Sentencia CIVIL Nº 339/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 295/2017 de 28 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A 3 3 9
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
D. José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
D. Antonio Marín Fernández
Dª. Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE CHICLANA DE LA FRONTERA
JUICIO ORDINARIO Nº 24/2015
ROLLO DE SALA Nº 295/2017
En Cádiz, a 28 de noviembre de 2017,
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados
al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la
sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido DOÑA Encarna , representado por el Procurador Sr. Malia
Benítez quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Quintana Pagliery .
Como parte apelada ha comparecido COMUNIDAD DE PROPIETARIOS APARTAHOTEL
DIRECCION000 , representada por la procuradora Sra. Orduña Mallén y asistida por el letrado Sr. Martínez
Mezquita.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Concepción Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO .- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Chiclana de la Frontera por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 31/01/2017 en el procedimiento civil Nº 24/2015, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.



SEGUNDO .- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia que estima parcialmente su demanda de impugnación de los acuerdos adoptados en la junta general extraordinaria de propietarios celebrada el día 4/10/2014 y declara únicamente la nulidad del acuerdo adoptado sobre el punto cuarto del orden del día por el que se sometía a votación de la junta 'la exposición, explicación y aprobación del contrato de cesión-explotación hotelera', la aprobación de tal contrato y la remisión a la entidad gestora Las Dunas S.A. de la propuesta de contrato de cesión-explotación hotelera ya aprobado por la comunidad.

Por la parte apelante se interpone el recurso de apelación con objeto de que se estime íntegramente la demanda y se declare la nulidad de la convocatoria de la junta de propietarios de los DIRECCION000 , debiendo entenderse que lo pretendido es que se declare la nulidad de los restantes acuerdos adoptados en la junta de propietarios de 4/10/2014 porque dicha junta no fuera válidamente convocada en tanto que no es la junta de propietarios la que puede ser impugnada o declararse nula sino que conforme establece el art. 18 de la LPH , son los acuerdos de la junta de propietarios los que pueden ser impugnados ante los tribunales, entre otros motivos, por ser contrarios a la Ley o a los Estatutos.

En este caso, la parte apelante impugna la convocatoria de la junta, debemos entender los acuerdos en ella adoptados, alegando error en la valoración de la prueba sobre el requerimiento previo al presidente de la comunidad para que convocara la junta, la falta de acreditación de que los promotores de la junta suponían el porcentaje exigido legalmente para convocar una junta de propietarios, la falta de citación a todos los propietarios de la comunidad para la referida junta, la cuestión relativa a que ya había sido convocada una junta de propietarios por el presidente y la falta de designación de un presidente por cada comunidad de propietarios de garajes y de trasteros.



SEGUNDO.- El recurso formulado debe ser desestimado y confirmada la sentencia recurrida por sus propios fundamentos que esta Sala comparte y da por reproducidos sin perjuicio de dar respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso en cumplimiento de lo establecido por el art. 465.5 de la LECivil .

El primero de los motivos del recurso se refiere a que los promotores de la junta de propietarios celebrada el día 4/10/2014 no solicitaron previamente al presidente de la comunidad la convocatoria de la junta y por tanto dicha convocatoria es defectuosa.

El art. 16 de la LPH dispone 1. La Junta de propietarios se reunirá por lo menos una vez al año para aprobar los presupuestos y cuentas y en las demás ocasiones que lo considere conveniente el presidente o lo pidan la cuarta parte de los propietarios, o un número de éstos que representen al menos el 25 por 100 de las cuotas de participación. 2. La convocatoria de las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el artículo 9.

