Sentencia Civil Nº 339/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 264/2016 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00339/2016

SENTENCIA núm. 339/2016

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. ANTONIO PASTOR OLIVER

Magistrados:

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ

En ZARAGOZA, a Diez de Junio de dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 325/2014, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 264/2016, en los que aparece como parte apelante, CEMEX ESPAÑA OPERACIONES S.L.U., representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE MARIA ANGULO SAINZ DE VARANDA, asistido por el Abogado D. JUAN MANUEL TORO ORTI, y como parte apelada, PREFABRICADOS AGRICOLAS E INDUSTRIALES S.A. (PRAINSA), representado por el Procurador de los tribunales, D. MANUEL TURMO CODERQUE, asistido por el Abogado D. MIGUEL ANGEL PALAZON ESTEBAN, y como parte apelada, ADMINISTRACION CONCURSAL DE PREFABRICADOS AGRICOLAS E INDUSTRIALES, S.A. representada por la Asesoría Ruiseñores SL (en su nombre D. Jesús Carlos ), representado por el Procurador de los tribunales, D. MANUEL TURMO CODERQUE, asistido por el Abogado DÑA. NURIA RIBASES GALLEGO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 11 de Marzo de 2016 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Se estima la demanda interpuesta por la administración cocursal, de la entidad mercantil PREFABRICADOS AGRÍCOLAS E INDUSTRIALES, SA contra la concursada PRAINSA PREFABRICADOS, SA, representada por el procurador Sr. Turmo Coderque y contra la entidad CEMEX ESPANA OPERACIONES, SLU, representada por el procurador Sr. Angulo Sainz de Varanda y, en consecuencia, se acuerda la rescisión de la garantía hipotecaria prestada por PREFABRICADOS AGRICOLAS E INDUSTRIALES, SA por medio de escritura pública de fecha 20 de diciembre de 2012 ante notario de Zuera bajo su número 1.483 de protocolo que gravan las ocho cuarenta y cuatro avas partes indivisas de la finca registral 41.009 del

registro de la propiedad número Nueve de Zaragoza, tomo 1788, libro 566 folio 89, que constituyen las plazas de aparcamiento números 1 a 8 y el reconocimiento dentro del activo del informe de la administración concursal del artículo 75 Ley Concursal de

PREFABRICADOS AGRÍCOLAS E INDUSTRIALES, SA de las citadas plazas de

garaje sin la carga hipotecaria a favor de CEMEX ESPANA OPERACIONES, SLU. No lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de CEMEX ESPAÑA OPERACIONES S.L.U., se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30 de Mayo de 2016.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- En el Concurso de acreedores de 'Prefabricados Agrícolas e Industriales, S.A.' (en adelante 'Prainsa'), la Administración Concursal (A.C.) presentó demanda incidental ejercitando acción de reintegración ( art. 71 L.C .) instando la rescisión de la garantía hipotecariaprestada por Prainsa en escritura de 20-12- 2012 a favor de 'Cemex' y en garantía del pago de los suministros de cemento acordados con ésta por empresas del grupo de 'Prainsa', 'Vigas Almansa S.L.U.', 'Prefabricados Zuera S.L.U.' y 'Prefabricados Monzón S.L.U.'.

Considera la A.C. que 'Prainsa' garantizó con sus bienes deudas u obligaciones ajenas a título gratuito, sin obtener ningún beneficio; acto que no se puede calificar como de ordinario dentro de la actividad de la concursada.

SEGUNDO.- La concursada, 'Prainsa' se allanó a la demanda. Y se opuso la codemandada, 'Cemex España S.L.U.'. Primero, entendió que debían ser llamados a juicio las sociedades garantizadas con dicha hipoteca de máximo (litis-consorcio pasivo necesario). Y, en segundo lugar, considera que no existen causas para la rescisión. No es un acto gratuito, puesto que las sociedades adquirientes del cemento suministrado por 'Cemex' están participadas al 100% por 'Prainsa', por lo que no se le puede considerar un tercero ni jurídica ni empresarialmente; la administradora social de las tres compradoras es 'Prainsa', que en los tres supuestos ha designado como persona física a D. Florencio .

