total que le ha sido impuesto en esta litis y, además, entre dichos gastos figura que la licencia que finalmente solicitó lo era para cambio de uso de Restaurante respecto de la que tenía con esa provisionalidad a la actividad de Bar-Restaurante excediendo por ello de los derivados de las obligaciones municipales que se le impusieron en relación con la inicial, explotó tal negocio y ya no es titular de él.

TERCERO.-En base a lo expuesto se estima en parte el recurso y en parte la demanda, con condena al pago de 21.000 euros más los intereses del art.576 de la LEC desde la sentencia de instancia que se revoca en estos términos a falta de petición de otros, lo que hace innecesario entrar en el motivo subsidiario de aquel relativo a la no imposición de costas por las dudas concurrentes en el caso, pues esta no imposición y, en relación con las causadas en ambas instancias, procede por aquellas estimaciones parciales, de conformidad con los artículos 394 y 398 de dicha L.E.C .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación en parte del recurso de apelación formulado por la representación de EL MERCADER DEL CAFE SL, contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n14 de Valencia en los autos de juicio ordinario n.º 1665-12, debemos revocarla y la revocamos y, en su lugar, dictar otra por la que se estima parcialmente la demanda y se condena a la demandada al pago al pago de 21.000 euros como indemnización de daños y perjuicios más los, intereses del art.576 de la LEC desde la fecha de tal sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de VEINTE DIAS si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre de 2011 (aportando las correspondientes sentencias contradictorias - o extractos de las mismas - en las que se base) y en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a siete de septiembre de dos mil dieciseis.