No consideramos que exista error en la valoración de la prueba en la sentencia de instancia; tanto el presidente como una cuarta parte de los propietarios o los que representen el 25% de las cuotas de participación, indistintamente, puede acordar o puede pedir que se reúna la junta de propietarios; cierto es que la convocatoria la ha de hacer el presidente y en su defecto, los promotores de la reunión y dado que los promotores solicitaron al presidente directamente mediante requerimiento notarial, la convocatoria de la junta para una fecha concreta, contestando aquel que la había convocado para un mes y cuatro días más tarde, 8/11/2014, consideramos que no existe defecto alguno que pueda provocar la nulidad de la totalidad de los acuerdos adoptados en la junta por defectuosa convocatoria de la misma ya que ante el requerimiento notarial recibido y la respuesta dada en el sentido de que ya estaba convocada para un mes después, los promotores podían convocar o mantener la convocatoria de la junta de propietarios que habían pedido para el día 4/10.

La respuesta dada el día 18/09/2014 por el Sr. Pio como presidente de la comunidad en el sentido de que la junta de propietarios se ha convocado para el día 8/11, sin mostrar su voluntad de efectuar la convocatoria para el día 4/10 como le solicitaban, legitima a los propietarios solicitantes para realizar la convocatoria o para mantener la convocatoria ya realizada.

Las alegaciones acerca de si las comunicaciones realizadas los días 1 y 2 de septiembre de 2014 al administrador de la comunidad de propietarios Sr. Carlos Jesús y al consejo de administración de gestora las Dunas S.A., fueron conocidas o no por el presidente Sr. Pio son intrascendentes por lo ya dicho pero son creíbles las manifestaciones del testigo Sr. Carlos Jesús acerca de que todos los correos electrónicos que recibía sobre dicha cuestión los remitía al presidente así como las explicaciones dadas acerca de que el administrador de la comunidad comunicó al presidente de la misma que un numeroso número de propietarios solicitaba la convocatoria de una junta, quizás por ello el presidente la convocó para el día 8/11/2014 cuando desde el primer momento se solicitaba que se convocara para el día 4/10.

Debe igualmente rechazarse el motivo de recurso relativo a que el sr. Andrés , propietario que solicita la convocatoria de la junta de propietarios en nombre de más del 25% de aquellos, no acreditó la representación que hacía constar hasta el correo de 11/09/2014 y acta notarial de 16/09/2014 y ello es suficiente a los efectos de que la junta convocada para el día 4/10/2010 por propietarios que representan el 25% de las cuotas de participación o que constituyen el 25% de los propietarios, esté válidamente convocada ya que la LPH no exige un momento determinado para acreditar dicha representación; en cualquier caso si dicho extremo hubiera sido impugnado la parte podría haber acreditado que tenía dicha representación incluso en el curso de un proceso judicial. La propia parte apelante reconoce que está acreditado en el requerimiento notarial que la convocatoria la solicitan y la realizan propietarios que cumplen las exigencias legales y estatutarias para poder efectuar la convocatoria; el hecho de que dicha acreditación se realice con posterioridad a la convocatoria de la junta de propietarios realizada por el presidente de la comunidad para el día 8/11/2014 es igualmente intrascendente.

El tercero de los motivos del recurso relativo a que no consta que todos los propietarios hayan sido citados a la junta del día 4/10/2014, debe igualmente ser rechazado.

Sobre las citaciones para las juntas de propietarios, el Tribunal Supremo tiene dicho en sentencia 18/12/2007 'Con reiteración esta Sala ha señalado que nada impide, tanto desde el punto de vista sustantivo ( art. 15, párrafo segundo, LPH ), como probatorio, que se pueda considerar acreditado haber tenido lugar la citación de un comunero a la Junta general, aunque no conste la fehaciencia del conducto notarial o del correo certificado con acuse de recibo, siempre que se den determinadas circunstancias y entre ellas la de que se trate de un sistema habitual de comunicación entre la Comunidad y los comuneros sin queja o protesta de sus integrantes ( SSTS 13 de marzo 1997 ; 10 de julio 2003, EDJ 50734 ; 22 de marzo 2006 , EDJ 31746); en definitiva, pese al carácter ius cogens de las normas reguladoras de la convocatoria, la jurisprudencia ha venido a flexibilizar el régimen con el fin de dinamizar la vida de la comunidad y evitar que la pasividad de los copropietarios no entorpezca el funcionamiento de la institución, propugnando un criterio flexible en esta y en otras cuestiones en armonía con las directrices de la propia Ley, entre ellas el logro de una convivencia normal y pacífica presidida por la idea de justicia y la atención a las necesidades de la colectividad ( STS 5 de mayo de 2000 ). Se trata, en definitiva, de armonizar los derechos de los comuneros con los de la propia comunidad, y ello permite, sin duda, dotar de eficacia situaciones que aun alejadas de un formalismo extremo, no causan indefensión ni perjuicio a los comuneros'.