Además, el contrato de suministro de 24-5-2012 tiene condiciones muy favorables para las compradoras.

El origen de la hipoteca de máximo actual, fue la precedente de 19-9-2012, que se sustituyó por la litigiosa (20-12-2012) a petición de 'Prainsa', que le interesaba la venta de los bienes inicialmente gravados y su sustitución por otros, ya que tenía compradores de aquellos. A lo cual accedió 'Cemex'.

Por lo tanto, es una operación que se enmarca en el contexto de operaciones habituales ordinarias de la actividad empresarial de 'Prainsa'.

En todo caso, no podrían rescindirse las garantías mientras 'Cemex' no percibiera el importe de los suministros enviados.

TERCERO.- La sentencia de primera instanciaestima la demanda. No considera que haya que llamar a las sociedades garantizadas. Y sí estima que fue un acto gratuito el de la garante o hipotecante no deudora. Pues garantizaría deudas preexistentes. En apoyo cita la STS. 100/2014, 30-4 .

CUARTO.- Recurre 'Cemex'. Insiste en la existencia de grupo de sociedades entre la garante y las garantizadas. Considera que sí hay litis consorcio pasivo necesario, pues el negocio jurídico no es troceable.

No es acto gratuito, pues todo el grupo se beneficiaba del contrato de suministro de cemento. Aquí no se trataría de garantías por obligaciones preexistentes. Además, permitió al grupo 'Prainsa' continuar sus operaciones comerciales en condiciones más ventajosas que las del mercado. Hay un beneficio patrimonial indirecto. No siendo un acto jurídico fuera de lo ordinario.

QUINTO.- Principios.-

En el contexto del art. 71 L.C . resulta relevante la relación y cronología de los hechos que configuran el negocio jurídico que se pretende rescindir. Rescisión que obedece -hay que reiterarlo- a un elemento temporal (sucedido dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso) y a otro valorativo, económico ( el perjuicio a la masa activa), sin necesidad de que para provocar tal perjuicio haya provenido de actuación a connivencia fraudulenta.

En el caso que nos ocupa la cuestión jurídica se plantea en el contexto de la gratuidadde la prestación de garantía (presunción de perjuicio iuris et de iure), en la cercanía de deudores y garante (presunción iuris tantum: grupo de empresas, art. 93 L.C .) y en la constitución de garantías a favor de obligaciones preexistentes (iuris tantum).

Salvo que el negocio litigioso fuese un acto ordinario de la actividad profesional o empresarial de la concursada ('Prainsa').

SEXTO.- Circunstancias de hecho.-

Para lo cual resulta de extrema importancia el marco fáctico que rodea la hipoteca de máximo de 20-12-2012.

Como se desprende de los informes que la A.C. ha emitido en los concursos tanto de 'Prainsa', como de 'Prefabricados Zuera', 'Prefabricados Monzón', y 'Vigas Almansa', todas ellas forman parte del grupo de sociedades de 'Prainsa', un grupo tipo holding, en el que se ha pretendido abarcar todos los segmentos del negocio relativo a la construcción con elementos prefabricados (cubiertas, naves, incluso el transporte, logística, etc). De tal manera que existían importantes relaciones intragrupo.

En estas coordenadas, el 24-5-2012se suscribe un contrato de suministrode cemento entre 'Cemex' y 5 sociedades del grupo, una de las cuales es la propia concursada ('Prefabricados Agrícolas e Industriales, S.A.'). De tal manera que el encabezamiento del contrato relata que a todas y cada una de las sociedades se les denominará en lo sucesivo 'el comprador' o 'Prainsa'. El objetivo del pacto era el suministro de 13.500 toneladas de cemento por año a los compradores que, sin embargo, se identifican como 'Prefabricados Zuera' (3.300 Tm/año), 'Prefabricados Monzón' (3.400 Tm./año) y 'Vigas Almansa' (6.800 Tm./año). No aparece 'Prainsa'. Y ello durante 10 años.

