Sentencia CIVIL Nº 339/2017, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 248/2017 de 16 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00339/2017
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564
Equipo/usuario: TRB
N.I.G. 47186 42 1 2016 0017468
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000248 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001078 /2016
Recurrente: Onesimo , Ana
Procurador: JUAN ANTONIO DE BENITO GUTIERREZ, JUAN ANTONIO DE BENITO GUTIERREZ
Abogado: ANTONIO JESUS CASTRO LOSADA, ANTONIO JESUS CASTRO LOSADA
Recurrido: BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU BANCO
DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y
Procurador: FRANCISCO JAVIER GALLEGO BRIZUELA
Abogado: JOSE IGNACIO PASCUAL MATARRANZ
S E N T E N C I A nº 339
Ilmos Magistrados:
JOSE JAIME SANZ CID
ANGEL MUÑIZ DELGADO
FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ
En VALLADOLID, a dieciséis de octubre de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001078/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6
de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000248/2017, en
los que aparece como parte apelante, Onesimo , Ana , representados por el Procurador de los tribunales,
Sr. JUAN ANTONIO DE BENITO GUTIERREZ, asistidos por el Abogado D. ANTONIO JESUS CASTRO
LOSADA, y como parte apelada, BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA

SAU BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA, representado por el Procurador de
los tribunales, Sr. FRANCISCO JAVIER GALLEGO BRIZUELA, asistido por el Abogado D. JOSE IGNACIO
PASCUAL MATARRANZ, sobre acción de nulidad (preferentes), siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D.
ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 24 de febrero de 2017 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO Nº 1078/16 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Estimando parcialmente la demanda promovida por la representación de D. Onesimo y Dª Ana contra la entidad BANCO de CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA SAU ( en adelante BANCO CEISS ), declarando la nulidad de la orden de valore de suscripción nº NUM000 por canje de 21 títulos de obligaciones subordinadas de fecha 9 de junio de 2010 de Caja España; nulidad que lleva implícita, dada su accesoriedad, la de aquellos otros negocios posteriores, transformaciones del título (pasando de obligaciones subordinadas a bonos convertibles o cualquier otro similar), a los que ha sido ajena la voluntad de la parte actora; y condenando a BANCO CEISS a reintegrar a la parte actora la cantidad de veintiún mil euros ( 21.000 € ), más los intereses legales desde le fecha de la orden de valores hasta sentencia.

De estos importes habrá de descontarse las cantidades brutas percibidas por la parte actora en mérito de la tenencia de las obligaciones subordinadas (cupones), y los intereses legales de dichas cantidades, desde la fecha en que fueron abonadas hasta sentencia.

A partir de la sentencia la suma que resulte de la compensación devengará los intereses del art. 576 LEC .

De forma coetánea la parte actora deberá entregar a la demandada las obligaciones subordinadas adquiridas con el contrato anulado, o aquellos productos que en sustitución de las mismas se hayan recibido.

Y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas por la estimación de la excepción de falta de acción respecto de la orden de suscripción de 28 de noviembre de 2003.' Ha sido recurrido por la parte demandante Onesimo , Ana , habiéndose opuesto la parte demandada.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 9 de octubre de 2017, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que da origen al procedimiento los actores con carácter principal ejercitaban acción de nulidad de todos los contratos que sustentaban la inversión que en su día realizaron en obligaciones subordinadas de la entidad demandada por un importe de 21.000 euros. Tales contratos son el de fecha 28 de noviembre de 2003, por el que adquirieron 21 obligaciones Caja España de la 5ª emisión, la posterior orden de valores de fecha 9 de junio de 2010, en virtud de la cual canjearon dicho títulos por otra 21 obligaciones de la 9ª emisión y los posteriores en virtud de los cuales se transformaron dichos títulos en bonos necesaria y contingentemente convertibles. Como consecuencia de ello solicitaba la condena de la entidad demandada a restituirles la suma de dinero invertida mas sus legales intereses desde la fecha del primitivo contrato de 2003, descontando de ella las cantidades brutas anonadas en calidad de rendimientos por la demandada a los actores mas sus legales intereses desde cada una de las fechas de abono, restituyéndole estos los títulos en su poder.