En efecto, alegada por la parte actora la falta de citación de los comuneros para la junta del día 4/10 y habiendo propuesto como testigos sobre dicho extremo a tres propietarios, solo compareció uno de ellos y tuvo que reconocer a la vista del dcto. nº 130 de los acompañados a la demanda que su correo electrónico aparece en dicho documento y que ese era el medio normal de convocatoria de la junta, no negando haberla recibido; esa persona no ha impugnado la junta por falta de convocatoria ni de citación y en cambio la demandante si lo ha hecho cuando la misma aparece debidamente convocada para la junta de 4/10/2014 y asistió a la misma como resulta del acta de la junta de propietarios referida y en concreto del Anexo 2 al acta acompañado. Por lo demás, la propia parte actora reconoce en su escrito de demanda que los propietarios recibieron dos convocatorias de juntas de propietarios y que sufrieron confusión por dicho motivo, aportando varios correos que reflejan la confusión sufrida así como las comunicaciones a propietarios realizadas por el entonces presidente Sr. Pio acerca de que la única junta de propietarios válida sería la del 8/11/2014 y no la del 4/10/2014, lo que evidencia que los propietarios fueron con carácter general convocados a la junta del día 4/10 y citados para ella si bien desde la propia presidencia de la comunidad se les informó de forma indebida sobre la falta de validez de una junta promovida por un grupo de propietarios.

El cuarto motivo del recurso se refiere a la celebración de dos juntas de propietarios en un período muy corto y con los mismos temas para decidir en el orden del día, alegación que no puede ser motivo de nulidad de la junta celebrada el día 4/10 dado que la Ley de Propiedad Horizontal, art. 16 , permite que la junta de propietarios se reúna cuantas veces se estime conveniente y en este caso, además, los asuntos a tratar en la junta de propietarios de 4/10, no se introdujeron como cuestiones a tratar en el orden del día de la junta de 8/11, hasta el día 24/09/2014, según resulta de la comunicación remitida por el entonces presidente Sr. Pio el día 29/09/2014 a algunos propietarios como consta en los documentos números 135 y 136 de los acompañados a la demanda, lo que evidencia la necesidad de que se convocara y celebrara la junta de 4/10/2014 incluso después de que se convocara el día 10/09 la de 8/11 ya que en principio había cuestiones que no se habían introducido en el orden del día de la segunda.

Debe finalmente ser rechazado el motivo de recurso relativo a la falta de designación de un representante de los propietarios de garajes y de trasteros en tanto que como ya se ha dicho, no consta que los propietarios de los diferentes elementos privativos de la comunidad no hubieran sido citados; por el contrario, lo que consta es que a todos los propietarios se les remitió la convocatoria de la junta de 4/10 en la forma en que habitualmente se hacía y si para el año 2014 los interesados en cada comunidad prodiviso no habían designado un presidente como permite el art. 5.5 de los Estatutos de la comunidad, no podía el mismo ser citado como representante de cada comunidad prodiviso (aparcamientos superficies, aparcamientos subterráneos y trasteros) ni asistir en dicha representación a la junta de 4/10 lo que no supone que los propietarios de los aparcamientos y trasteros no hubieran sido citados para ella.



TERCERO .- La desestimación del Recurso de Apelación lleva consigo que las costas del mismo se impongan a la parte apelante conforme establece el art. 398 de la LECivil .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por Encarna contra la sentencia de fecha 31/01/2017 dictada por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Chiclana de la FRontera en los autos ya citados, CONFIRMAMOS la misma íntegramente, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.