El 19-9-2012, 'General de Áridos S.L.' (también del grupo 'Prainsa' e interviniente en el contrato de suministro) y la propia 'Prainsa', hipotecan bienes de su propiedad en garantía de las obligaciones derivadas del suministro de cemento pactado el 24-5-2012 (4 meses antes). Hipoteca de máximo (200.000 euros de principal). Aquí se identifican también a los compradores como 'Prefabricados Zuera', 'Prefabricados Monzón' y 'Vigas Almansa'. Por tanto, aparece 'Prainsa' como hipotecante no deudora.

El 17-12-2012, 'Prainsa' tiene la posibilidad de vender parte de los bienes hipotecados a un tercero, por lo que remite un correo electrónico a 'Cemex' solicitando la sustitución de los bienes que garanticen el pago del suministro de cemento. A lo que 'Cemex' acepta.

Surge así la hipoteca de máximode 20-12-2012que sustituye a la de 19-9-2012únicamente en los bienes que se gravan a aquel fin de garantía.

El 8-5-2013, 'Prefabricados Zuera', 'Prefabricados Monzón' y 'Vigas Almansa' son declarados en concurso de acreedores.

El 5-7-2013'Cemex' requiere de pago'Prefabricados Zuera' (34.170,89 €), 'Prefabricados Monzón' (179.147,88 €) y a 'Prainsa', advirtiendo de iniciar ejecución hipotecaria.

El 2-9-2014es declarada en concurso'Prainsa'.

SEPTIMO.- Relaciones intragrupo.-

De los informes emitidos por la A.C. en los diversos concursos se deduce que las cuentas consolidadas daban resultados negativos desde 2011 (-14 M de €, - 35, M. de €, -33, M de €). El 13-10-2010se elevó a público un crédito sindicadoen el que los acreditantes eran un grupo de 8 bancos, la acreditada era 'Prainsa' y como garantes estaban una serie de sociedades entre las que figuraban las compradoras de cemento a 'Cemex'.

Las cuentas de estas tres sociedades garantizadas por 'Prainsa' tienen un recorrido similar. El fondo de maniobra y la ratio de liquidez tienen un deterioro significativo a lo largo de 2012.

Quizás resaltar que el 28-12-2012(8 días después de la hipoteca de máximo) se firmó entre 'Prainsa' y 'Prefabricados Zuera' un préstamo participativo, novando los préstamos que, 'Prainsa' había hecho a 'Prefabricados Zuera' en el año 2009, por un total de 1.292.910 €. Lo que, en alguna medida, se puede entender como una mayor participación de 'Prainsa' en la esencia o corazón económico de 'Prefabricados Zuera', puesto que dichos préstamos participativos se suelen calificar como un híbrido entre capital social y préstamo a largo plazo (con las matizaciones pertinentes).

OCTAVO.- Grupo de Sociedades.-

El ordenamiento jurídico se acerca a este fenómeno con precaución y con una actitud de sospecha por la posible opacidad de las relaciones intragrupo. Pero ello no es motivo para calificar negativamente toda relación jurídica entre sociedades del grupo cuando afecten a terceros.

Ahora bien, resulta fundamental distinguir el interés del grupo del interés de cada una de las sociedades que lo configuren y tener claro que los patrimonios son de las sociedades pues el grupo no posee patrimonio en sentido estricto. Por ello no resulta suficiente para defender la licitud de un negocio jurídico intragrupo, el beneficio genérico de éste, pues una sociedad se beneficiará del sacrificio de otra.