Opuesta la entidad demandada a dichas pretensiones, la sentencia de primera instancia ha estimado parcialmente la demanda. Así declara la nulidad de la orden de valores de 9 de junio de 2010 por la que se canjeaban los 21 títulos de la 5ª misión por otros tantos de la 9ª emisión y de los negocios posteriores en cuya virtud estos se transformaron en bonos convertibles, con las consecuencias interesadas en demanda desde la fecha de dicha orden, afirmando que los demandantes a la hora de otorgar dicho negocio jurídico formaron erróneamente su consentimiento sobre los elementos esenciales del contrato debido a la falta de la debida y completa información por parte de la entidad demandada que les ofreció el producto. Rechaza sin embargo declarar la nulidad del contrato originario de adquisición de las obligaciones subordinadas de fecha 28 de noviembre de 2003, razonando que los demandantes carecen de acción al respecto pues procedieron al canje voluntario de los títulos originales de la 5ª emisión por otros de la 9ª emisión mediante la orden de valores de 2010, en lo que supone una novación extintiva en cuya virtud el primitivo contrato devino inexistente. Como consecuencia de dicha estimación parcial de la demanda, no efectúa expresa imposición de las costas de la primera instancia.

Frente a dicha resolución recurren en apelación exclusivamente los demandantes, formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente se analizan.



SEGUNDO.- Denuncian en primer término los apelantes que la sentencia de instancia infringe el principio de rogación, dado que la excepción de falta de acción fue opuesta por la entidad demandada única y exclusivamente en relación a los negocios posteriores a la orden de valores de junio de 2010, por los que las obligaciones de la 9ª emisión se transformaron en bonos necesaria y contingentemente convertibles, de modo que dicha excepción no podía ser extendida motu proprio por el juzgador al contrato de adquisición de las obligaciones de noviembre de 2003.

El examen de la contestación a la demanda evidencia que, efectivamente, la excepción de falta de acción formulada por la entidad demandada se circunscribió única y exclusivamente a los negocios jurídicos en cuya virtud las obligaciones subordinadas se trasformaron bonos necesaria y contingentemente convertibles en acciones (f.70). Ahora bien, la acción declarativa de nulidad de un negocio jurídico tiene como presupuesto inexcusable la existencia del mismo, de modo que si se entendiese que dicho negocio ya se ha extinguido y que al mismo no le alcanzan los efectos propagadores de la nulidad de otro posterior que le sucedió en el tiempo, tal y como lo ha considerado el juzgador de instancia, faltaría ese presupuesto básico de la acción que se ejercita, de modo que, lo haya hecho valer expresamente o no la parte demandada, dicha acción debería ser rechazada. Entendemos que ello no conculca el principio de rogación, pues mal podría declararse nulo un negocio ya inexistente al haberse operado su voluntaria extinción por quien ejercita la acción de nulidad.



TERCERO.- Dicho lo anterior, ha de consignarse que la entidad demandada ya no cuestiona el déficit informativo que le resulta imputable en el proceso de contratación de las obligaciones subordinadas a que se refiere el litigio, déficit que afecta si cabe en mayor medida al primitivo contrato de noviembre de 2003 en cuya virtud se adquirieron por los actores los títulos de la 5ª emisión.

En nuestro derecho se distingue la novación extintiva o propiamente dicha y la novación modificativa o impropia. La regla general es que exista novación modificativa y no extintiva, pues ésta se configura como excepcional en los artículos 1203 , 1204 y 1207 del Código Civil , por lo que en los casos dudosos ha de estarse al efecto más débil, es decir, entenderla como modificativa. La novación total y extintiva es un modo de extinción de la obligación a través de la creación de otra nueva destinada a reemplazarla, produciéndose la constitución de una nueva obligación que sustituye a la extinguida. Sin embargo en los supuestos de novación modificativa no se produce la extinción de la anterior y el nacimiento de una nueva, sino que simplemente se modifica la obligación, alterándose de manera accesoria. Una y otra novación difieren por cuanto en la extintiva desaparecen las accesorias de garantía y las excepciones oponibles por el deudor en la antigua obligación, mientras que en la modificativa las excepciones y garantías pasan a los titulares del crédito y la deuda. Los requisitos fundamentales de la novación extintiva son, en primer lugar, la existencia de una obligación anterior que se extingue, por cuanto sin una obligación preexistente la novación carecería de causa. En segundo lugar la constitución de una nueva obligación que presente diferencia esencial, no meramente accidental con la anterior. Y por último voluntad de novar, bien apareciendo claramente expresada o bien una voluntad tácita inducida de la incompatibilidad de las convenciones, lo que corrobora el artículo 1204 del Código Civil .