Lo cual es lícito cuando la sacrificada recibe, como contraprestación algún beneficio, aunque sea indirecto. Entre otras razones, por la fundamental de que los acreedores externos lo son de cada sociedad, no del grupo, por lo que no están obligados a ver perjudicados sus derechos de cobro los de la sociedad sacrificada, en beneficio de los acreedores de la sociedad beneficiada. En este sentido, SS.A.P. Madrid, secc.28 , 272/2015, 9-10 ; Barcelona, secc.15 , 145/2015, 2-6 ; Zaragoza, secc.5ª, 405/2012, 2-7 , 278/2015, 23-6 y 462/2015, 6-11 ; Palma de Mallorca, secc.5ª, 301/2014, 24-11 . Y, Ss.T.S. 429/2014, 17-7, 100/14,30-4.

NOVENO.- Garantías contextuales.-

La S. 462/15, 6-11 de esta sección, recoge la doctrina del Alto Tribunal al respecto.

Así: ' DECIMOTERCERO.-Los supuestos de reintegración del art. 71 L.C . se basan en un sistema de 'ineficacia funcional' del negocio jurídico. Su finalidad es la de preservar la 'pars conditio creditorum' y la integridad de la masa activa del concurso. Por lo que el presupuesto es el del perjuicio para la masa activa. Perjuicio ha sido interpretado jurisprudencialmente como 'sacrificio patrimonial injustificado'.

DECIMOCUARTO.-A tal fin, para valorar si el acto es perjudicial para la masa activa, han de tenerse en cuenta los datos existentes en el momento de su ejecución, pero proyectandola situación de insolvencia de forma retroactiva, lo que entraña valorar si con los datos de aquel tiempo se habría considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que ésta ya hubiese existido en aquella fecha ( S.T.S. 8-11-2012 ).

DECIMOQUINTO.-Así, para valorar si el sacrificio hecho por la concursada es gratuito u onerosohay que discernir. La gratuidad de una operación sólo se da cuando el sacrificio lo es para una parte y las ventajas para otra. Para apreciar onerosidad deberán sacrificarse ambas partes y obtener ventajas también las dos.

Si el garante de las deudas de un tercero nada recibe a cambio de comprometer sus bienes, estaríamos ante un supuesto de gratuidad que nos llevaría al art. 72-2 L.C . (presunción iuris et de iure de perjuicio). Pero en los supuestos de garantías, la jurisprudencia admite la onerosidadcuando la ventaja no sea necesariamente directa, sino indirecta. Situación que es de tener en cuenta en los supuestos de los grupos de sociedades, porque se fortalece el mismo.

DECIMOSEXTO.-La S.T.S. 100/2014, de 30-4 , analiza esta situación cuando dice que 'salvo prueba de contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextualcon el nacimiento del crédito garantizado, se entenderá correspectiva a la concesión de éste, y, por tanto, onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su créditola promesa de pago del deudor y la garantía del tercero'.

DECIMOSEPTIMO.-Lo que nos defiere al concepto de ' perjuicio patrimonial'en el caso concreto. Para decidir lo cual, hay que examinar si ha habido algún tipo de beneficioen el patrimonio del garante (sigue diciendo la STS 100/2014, de 30-4 ) que justifique razonablemente la prestación de la garantía.

Tal beneficio no es preciso que sea una atribución patrimonial directa (pago de un precio o comisión por la garantía). Puede ser un beneficio patrimonial indirecto.'

Y concluye: ' DECIMONONO.-Por ello, en las garantías contextuales intragrupopuede considerarse excluida la existencia de perjuicio patrimonial si existe una atribución patrimonial, siquiera indirecta, a favor de la sociedad garante, de una entidad suficiente para justificar la prestación de la garantía. ( S.T.S. 100/14 , 30- 4).'

DECIMO.- Caso concreto.-

En el supuesto que nos ocupa la sociedad matriz 'Prainsa' garantiza a la suministradora de cemento el pago de dicho material con la hipoteca sobre una serie de plazas de aparcamiento. Así, en abstracto, grava bienes propios para beneficio ajeno, lo que supondría perjuicio para la masa.