Aplicando tales criterios al caso que nos ocupa, no estamos ante negocios jurídicos diferentes, pues el primero de 2003 consistió en la compra de 21 obligaciones subordinadas de la 5ª emisión y el segundo de 2010 en el canje de las mismas por otras 21 obligaciones de la propia entidad y de la misma naturaleza de la 9ª emisión. Ambos negocios están íntimamente vinculados, canjeándose una obligación por otra sin diferencia en su precio, y la mejor prueba de tal estrecha vinculación la ofrece la lectura del propio resumen explicativo de la 9ª emisión, en el que se especifica (f.97) que la misma va exclusivamente dirigida a inversores minoristas que sean titulares de la 5ª emisión. Lo único que varía es el periodo de amortización, que se alarga ligeramente, y el tipo de interés que se incrementa. Así los actores, suscriptores de la 5ª emisión de obligaciones, se vieron incentivados por la entidad demandada a ese canje por obligaciones de la 9ª emisión, sustancialmente idénticas y que, ante la caída experimentada por el tipo de interés variable que ya se les estaba aplicando, les ofrecía un nuevo periodo de interés fijo a un 3,50% y luego otro periodo con un diferencial ligeramente mayor, con un año y medio de prolongación del periodo de amortización. Resulta por tanto harto discutible ya ab initio que este canje sea un negocio ex novo que haya producido la cancelación y extinción total y absoluta de la contratación inicial de las obligaciones subordinadas, es decir una novación extintiva del mismo que desproveyere a los suscriptores de acción para invalidarlo.



CUARTO.- Apreciada por tanto la nulidad de aquel primer contrato, al que como decimos resultan aplicables en mayor medida todas las consideraciones que en la sentencia apelada se realizan respecto del déficit informativo que aquejaba al segundo, quedan sin efecto todas sus consecuencias y se extiende un efecto propagador de dicha nulidad a aquellos otros contratos derivados de aquél o que hayan servido para su eficacia. Esta doctrina del 'efecto propagador de la nulidad' se remonta a la STS 10 noviembre 1964 , que admite la extensión de la ineficacia contractual a actos que guarden relación con el negocio declarado inválido 'no sólo cuando exista un precepto específico que imponga la nulidad del acto posterior, sino también cuando... presidiendo a ambos una unidad intencional, sea el anterior la causa eficiente del posterior, que así se ofrece como la consecuencia o culminación del proceso seguido'. Doctrina esta luego ratificada por las STS 22 diciembre 2009, rec. 407/2006 , y la STS 17 junio 2010, rec. 1506/2006 , consagrando el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior, la nulidad del primero debe trascender a él, puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos. Acreditada tal y como hemos expuesto precedentemente la debida relación causal entre el primer contrato viciado de nulidad y el segundo de canje de los títulos por otros de la propia naturaleza y de una emisión posterior, ambos deben ser declarados nulos.

Estimamos por tanto el recurso de apelación y con revocación de la sentencia de instancia estimamos íntegramente la demanda, declarando también la nulidad del contrato suscrito inter partes en fecha 28 de noviembre de 2003.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada al acogerse íntegramente la demanda, sin hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada al estimarse el recurso.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Onesimo y de Doña Ana frente a la sentencia dictada el día 24 de febrero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Valladolid en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se revoca en el sentido de estimar íntegramente la demanda formulada por dichos apelantes frente a la entidad Banco CEISS, declarando así mismo la nulidad del contrato concertado inter partes en fecha 28 de noviembre de 2003, condenando a la entidad demandada a abonar a los actores la suma de 21.000 euros mas sus intereses legales desde dicha fecha de 28 de noviembre de 2003, cantidad de la que deberán descontarse las sumas brutas percibidas desde la fecha en cuestión por los demandantes en concepto de intereses de las obligaciones subordinadas mas sus intereses legales desde las fechas de abono, y debiendo estos restituir a la entidad demandada las obligaciones subordinadas en su día adquiridas o los títulos o productos que en sustitución de las mismas hayan recibido, todo ello con imposición a la parte demandada de las costas de la primera instancia y sin hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente al haberse estimado el recurso.

Frente a la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional a interponer ante esta propia Sala en el plazo de 20 días para su co no cimiento por la Sala 1ª DEL Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.