Pero, hay que recordar que la vida del grupo está jalonada de relaciones internas. Una de ella el crédito sindicado de 2010 en el que las compradoras de cemento y ahora garantizadas, fueron allí garantes de lo que ahora les cubre con la hipoteca de máximo. Con lo que se percibe un cierto equilibrio prestacional entre la hipotecante y las deudoras.

Además, teniendo en cuenta la situación contable ya descrita de profundo deterioro de la liquidez de las compradoras durante 2012, no resulta ilógico pensar que aquella garantía constituyera un necesario elemento de continuidad de un pacto de tracto sucesivo, en un esquema societario que abarcaba todo el proceso productivo, en el cual el cemento constituía el producto básico para construir el hormigón que configuraría los prefabricados que se venderían a terceros. Así se deduce del exponendo 'iii' del contrato de suministro.

Pero es que, acudiendo a dicho contrato, en su encabezamiento o introducción se cita a 'Prainsa' como compradora (junto a otra que fue hipotecante en la inicial escritura de 19-9-12, 'General de Áridos'); pero, además, se señala a las receptoras del cemento, a 'Prainsa' y a 'General de Áridos' como responsables solidarias de todas las obligaciones derivadas del contrato. Con lo que 'Prainsa' no se limita a garantizar deudas ajenas, sino las propias (pág 2 de 14 del contrato). Se puede, pues, hablar de un beneficio patrimonial como mínimo indirecto para 'Prainsa', por lo que la garantía no sería a título gratuito ( S.T.S. 289/15, 2-6 ).

UNDECIMO.-No obstante, se podría argumentar que la contextualizad exige simultaneidado concomitancia de la obligación del tercero y de la garantía. No existiría cuando ésta se otorga respecto a obligaciones preexistentes.

Ahora bien, en primer lugar, la distancia temporal entre el contrato de suministro y la primera hipoteca de máximo es de menos de cuatro meses. En segundo lugar, 'Prainsa' también garantiza sus propias obligaciones solidarias. Pero, en tercer lugar, la S.T.S. 401/14, 21-7 se refiere a una situación como la presente en su fundamento jurídico Tercero-2-b), cuando señala que se puede hablar de contextualizad, eliminando la noción de perjuicio, si la hipoteca garantizara suministros futuros, haciendo referencia explícita a las hipotecas de máximo (citando el art. 158 bis L.H .).

Recapitulando. Un conjunto negocial en un contexto económico muy concreto, en el que el contrato de suministro se enmarca en un totum del que forma parte el pacto de garantía. Buena prueba de ello es la 'Condición Suspensiva' (cláusula 10) obrante a las páginas 13 y 14 de aquél.

DUODECIMO.-Por todo lo expuesto, este tribunal considera que la hipoteca de máximo constituída el 20-12-2012 no produce perjuicio a la masa activa del concurso de 'Prainsa', por lo que procede desestimar la demanda incidental y estimar el recurso.

DECIMOTERCERO.- Litisconsorcio.-

No hay motivos jurídicos para exigir la llamada a este incidente de las sociedades garantizadas. Primero, porque la jurisprudencia admite la escisión en la rescisión contractual. Es decir, la ineficacia de parte de un negocio jurídico. Segundo, porque la hipoteca sólo afecta directamente al hipotecante, no a los deudores garantizados, que sólo podrán sufrir un efecto reflejo de la citada rescisión.

DECIMOCUARTO.- Costas.-

Las especiales circunstancias recogidas en esta sentencia permiten aplicar las excepciones de los arts. 394 y 398 LEC .

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de 'CEMEX ESPAÑA OPERACIONES S.L.U.', debemos revocar la sentencia apelada. Desestimando la demanda interpuesta por la Administración Concursal de 'Prefabricados Agrícolas e Industriales S.A.' (Prainsa). Absolviendo a las demandadas de la pretensión actora. Sin condena en las costas de ninguna instancia.

Devuélvase el depósito.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.